TJBA - 0553891-31.2018.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR SENTENÇA 0553891-31.2018.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Autor: Wildemberg Santiago Fontoura Advogado: Ilmah Moura Peleteiro Segundo (OAB:BA39419) Advogado: Glecio Cerqueira Monteiro (OAB:BA42291) Advogado: Gutemberg Gomes Dos Santos (OAB:BA51408) Reu: Syene Empreendimentos Imobiliarios Ltda. - Projeto Rotula Autor: Iadina Maria Santana Serra Fontoura Advogado: Ilmah Moura Peleteiro Segundo (OAB:BA39419) Advogado: Glecio Cerqueira Monteiro (OAB:BA42291) Advogado: Gutemberg Gomes Dos Santos (OAB:BA51408) Reu: Itau Unibanco S.a.

Advogado: Rafael Barroso Fontelles (OAB:RJ119910) Sentença: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vara de Relações de Consumo - Salvador 1º Cartório Integrado das Varas de Relações de Consumo de Salvador Rua do Tingui, s/n, Campo da Pólvora, Fórum Prof.

Orlando Gomes, 1º Andar, Nazaré, Salvador - Bahia.

CEP 40.040-380. [email protected] / [email protected] Processo n. 0553891-31.2018.8.05.0001 AUTOR: WILDEMBERG SANTIAGO FONTOURA, IADINA MARIA SANTANA SERRA FONTOURA REU: SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. - PROJETO ROTULA, ITAU UNIBANCO S.A.

AÇÃO ORDINÁRIA DE PERDAS E DANOS POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL, COM DECLARAÇÃO DE ABUSIVIDADE E NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL.

INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA.

RELAÇÃO CONSUMO.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO ACOLHIDA.

APLICAÇÃO CDC.

CONTRATO BILATERAL.

ATRASO ENTREGA EMPREENDIMENTO/ UNIDADE.

INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES PELA INCORPORADORA.

PRORROGAÇÃO PRAZO DE ENTREGA.

INOCORRÊNCIA CASO FORTUITO/ FORÇA MAIOR.

CLÁUSULA PRAZO TOLERÂNCIA.

ABUSIVIDADE.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA.

TEORIA DO RISCO.

AUSENTE PROVA QUE AFASTE A TESE AUTORAL.

CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR.

PRINCÍPIO DA SIMETRIA.

MULTA CONTRATUAL.

POSSIBILIDADE CUMULATIVIDADE MULTA CONTRATUAL E PLEITO INDENIZATÓRIO.

LUCROS CESSANTES.

REQUISITOS DANOS MATERIAL E MORAL ATENDIDOS.

PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.

WILDEMBERG SANTIAGO FONTOURA e IADINA MARIA SANTANA SERRA FONTOURA, qualificado na vestibular, por sua advogada constituída, ingressou em juízo com a presente AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, em face de SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. - PROJETO ROTULA e ITAU UNIBANCO S.A, pelos motivos de fato a seguir expostos: Inicialmente, requereram a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Discorrem que, em 09/05/2013, teriam firmado contrato de promessa de compra e venda com a(s) ré(s), referente à aquisição do imóvel descrito na prefacial, nos termos do instrumento de contrato anexado.

Assinalam que o imóvel foi adquirido pelo valor de R$ 428.802,00 (…).

Afirmam que realizaram o primeiro pagamento do contrato na data da assinatura, perfazendo o valor de R$ 41.802,00 (quarenta e um mil, oitocentos e dois reais), a título de sinal.

Enumeram, através de transcrição de diversas cláusulas contratuais, as demais quantias e prazos avençados para pagamento do valor do imóvel.

Aduzem que o item 8 do quadro resumo do contrato estipulou a data de 31/04/2014 para entrega do imóvel, sendo estipulada na cláusula 20ª, prazo de tolerância de 180 dias.

Afirmam que o imóvel não foi entregue na data avençada, e em que pese o regular adimplemento das parcelas do contrato pelos autores, tampouco fora expedido o “habite-se”.

Esclarecem que o atraso na entrega da unidade já perfaz quase quatro anos.

Arguem que a parcela para entrega da unidade prevista no item 4.6 supra, a ser paga, sofreu reajuste significativo em razão dos 53 (cinquenta e três) meses de atraso, resultando na cobrança pelas rés aos autores do valor de R$ 309.000,00 (trezentos e nove mil reais).

Aduzem que tal fato impediu que os acionantes realizassem este pagamento em parcela única, como originariamente havia se comprometido, obstando-os de ter acesso ao imóvel.

Argumentam que o atraso na conclusão da obra provocou o indevido reajuste das parcelas do item 4.2 e 4.4, resultando no aumento indevido do valor originário do imóvel.

Afirmam ter suportado diversos danos de ordem material e moral, e, que, que tentaram solucionar a controvérsia administrativamente, sem êxito.

Formularam os seguintes pedidos:a) Seja acolhida a solicitação de Assistência Judiciária Gratuita, por não poder, os Autores, arcarem com as custas processuais, sem prejuízo da própria subsistência e de suas famílias, tendo em vista todo prejuízo que vem sofrendo em face da situação narrada; b) Sucessivamente, caso não seja acolhida a solicitação de Assistência Judiciária Gratuita, que seja autorizado o pagamento das custas ao final do processo; c) a citação das Rés para, querendo, apresentarem defesa no prazo legal, sob pena de lhe serem aplicados os efeitos da revelia; d) Sejam declaradas nulas todas as cláusulas contratuais que sejam abusivas ou que coloque o Autor em situação de excessiva desvantagem perante a Ré, em especial a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias (Cláusula Vigésima Oitava) do contrato anexo, que abusivamente estipula a prorrogação unilateral do prazo de entrega do imóvel em questão; e) Pagamento aos Autores de alugueres, como lucros cessantes, equivalente a 0,5% (zero virgula cinco por cento) mensais do valor do imóvel de mercado, devidamente corrigidos até a data do comunicado da liberação do “HABITE-SE”, período este compreendido entre abril/2014 até a presente data; f) Seja determinada a restituição aos Autores da diferença em dobro do saldo devedor que foi cobrado a maior indevidamente, daquele que deveria ter sido pago da data da correta entrega das chaves em 31 de abril de 2014 (sic), com a devida correção monetária, através do congelamento do saldo devedor do Autor.

Pugna-se, alternativamente pela substituição do índice de reajuste do saldo devedor do ICC (Índice Nacional da Construção Civil), ou do IGPM (Índice Geral de Preço de Mercado) pelo INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor), ou outro índice oficial menos gravoso ao consumidor e que expresse apenas a atualização monetária, desde a data prevista para entrega da obra até a notificação do Autor sobre o “HABITE-SE”, a fim de que não haja prejuízo injustificado para os Autores e enriquecimento sem causa para as Rés. g) Aplicação da “CLÁUSULA DECIMA SEGUNDA” do contrato firmado entre as partes, condenando as Rés ao pagamento da multa de 1% (um por cento), sobre o preço total do contrato atualizado, em virtude da demora injustificada na entrega da unidade imobiliária: h) Seja condenada a restituir aos Autores em dobro os valores pagos a título taxa de corretagem, corrigidos monetariamente, pois é vedada no nosso Ordenamento Jurídico Pátrio a venda casada, fato este claramente vislumbrado nos contratos ora guerreados; i) Sejam todos os valores acima pleiteados corrigidos monetariamente, conforme Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo e Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual; j) Seja concedido os efeitos da antecipação de tutela provisória para que a parte AUTORA realize o pagamento da parcela referente a entrega das chaves, de acordo com a atualização correta, bem como as parcelas de amortização do valor do montante devido, conforme planilha de cálculo. k) Condenação das Rés ao pagamento de danos morais no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), por ser de Direito e Justiça; l) em conformidade com o art. 319, § 1º, do CPC, requer deste MM.Juízo a diligência necessária, a fim de obter todas as informações pertinentes ao art. 319, II, CPC; m) requer ainda a marcação de audiência de conciliação, conforme o art.319, VII, CPC; m) Condenação das Rés no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, à razão de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação; n) Seja aplicada a inversão do ônus da prova em favor dos Autores, com base no art. 6°, inciso VIII, do CDC, bem como seja admitida a prova documental que já instrui esta exordial e deferida a produção dos demais meios de prova em Direito admitidos para demonstrar o quanto alegado, em especial as provas documental e testemunhal, bem como a juntada posterior de documentos em prova e contraprova, além do depoimento pessoal das representantes legais das empresas acionadas, sob pena de confissão.

Juntou documentos diversos.

Realizada audiência de conciliação, sendo registrada a presença da parte autora e a ausência de ambas as rés, não sendo realizado acordo (id. 379357383).

O segundo acionado ITAU UNIBANCO S.A. apresentou defesa em id. 379357384.

Inicialmente, sustentou a inaplicabilidade do CDC na hipótese dos autos, refutando, também pedido de inversão do ônus da prova.

Argumenta pela ilegitimidade passiva, tendo em vista caracterizar-se, tão apenas, como agente financeiro do empreendimento em questão.

Sustenta que a responsabilidade pela má prestação do serviço deve ser atribuída apenas ao empreendimento.

Afirma pela inexistência de responsabilidade solidária.

Argui que, em relação ao 2º Réu impõe-se, senão a extinção sem resolução do mérito, ao menos a improcedência da demanda em razão da ausência de solidariedade quanto às questões decorrentes da efetiva execução e entrega da obra.

Suscita a impossibilidade de restituição em dobro do saldo devedor, pois a correção monetária foi adequadamente paga pelos Autores.

Ressalta a legalidade da cláusula de tolerância e a impossibilidade de imposição de sanções contratuais em relação ao Banco Itaú, assim como pela inexistência de danos materiais e danos morais.

Por fim, requereu, o acolhimento das preliminares suscitadas e a improcedência dos pedidos elencados à exordial.

Juntou documentos.

Anunciado o julgamento antecipado da lide, ante a desnecessidade de produção de provas (id. 379357405).

Em id. 397890231, foi determinada a renovação da citação da primeira acionada para apresentar defesa aos autos.

No id. 404310917, a parte autora pleiteou pela reconsideração do despacho anterior, uma vez que a primeira ré teria sido regularmente citada.

No id. 423931171, foi certificado que “ foi expedida carta de citação para a acionada Syene, sendo que a mesma retornou assinada na forma do ID379357381, sendo que não consta nos autos apresentação de defesa por esta acionada.

Certifico ainda que, posteriormente, foi expedida carta para fins de intimação para audiência de instrução, e que, no que se refere à ré Syene, retornou o AR negativo com justificativa "mudou-se", vide ID.379357401.” É o relatório.

Tudo examinado, passo a decidir: PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA.

Inicialmente, acolho a preliminar de ilegitimidade ad causam do ITAU UNIBANCO S.A., tendo em vista ser apenas agente financiador do imóvel, não tendo qualquer ingerência quanto ao atraso na entrega do imóvel objeto dos autos.

Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO.

VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC DE 1973.

INEXISTÊNCIA.

LEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF.

AGENTE FINANCEIRO EM SENTIDO ESTRITO.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

Não se viabiliza o recurso especial pela indicada violação do art. 1.022 do CPC/2015.

Isso porque, embora rejeitados os embargos de declaração, todas as matérias foram devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte recorrente. 2. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de se reconhecer a ilegitimidade passiva do agente financeiro para responder à ação por vício de construção de imóvel quando a instituição atuar como mero agente financeiro.

Precedentes.3.

Agravo interno não provido. ( AgInt no REsp 1607198/CE, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 15/05/2018 ) RECURSO ESPECIAL.

PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA.

PEDIDO DE INDENIZAÇÃO.

DANOS MATERIAIS E MORAIS.

ATRASO NA ENTREGA DOIMÓVEL.LEGITIMIDADE DA CEF.

AUSÊNCIA.

AGENTE FINANCEIRO.

PTVS08 1.

Cinge-se a controvérsia a definir se a Caixa Econômica Federal possui legitimidade para responder pelo atraso na entrega de imóvel financiado com recursos destinados ao Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV). 2.

O exame da legitimidade passiva da CEF está relacionado com tipo de atuação da empresa pública no âmbito do Sistema Financeiro Habitacional, ora como agente meramente financeiro, em que não responde por pedidos decorrentes de danos na obra financiada, ora como agente executor de políticas federais para a promoção de moradia para pessoas de baixa ou baixíssima renda, em que responde por mencionados danos.

Precedente. 3.

Para o fim de verificar o tipo de atuação da CEF e concluir pela sua legitimidade para responder por danos relativos à aquisição do imóvel, devem ser analisar os seguintes critérios: i) a legislação disciplinadora do programa de política de habitacional; ii) o tipo de atividade por ela desenvolvida; iii) o contrato celebrado entre as partes e iv) e a causa de pedir. 4.

No caso dos autos, considerando-se que a participação da CEF na relação jurídica sub judice ocorreu exclusivamente na qualidade de agente operador do financiamento para fim de aquisição de unidade habitacional, a instituição financeira não detém legitimidade para responder pelo descumprimento contratual relativo ao atraso na entrega do imóvel adquirido com recursos destinados ao Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV). 5.

Recurso especial não provido. ( REsp 1534952/SC, Rel.

Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 14/02/2017 ) Desta feita, reconheço pela ilegitimidade do ITAU UNIBANCO S.A. para figurar no polo passivo da demanda, pelo que extingo o feito sem exame de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, em relação à referida instituição bancária.

DA APLICABILIDADE DO CDC.

Rejeito a preliminar suscitada, tendo em vista que os autores figuram como consumidores do serviço de comercialização de imóvel, prestada pelos réus, os quais se inserem no conceito de fornecedores de serviços Nesse sentido: INDENIZAÇÃO.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

APARTAMENTO ADEQUIRIDO "NA PLANTA".

ATRASO.

DANO MATERIAL.

DANO MORAL.

Insurgência contra sentença de parcial procedência.

Sentença mantida. 1.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

Aplicabilidade.

Autores que se enquadram na definição legal de consumidores e a ré na de fornecedora (arts. 2º, 3º, CDC), atraindo a referida legislação protetiva. 2.

ATRASO NA ENTREGA.

Atraso configurado e imputável às rés. "Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos.

Essas justificativas encerram 'res inter alios acta' em relação ao compromissário adquirente" (Súmula 161, TJSP). 3.

LUCROS CESSANTES. "Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio" (súmula 162, TJSP; tese 5, IRDR4, TJSP), de 0,5% do valor do imóvel atualizado por mês de atraso até a entrega do imóvel. 4.

DANO MORAL.

Atraso de cerca de dois anos na entrega de imóvel gera dano moral.

Valor adequadamente fixado (R$ 10.000,00), não comportando redução. 5.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

Critério adequado seria o da fixação com base no valor da condenação.

Proibição, contudo, de "reformatio in pejus".

RECURSO DESPROVIDO.(TJ-SP - AC: 10188047420218260224 SP 1018804-74.2021.8.26.0224, Relator: Carlos Alberto de Salles, Data de Julgamento: 08/03/2022, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/03/2022) Sendo assim, rejeita-se a preliminar de inaplicabilidade do CDC na hipótese.

DA REVELIA.

PRIMEIRA ACIONADA (SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA).

Conquanto citado e intimado para se defender da presente ação, o primeiro acionado deixou transcorrer o prazo sem qualquer manifestação (vide certidão de id. 423931171).

Sendo assim, assumindo ônus daí decorrente, deixando de apresentar contestação ao pedido de tutela formulado pelo autor, dando azo à aplicação do instituto da revelia e seus respectivos efeitos, materiais e processuais.

Cediço que a revelia induz à presunção relativa de veracidade dos fatos narrados pela parte autora, contudo, o acolhimento dos pedidos deve encontrar respaldo nas alegações e provas dos autos.

In casu, há de ser declarada a revelia, o que ora se faz, presumindo-se aceitos como verdadeiros os fatos alegados na inicial (art. 344 c/c os art. 334).

DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE Dispicienda a dilação probatória, considerando as peculiaridades do vertente caso.

Conquanto as questões constantes da demanda envolvam matérias de direito e de fato, não há necessidade de prova em audiência, o que autoriza o julgamento antecipado da lide, na forma do art. 355, I, do CPC/2015.

MÉRITO: Nas incorporações imobiliárias, as incorporadoras assumem, basicamente, duas cristalinas obrigações perante os adquirentes, uma de fazer, construir a edificação, e a outra de dar ou transferir, consistente, além da entrega do bem no prazo estabelecido, com a efetivação e regularização da titularidade dominial.

A referida atividade está regulada pela Lei nº 4.591, de 16.12.1964, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias: Art. 28.

As incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão pela presente Lei.

Parágrafo único.

Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.

O art. 29 do mesmo diploma legal define o conceito de incorporador e prevê a responsabilidade da incorporadora na conclusão e entrega do empreendimento imobiliário: Art. 29.

Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a têrmo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas. (grifo nosso) No mesmo sentido, quanto aos prazos pactuados, preconiza o art. 43, II do referido regramento legal: Art. 43.

Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas: (...) II - responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que a estes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustificadamente a conclusão das obras, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se fôr o caso e se a êste couber a culpa; Assim sendo, considerando a existência de desigualdade entre as partes contratantes, a disposição contida na Lei de Incorporações visa proteger os consumidores, enquanto parte mais vulnerável na relação jurídica.

Essa é a interpretação corrente na doutrina, vejamos como discorre a respeito da temática Caio Mário da Silva Pereira in Condomínio e Incorporações, 11 ed. rev., atual. e ampli. segundo a legislação vigente - Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 248/249: Identificada a vulnerabilidade da posição do adquirente, e ante as práticas abusivas que se verificam no mercado, a Lei n. 4.591/64 regulamentou a atividade da incorporação imobiliária, interveio no contrato de compra e venda de imóveis durante a construção e instituiu um sistema de proteção da posição contratual do adquirente, dada a vulnerabilidade em que se encontra, caracterizando-se como lei precursora do Código de Defesa do Consumidor. (...) São, pois obrigações do incorporador: (...) Responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários pelos prejuízos que sofrerem com a interrupção das obras ou se retardamento injustificado.

O incorporador não se pode plantar na escusativa de que é mero intermediário.

Dentro da filosofia da nova lei, é a chave do empreendimento, ao qual se vincula em caráter permanente.

Como parte contratante, tem o dever de movimentar a obra e manter a construção em ritmo normal, para que se cumpra o cronograma traçado desde o início. (...) (original sem grifos) Nestas condições e à luz desse contexto, mediante análise do contrato firmado entre as partes e a configuração do atraso na entrega da unidade imobiliária, a inferência que se chega é de aplicabilidade ao caso da exceptio inadimpleti contratctus preconizada no art. 476 do CC, que assim dispõe: Art. 476.

Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

Nos contratos bilaterais, sinalagmáticos, existem prestações a serem observadas, cumpridas, pelos contratantes, sendo o adimplemento das obrigações interdependentes e recíprocos, ou seja, a exigibilidade da prestação por um dos integrantes da relação jurídica tem como lastro e causa o cumprimento por este da prestação assumida e que sobre si recai.

Noutras palavras, a parte que não cumpriu a sua obrigação não está legitimada a exigir a prestação da outra.

O jurista Nelson Rosenvald nos brinda com escorreita lição ao abordar o instituto in Código Civil Comentado: Doutrina e jurisprudência – Coordenador Cezar Peluso, 4 ed – Barueri/SP: Manole, 2010, p. 536: Uma das consequências da distinção entre contratos unilaterais e bilaterais concerne à possibilidade nestes últimos ser facultada a uma das partes o manejo da exceptio inadimpleti contratctus, pela qual cada um dos contraentes deverá respeitar o conjunto indivisível da relação a ponto de não poder reclamar a prestação do outro contratante sem que esteja disposto a executar a sua. (...).

O fundamento do instituto reside na equidade.

O sistema jurídico pretende que haja uma execução simultânea das obrigações.

A boa-fé objetiva e a segurança do comércio jurídico demandam o respeito pelas obrigações assumidas de modo a unir o destino das duas obrigações, de forma que cada uma só sera executada à medida que a outra também o seja.

Trata-se de uma verdadeira situação de interdependência que assegura não apenas o interesse das partes na realização da finalidade comum (função social interna), mas satisfaz a ordem social que procura pelo adimplemento como imposição de justiça comutativa (função social externa).

Portanto, a irresignação da parte autora mostra-se plausível, pois, do contrário, estar-se-ia a prestigiar situação em descompasso e em afronta às funções sociais interna e externa dos negócios jurídicos.

DA BOA FÉ CONTRATUAL: Para Nelson Nery Júnior, a boa fé costumava ser, no sistema revogado, princípio geral de direito, regra de conduta cujo descumprimento sinalizava a ocorrência de dolo na celebração do contrato.

Hodiernamente os contratos precisam ser vislumbrados sob a perspectiva da boa fé objetiva, sendo que condutas abusivas violam a este princípio limitador do exercício de direitos subjetivos.

A boa fé, portanto, é indispensável ao adimplemento das obrigações contratuais,sendo imperativo entre os contraentes o dever de fidúcia e lealdade, para a manutenção do equilíbrio contratual.

Sobre a boa fé, escreve Silvio de Salvo Venosa, in Código civil interpretado, 2ª ed.

São Paulo: Atlas, 2011, p. 507: Coloquialmente, podemos afirmar que esse princípio da boa fé se estampa pelo dever das partes de agir de forma correta, eticamente aceita, antes, durante e depois do contrato, isso porque, mesmo após o cumprimento de um contrato, podem sobrar-lhes efeitos residuais.

Com relação a boa fé-objetiva, discorre Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald in Direito dos Contratos.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 159 e 168/170: A boa-fé objetiva pressupõe: a) uma relação jurídica que ligue duas pessoas, impondo-lhes especiais deveres mútuos de conduta; b) padrões de comportamento exigíveis do profissional competente, naquilo que se traduz como bonus pater familias; c) reunião de condições suficiente para ensejar na outra parte um estado de confiança no negócio celebrado (p. 159) (...) Os deveres de conduta são emprestados pela boa-fé ao negócio jurídico, destinando-se a resguardar o fiel processamento da relação obrigacional em que a prestação se integra.

Eles incidem tanto sobre o devedor como sobre o credor, mediante resguardo dos direitos fundamentais de ambos, a partir de uma ordem de cooperação, proteção e informação, em via de facilitação do adimplemento. (pág. 168) (...) O reconhecimento da existência dos deveres de conduta como forma de manifestação da boa-fé propicia um alargamento do conteúdo contratual, o que não se reporta a uma vontade tácita das partes, mas resulta de uma direta intervenção heterônoma, legitimada pela assunção de que o contrato atende, ou deva atender, a finalidade sociais. (pág. 170) Logo, infere-se, de forma irretorquível, que a parte acionada abusou da confiança da parte autora ao ter descumprido sua obrigação no negócio, violando os preceitos da boa fé previsto nos arts. 187 e 422 do Código Civil: Art. 187.

Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. (...) Art. 422.

Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Ressalte-se que essas regras de condutas éticas obrigacionais devem permear toda a relação contratual, não só quando da sua formação, mas, também durante a vigência de toda a avença, até a extinção, como forma assecuratória e protetiva do hipossuficiente na relação contratual, in casu, o consumidor, reconhecidamente mais fraco do ponto de vista jurídico e econômico.

DA ENTREGA DO IMÓVEL APÓS O PRAZO ESTABELECIDO PARA A CONCLUSÃO DA UNIDADE, BEM COMO APÓS O PRAZO DE TOLERÂNCIA FIXADO.

TEMA 996 RECURSOS REPETITIVOS STJ.

ORIENTAÇÕES DE APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO.

Deve-se observar que a matéria foi afetada, em 19/09/2018, à sistemática de julgamento dos recursos especiais repetitivos, por meio do Resp 1729593/SP – Tema 996.

Em julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 996) em 2019, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou, por unanimidade, quatro teses relativas aos contratos de compra de imóvel.

As teses – que consolidam entendimentos já firmados pelo STJ em julgamentos anteriores e, segundo o relator do recurso, ministro Marco Aurélio Bellizze, tem eficácia vinculante em todo o território nacional – são as seguintes: 1) Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância. 2) No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 3) É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 4) O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.

Em observância às diretrizes especificadas através do Tema 996, em especial do item de número 01, verifica-se pela validade da cláusula de tolerância de 180 dias, estabelecida na cláusula 28ª do contrato (fl. 17).

Sendo assim, conclui-se que o contrato estabeleceu como prazo de previsão de conclusão da obra 31.04.2014, com o acréscimo do prazo de tolerância, se estendeu por mais 180 dias, ou seja, 31.10.2014 Não obstante, conforme evidenciado à exordial, o imóvel ainda não havia sido entregue, quando da propositura da ação (06.09.2018), excedendo, significativamente, os prazos de conclusão de obra, com o acréscimo do prazo de tolerância, o que, de certo ocasionou prejuízos e dissabores à parte autora.

INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES.

PRORROGAÇÃO PRAZO DE ENTREGA.

ALEGAÇÃO CASO FORTUITO/FORÇA MAIOR: Informa, a parte Ré, que o atraso na entrega do imóvel no tempo avençado decorreu em virtude de fatos extraordinários: caso fortuito e força maior, referente a ocorrência de chuvas e greves de trabalhadores da área de construção civil, razão pela qual, estaria configurada a hipótese de exclusão de responsabilidade à parte autora.

Sobre a isenção de responsabilidade por defeitos relativos à prestação de serviços, cabível a transcrição as regras contidas no caput e § 3º, do art. 14, do CDC, senão vejamos: Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Com base no instituto da responsabilidade objetiva e da teoria do risco, preconizadas na norma consumerista e inerentes a própria atividade capitalista desenvolvida, cumpre esclarecer que o rol de excludentes de responsabilização previstas no artigo suso mencionado é taxativo, de modo que a existência de caso fortuito ou força maior, ainda que comprovados, não tem o condão de romper o nexo causal da relação obrigacional firmada entre as partes, mantendo, por consequência, o dever de indenizar eventuais danos provocados ao consumidor.

Deitando luzes sobre a temática, trazemos excerto da obra do doutor e mestre Rizzatto Nunes, in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 5ª ed.

Rev., atual.

E ampl. – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 286/287: A utilização do advérbio 'só' não deixa margem a dúvidas.

Somente valem as excludentes expressamente previstas no § 3º, que são taxativas.

Qualquer outra que não esteja ali tratada obriga o responsável pela prestação do serviço defeituoso. (...) Isso não leva à segunda constatação.

O risco do prestador do serviço é mesmo integral, tanto que a lei não prevê como excludente do dever de indenizar o caso fortuito e a força maior.

E, como a norma não estabelece, não pode o prestador do serviço responsável alegar em sua defesa essas duas excludentes. (...) O que acontece é que o CDC, dando continuidade, de forma coerente, à normatização do princípio da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, preferiu que toda a carga econômica advinda de defeito recaísse sobre o prestador de serviço.

Se a hipótese é de caso fortuito ou de força maior e em função disso o consumidor sofre acidente de consumo, o mal há de ser remediado pelo prestador de serviço.

Na verdade, o fundamento dessa ampla responsabilização é, em primeiro lugar, o princípio garantido na Carta Magna da liberdade de empreendimento, que acarreta direito legítimo ao lucro e responsabilidade integral pelo risco assumido.

E a lei n. 8.078, em decorrência desse princípio, estabeleceu o sistema de responsabilidade civil objetiva (...).

Portanto, trata-se apenas de questão de risco do empreendimento.

Aquele que exerce a livre atividade econômica assume esse risco integral. (original sem grifos) Portanto, a tese defensiva quanto às excludentes de responsabilidade em virtude de caso fortuito/força maior não deve ser acolhida, porquanto a previsão consumerista nesse sentido é numerus clausus e não abrange as justificativas arguídas.

Ainda que esse não fosse o entendimento, o Código Civil em seu art. 393, dispõe sobre as hipóteses de isenção da responsabilidade do devedor: Art. 393.

O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único.

O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Acerca desse ponto, Silvio Venosa, in Código Civil Interpretado, 2ª ed.

São Paulo: Atlas, 2011, p. 446 pontua: (...) Para o código, caso fortuito e força maior são situações invencíveis, que refogem às forças humanas, ou às forças do devedor em geral, impedindo e impossibilitando o cumprimento da obrigação. É o devedor faltoso, o inadimplente, que deve provar a ocorrência desses fatos.

Há dois elementos a serem provados, um de índole subjetiva, isto é, ausência de culpa.

Deve o devedor provar que o evento supreendente não poderia ter sido previsto ou evitado.

Outro requisito pode ser lembrado nessa seara: a impossibilidade de executar a prestação, o que será examinado no caso concreto. (original sem grifos) Entretanto, percebe-se que os requisitos caracterizadores do caso fortuito/força maior não foram atendidos, vez que os eventos supervenientes alegados não só poderiam, como foram previstos no termo contratual, de modo que se não se caracterizam como imprevisíveis.

As chuvas na capital baiana são fatores naturais previsíveis, ao passo em que ocorrem com determinada regularidade ao longo das estações anuais, cuja distribuição nos meses é possível ser verificada com base nos registros metereológicos, além do fato de que inexistem grandes variações de índices de precipitações nos últimos tempos que pudessem caracterizar a ocorrência de caso fortuito.

Greves e/ou paralisações trabalhistas na área de construção civil também devem ser entendidas como situações de ocorrência previsíveis já que, via de regra, possuem origem na própria relação jurídica de trabalho nas quais as construtoras/incorporadoras figuram como parte, razão pela qual o caráter da imprevisibilidade não reside em tal situação descrita.

Todos estes fatores elencados devem ser previstos e levados em consideração quando do planejamento de obras de grande vulto e de elevado valor econômico agregado, de modo que se traduzam no cômputo da previsão real de entrega do imóvel fornecida ao consumidor no momento da assinatura do contrato.

Em reforço a intelecção esposada nesta fundamentação, oportuna a transcrição de ementa de jurisprudência específica: TJDF - PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E CONSUMIDOR.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA.

APLICAÇÃO DO CDC.

RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA.

INOCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR.

LUCROS CESSANTES DEVIDOS.

SENTENÇA MANTIDA. (...) 2.

A construtora possui responsabilidade frente à consumidora quando atrasa a entrega de unidade imobiliária, notadamente quando reconhece o atraso. 3.

Não se pode admitir a existência de caso fortuito ou força maior quanto à demora na entrega de carta de habite-se, assim como quanto à ocorrência de chuvas torrenciais, greves em transporte público e dificuldade de mão de obra, que constituem fatos totalmente previsíveis e integram o risco do negócio, cuja conseqüência deve ser suportada pela empresa. (...) 5.

APELO IMPROVIDO. (Apelação Civel: APC 20.***.***/4881-77 DF 0012971-91.2013.8.07.0001, Relator: João Egmont, Data de Julgamento: 02/07/2014, 5ª Turma Cível). (grifo nosso) TJBA - APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL.

ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR.

INOCORRÊNCIA.

NÃO DEMONSTRAÇÃO.

FATOS PREVISÍVEIS.

IMPOSSIBILIDADE DE SUSTENTO DESTA TESE (...).

A primeira alegação apresentada pelo Apelante versa no sentido de inexistir mora em face da ocorrência de caso fortuito e força maior, o que acabou resultando no atraso na entrega da obra sem que houvesse qualquer interferência da recorrente.

Isso, segundo seu ponto de vista, retiraria a sua responsabilidade acerca da impontualidade, afastando, por consequência, toda a carga indenizatória que recai sobre si com a prolação da sentença vergastada.

Não há a configuração da Teoria da Imprevisão a justificar a inexecução da obrigação da construtora na espécie.

Isso significa dizer que o prejuízo decorrente do atraso não pode ser lançado à conta do consumidor, porque a responsabilidade do fornecedor é objetiva e, ainda que não o fosse, é exatamente pela previsibilidade do atraso nos entraves burocráticos que surgiu a praxe da estipulação de prazo de tolerância em contratos da espécie.

Há que se ressaltar que o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que o fornecedor de serviços responde de forma objetiva pelos danos causados ao consumidor, e não será responsabilizado apenas quando provar a ausência de defeito ou quando ocorrer a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (...) Sentença parcialmente reformada. (APL: 03202680420118050001 BA 0320268-04.2011.8.05.0001, Relator: Gardenia Pereira Duarte, Data de Julgamento: 11/02/2014, Quarta Câmara Cível). (grifo nosso) Ressalte-se que as circunstâncias do atraso não foram provadas nos autos, ônus que cabia a parte Ré, de modo que inexiste qualquer demonstração de que no período de construção da obra tenha ocorrido fortes chuvas e greves trabalhistas que impossibilitassem o andamento das obras por largo espaço de tempo.

Nesse sentido, com fulcro nos entendimentos doutrinários e jurisprudênciais a tese defensiva, nesse ponto, deve ser afastada porquanto desarrazoada e, além disso, desprovida de qualquer lastro probatório que lhe dê sustentação.

CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR: Em atendimento à disciplina do princípio da reparação integral, o fornecedor deve reparar todo e qualquer dano causado ao consumidor, inclusive relativos a desvantagens decorrentes da inflação e correção monetária de valores das parcelas alusivas a aquisição do empreendimento imobiliário, conforme veremos adiante.

Nesse quadrante, quanto a correção monetária contratual, percebe-se que o instrumento pactuado entre as partes prevê a atualização do INCC-M (Índice Nacional de Custo da Construção – Mercado) como índice de reajuste a ser aplicado durante o contrato.

Entretanto, percebe-se que os consumidores estão sujeitos a desvantagem exagerada, ao passo em que terão de suportar os ônus decorrentes do atraso na entrega do empreendimento, frise-se, causado exclusivamente pela parte incorporadora.

Como reflexo a essa situação, haverá a postergação dos pagamentos devidos com incidência de atualização monetária, provocando majoração dos valores das parcelas vincendas, além de eventual impossibilidade de financiamento do saldo devedor.

Nesse sentido, cabe destacar que a realidade econômica da parte consumidora pode sofrer alterações ao longo do tempo, de modo em que os valores das prestações pactuados no início do contrato podem não mais se adequar a nova capacidade financeira desta, gerando, muitas vezes, obrigações excessivamente onerosas, agravada pela impontualidade na entrega das chaves do imóvel contratado, por culpa exclusiva da Ré.

Assim sendo, depois de vencido o termo final estipulado para entrega da obra (sem incidência da abusiva cláusula de tolerância, porquanto nula), e persistindo a situação de inadimplência pela incorporadora, a atualização monetária das parcelas vincendas pelo INCC-M, IGP-M ou qualquer outro índice, mostra-se abusiva e em flagrante dissonância com as regras estampadas no CDC.

Na mesma linha, cabível, ainda, a aplicação do instituto da exceção de contrato não cumprido, conforme preconiza o art. 476 do CC, transcrito em fundamentação supra.

Com efeito, o pleito autoral no tocante ao congelamento do saldo devedor durante o período de mora deve ser atendido com vistas a evitar enriquecimento sem causa da parte acionada, única responsável pela elevação dos valores das parcelas do empreendimento. É o entendimento jurisprudencial: TJMA - DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE ORDINÁRIA.

PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA CONGELAMENTO DE SALDO DEVEDOR DE APARTAMENTO ADQUIRIDO EM PLANTA DEFERIDO PELO JUIZ A QUO.

ATRASO INJUSTIFICADO DA ENTREGA DA OBRA.

ULTRAPASSADO PRAZO DE TOLERÂNCIA PREVISTO CONTRATUALMENTE.

CONTRATO DE ADESÃO.

CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR.

POSSIBILIDADE.

LEGITIMIDADE DA INCORPORADORA.

DECISÃO RECORRIDA IRRETOCÁVEL.

PRELIMINAR DE JULGAMENTO ULTRA PETITA AFASTADA.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

O descumprimento injustificado do prazo contratual de entrega do imóvel, agravado pelo próprio extrapolamento do prazo de tolerância previsto contratualmente, significa, invariavelmente, o decurso de mais tempo em que será corrigido o saldo devedor, em benefício da construtora, sem que haja qualquer contraprestação ao consumidor, pelo atraso injustificado, a que não deu causa.

A jurisprudência pátria, em casos dessa natureza, tem reconhecido a possibilidade de ser congelado o saldo devedor para evitar maiores prejuízos aos consumidores. (...) 4.

Agravo conhecido e improvido. (AI: 0227202014 MA 0003982-81.2014.8.10.0000, Relator: Jamil de Miranda Gedeon Neto, Data de Julgamento: 21/10/2014, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/10/2014). (grifo nosso) TJSP - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA.

FINANCIAMENTO ATRELADO A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ESPECÍFICA.

ABUSIVIDADE.

RESPONSABILIZAÇÃO. (...) 4.

Lucros cessantes.

Conduta irregular das rés que importaram em danos materiais, pela impossibilidade de uso e fruição do bem.

Precedente do STJ.

Termo a quo.

Data apontada pelos autores na inicial.

Junho de 2012.

Ausência de pedido de declaração de abusividade do prazo de tolerância.

Fixação mensal em 0,5% do valor atualizado do contrato durante a mora.

Pagamento até a efetiva imissão na posse.

Acolhimento. 5.

Atualização monetária.

Pedido de congelamento do saldo devedor.

Atraso na individualização da matrícula para obtenção de financiamento.

Congelamento durante o período de mora.

Admissibilidade, de forma a evitar a majoração do saldo devedor por conta da impontualidade atribuída apenas aos fornecedores.

Acolhimento. 6.

Despesas condominiais.

Cobrança anterior à imissão na posse.

Previsão contratual de repasse dos valores, a partir da expedição do "habite-se".

Impossibilidade.

Abusividade do repasse ao comprador antes da imissão na posse.

Acolhimento.

Sentença reformada.

Pedidos procedentes.

Sucumbência das rés.

Recurso provido. (APL: 09404801520128260506 SP 0940480-15.2012.8.26.0506, Relator: Carlos Alberto de Salles, Data de Julgamento: 10/03/2015, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/03/2015). (grifo nosso) TJRJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO.

INDEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO.

ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.

CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR.

COBRANÇA DE PARCELA INDEVIDA.

REFORMA PARCIAL DA DECISÃO AGRAVADA. 1- (...) 2- Assim, deve a ré se abster de negativar o nome dos autores e deve congelar o saldo devedor, já que se mostra indevida a cobrança de juros antes da entrega da obra (ou juros "no pé").

Com efeito, entende este julgador, respeitado posicionamento em contrário, que a cobrança é descabida se não houve capital pertencente à incorporadora/construtora mutuado ao adquirente do bem.

Por outro lado, o saldo devedor não deve ser corrigido, seja pelo IGPM (já que não houve entrega das chaves), seja pelo INCC (índice diverso ao da inflação oficial), sob pena de premiar a parte ré pelo seu atraso. 3- Quanto ao pagamento de parcela de financiamento do saldo devedor, não se mostra devida, pois ainda não houve conclusão da obra e não se pode furtar ao consumidor a livre escolha de financiar o saldo através de instituição financeira.

Por fim, quanto ao pedido de condenação da ré a entregar a obra, mostra-se descabido em sede de antecipação de tutela. - PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, POR MAIORIA. (AI: 00333087120138190000 RJ, Relator: Des.

Odete Knaack de Souza, Data de Julgamento: 21/01/2014, Vigésima Segunda Camara Civel, Data de Publicação: 28/03/2014 13:18). (original sem grifos) Portanto, o congelamento do saldo devedor no período do atraso da entrega da obra, mostra-se como alternativa viável frente ao inadimplemento das Rés, como medida a assegurar a proteção aos direitos da parte consumidora, hipossuficiente na relação jurídica vergastada, sendo devida a restituição dos valores pagos, pela atualização decorrente da incidência da supra mencionada cláusula contratual.

JUROS E INCC.

Postula a demandante ressarcimento dos juros pelo atraso na entrega da obra.

Com efeito, uma vez configurada a responsabilidade das empreiteiras pelo atraso na entrega do bem, o autor não poderia ser obrigado a arcar com os juros incidentes sobre o saldo devedor relativamente ao período anterior ao efetivo recebimento do imóvel diferença que não seria por ele suportada caso a empresa tivesse adimplido adequadamente os termos da avença.

A jurisprudência consolidada do STJ veda a correção do saldo devedor pelo INCC, após o transcurso do prazo limite de entrega das obras.

Precedentes a esse respeito: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS - INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA. [...] 3.

Os entendimentos do acórdão recorrido quanto à necessidade de indenização por lucros cessantes na hipótese em questão; a possibilidade de cumulação de indenização por lucros cessantes com a multa de cláusula penal; e a inaplicabilidade do INCC para correção do saldo devedor após o transcurso da data limite para entrega da obra, estão em conformidade com a jurisprudência desta Corte, o que atrai a incidência da Súmula 83 do STJ. 4.

Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 881.499/MG, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/9/2016, DJe 4/10/2016.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. 1.

ATRASO NA ENTREGA DO BEM.

INAPLICABILIDADE DA CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NO INCC APÓS A ENTREGA.

PRECEDENTES. 2.

LUCROS CESSANTES.

NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL SUPOSTAMENTE VIOLADO OU OBJETO DE INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE PELOS TRIBUNAIS.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. 3.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. "Não se aplica o INCC como índice de correção após a entrega da obra" (AgRg no REsp n. 579.160/DF, Relatora a Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de 25/10/2012). 2.

A não individualização e indicação, na petição de recurso especial, do dispositivo legal cuja interpretação tenha sido divergente, atraem a incidência do verbete n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 3.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.113.740/BA, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017.) Dessa forma, com fundamento em tais precedentes, verifica-se não prosperar a alegação da empresa acionada, de incidir o INCC sobre o saldo devedor, mesmo após o transcurso do prazo limite de entrega das obras.

Acolhe-se, pois, a pretensão autoral, para que as rés devolvam aos autores as respectivas diferenças cobradas e pagas, em dobro, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC.

DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO: O instituto da repetição de indébito tem natureza jurídica de sanção civil com finalidade punitiva e configura-se na restituição em dobro da quantia indevidamente paga.

Conforme dicção legal, para que haja a efetiva configuração da repetição do indébito, é necessário que se verifique o real pagamento do que foi cobrado indevidamente, e não a simples cobrança, conforme preceitua o art 42, CDC: Na cobrança de débito, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Há nos autos, efetiva comprovação/demonstração do real pagamento do valor cobrado indevidamente, o que, em virtude da imposição do congelamento das parcelas, enseja a configuração do instituto da repetição de indébito dos valores pagos a maior.

CUMULAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA COM INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES POR INADIMPLEMENTO DO VENDEDOR POR ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO – TEMA 970 Em 8 de maio deste ano de 2019, no julgamento do Tema 970, analisando se a construtora pode ser punida, ao mesmo tempo, com cláusula penal e indenização por lucros cessantes, quando há atraso na entrega de um imóvel, prevaleceu o entendimento do Ministro Luis Felipe Salomão no sentido de que não há possibilidade de cumulação da cláusula penal moratória com indenização por lucros cessantes por inadimplemento do vendedor por atraso na entrega de imóvel em construção.

Se a construtora que atrasa entrega da obra já foi punida por meio de cláusula penal moratória, não deve pagar também indenização por lucros cessantes, destacou o Min.

Relator.

Assim, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: TEMA 970: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, estabelecida em patamar razoável e suficiente à reparação do dano, é inviável sua cumulação com lucros cessantes." Destaque-se, todavia, que este juízo tem posicionamento divergente pois ambas as pretensões têm origem no mesmo fato gerador, qual seja, o atraso da incorporadora na entrega do empreendimento, mas a multa moratória e a condenação pelas perdas e danos possuem natureza jurídica e aspectos distintos, de modo que esse juízo entende cabível a cumulação da multa moratória com as perdas e danos.

A multa moratória possui caráter punitivo, existente no instrumento pactuado para desestimular o devedor em mora no descumprimento de determinada cláusula contratual.

Assim, não é estipulada para compensar o inadimplemento nem para substituir o adimplemento, aspectos referentes à responsabilidade civil.

Já as perdas e danos possuem natureza indenizatória em virtude da impossibilidade do consumidor usar e fruir o bem em virtude do inadimplemento da incorporadora, gerando dever de reparação pelos danos emergentes e lucros cessantes causados.

A jurisprudência dos Tribunais, inclusive do STJ, até então, era pacífica sobre a matéria objeto desta fundamentação: STJ - DIREITO CIVIL.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO.

INADIMPLEMENTO PARCIAL.

ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL.

MORA.

CLÁUSULA PENAL.

PERDAS E DANOS.

CUMULAÇÃO.

POSSIBILIDADE. 1.- A obrigação de indenizar é corolário natural daquele que pratica ato lesivo ao interesse ou direito de outrem.

Se a cláusula penal compensatória funciona como pre-fixação das perdas e danos, o mesmo não ocorre com a cláusula penal moratória, que não compensa nem substitui o inadimplemento, apenas pune a mora. 2.- Assim, a cominação contratual de uma multa para o caso de mora não interfere na responsabilidade civil decorrente do retardo no cumprimento da obrigação que já deflui naturalmente do próprio sistema. 3.- O promitente comprador, em caso de atraso na entrega do imóvel adquirido pode pleitear, por isso, além da multa moratória expressamente estabelecida no contrato, também o cumprimento, mesmo que tardio da obrigação e ainda a indenização correspondente aos lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o período da mora da promitente vendedora. 4.- Recurso Especial a que se nega provimento. (REsp 1355554/RJ, Rel.

Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 06/12/2012, DJe 04/02/2013). (grifo nosso) TJBA - APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – (...) DESCUMPRIMENTO DO PRAZO DE ENTREGA – VÍCIOS DA CONSTRUÇÃO – INFILTRAÇÕES E QUEDA DE ENERGIA – FORÇA MAIOR E FATOS EXTRAORDINÁRIOS - DANOS MORAIS, EMERGENTES E LUCROS CESSANTES DEMONSTRADOS – MULTA MORATÓRIA PACTUADA – CUMULAÇÃO – POSSIBILIDADE – VALORES DOS DANOS DEVIDAMENTE FIXADOS COM BASE NA PROVA DOS AUTOS – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. (...) No que toca à multa moratória, pactuada na cláusula 14ª, § 5º, acertado o entendimento do juiz quando afirma que esta não inviabiliza a cobrança cumulativa da indenização pelas perdas e danos, correspondente aos lucros cessantes, por se encontrar em inteira sintonia com a norma do artigo 411 do CC, e na exegese que lhe é dada pela farta jurisprudência que cita.

Deve, portanto ser mantida a condenação cumulativa da cláusula penal pactuada com a indenização pelos prejuízos sofridos em razão da inexecução parcial do contrato, correspondente a 1% do valor do imóvel, mas por três meses de atraso, portanto, no montante de R$ 22.122,00, sem que se possa falar em em bis in idem.

No que tange aos danos emergentes, correspondente ao prejuízo imediato e mensurável, restaram devidamente comprovados, através das provas colhidas nos autos, reveladoras das infiltrações detectadas no apartamento dos autores, acarretando os prejuízos materiais comprovados minuciosamente elencados nos laudos periciais já analisados, que serviram de suporte para a sentença, devendo, portanto, ser mantidos. (APL: 00555767720118050001 BA 0055576-77.2011.8.05.0001, Relator: Sara Silva de Brito, Data de Julgamento: 11/11/2013, Primeira Câmara Cível).

TJBA - APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. (...) ARGUMENTAÇÃO.

AUSÊNCIA DE DANOS MATERIAIS A JUSTIFICAR OS LUCROS CESSANTES.

PRESUNÇÃO.

ATRASO NA ENTREGA.

IMPOSSIBILIDADE DE USUFRUTO.

POSICIONAMENTO DO STJ.

CONDENAÇÃO POSSÍVEL.

CUMULAÇÃO.

LUCROS CESSANTES COM CLÁUSULA PENAL.

POSSIBILIDADE.

NATUREZAS DIVERSAS.

POSICIONAMENTO CONSOLIDADO DO TJ/BA.

INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA VII, 3.2 DO CONTRATO.

POSSIBILIDADE.

NÃO EXISTÊNCIA DE PREVISÃO.

CONTRATO DE ADESÃO.

PARIDADE DE ARMAS.

INVERSÃO PARA O CONSUMIDOR.

DANOS MORAIS.

OCORRÊNCIA.

ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL.

FATO GERADOR DO DANO.

POSICIONAMENTO CONSOLIDADO PELO STJ.

QUANTIFICAÇÃO.

AUSÊNCIA DE EXAGERO.

INCIDÊNCIA DA TEORIA DO DESESTÍMULO.

VALOR DA CLÁUSULA PENAL.

REFORMA DA SENTENÇA NESTE PONTO.

NECESSIDADE. 10% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DO IMÓVEL.

EXAGERO.

CLÁUSULA QUE SERVIU DE SUPORTE FÁTICO INAPLICÁVEL AO CASO.

MONTANTE CORRETO. 2% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DO IMÓVEL.

POSICIONAMENTO DO TJ/BA.

APELO.

PROVIMENTO PARCIAL.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (...) Outro ponto de insurgência do Apelante versa acerca da determinação de pagamento de valores a título de lucros cessantes – na forma de aluguel arbitrado no patamar de 1% do valor atualizado do imóvel ao mês – e, concomitantemente, a execução da cláusula penal constante no contrato para casos de atraso.

Diferentemente da tese defendida pela ré e adotada na decisão combatida, qual seja a existência de bis in idem na incidência da multa contratual e de condenação ao pagamento de alugueres, entendo que a lei e a jurisprudência dominante desta c.

Corte autorizam tal pretensão.

A condenação ao pagamento de lucros cessantes tem natureza completamente diversa da indenização constante no contrato em questão, haja vista que neste caso decorre diretamente do descumprimento contratual.

Por sua vez, os lucros cessantes versa sobre os prejuízos experimentados pelo consumidor em razão do atraso da entrega do apartamento. - (...) Provimento parcial ao apelo. - Sentença parcialmente reformada. (APL: 03202680420118050001 BA 0320268-04.2011.8.05.0001, Relator: Gardenia Pereira Duarte, Data de Julgamento: 11/02/2014, Quarta Câmara Cível).

Contudo, diante da tese firmada no julgamento do Repetitivo Tema 970, em 8.5.2019, este Juízo curva-se ao entendimento da 2ª Seção do STJ, acatando o posicionamento firmado pela Corte Superior, razão pela qual defere-se à parte demandante apenas um dos pedidos (lucros cessantes ou cláusula penal).

INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL - TEMA 971 - PRINCÍPIO DA SIMETRIA.

EQUIVALÊNCIA CONTRATUAL.

PARIDADE.

MULTA.

No mesmo julgamento, o colegiado do STJ analisou a questão da inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o consumidor, nos casos de inadimplemento, também pelo atraso na entrega, fixada no Tema 971.

O Relator, Ministro Salomão, defendeu que é abusiva a prática de estipular penalidade exclusivamente ao consumidor para a hipótese de mora ou inadimplemento total da obrigação, isentando o fornecedor da mesma penalidade, propondo a seguinte tese: TEMA 971: "Uma vez ou caso prevista a cláusula penal apenas para o inadimplemento do promitente-comprador no contrato de adesão firmado entre este e a construtora-incorporadora a mesma multa deverá, em inversão, ser considerada para indenização pelo inadimplemento do promitente-vendedor.

Nos casos de obrigação de natureza heterogênea, obrigação de fazer e obrigação de dar, impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período de mora, vedada a cumulação com lucros cessantes." Assim, em 22.5.2019, restou firmada a tese autorizando a inversão da multa em favor do consumidor na hipótese de inadimplemento da construtora/incorporadora.

O Código Civil disciplina a possibilidade de previsão contratual dessas multas enquanto meio de forçar a parte devedora ao pagamento de suas obrigações. É o que prevê os arts. 408 e 409 do referido diploma: Art. 408.

Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

Art. 409.

A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

Entretanto, verifica-se que, além do instrumento contratual ter sido editado unilateralmente, inexiste qualquer cláusula semelhante de multa e/ou penalidade a ser aplicada em face da parte promitente vendedora, para as hipóteses de impontualidade no cumprimento de suas obrigações, o que torna a referida cláusula desproporcional e excessivamente onerosa para a parte suplicante/consumidora.

Assim, resta evidente a existência de desequilíbrio contratual em favor apenas da parte Ré/Incorporadora, que, gize-se, foi a responsável pela sua situação de mora.

Dessa forma, em atendimento aos princípios consumeristas, guiados pelas noções do equilíbrio contratual e boa-fé objetiva, além da simetria, com vistas a eliminar cláusulas em desvantagem de apenas uma das partes da relação jurídica, impõe-se a necessidade de garantir para ambos os contratantes as mesmas condições e regras no caso de ocorrência de inadimplemento.

Nesse sentido, jurisprudencia(s) pátria(s): TJRJ - (...) RELAÇÃO DE CONSUMO.

O contrato celebrado entre as partes é omisso em fixar multa em favor do consumidor em decorrência de eventual mora da ré na entrega do imóvel, não obstante haja expressa previsão contratual em favor do réu, conforme cláusula 22, I, em receber 1,0% ao mês sobre o valor do imóvel atualizado até a devolução das chaves, assim como o valor de R$ 20,00 por dia à título de pena convencional pelo prazo de descumprimento da obrigação de devolução do bem.

Portanto, verifica-se que a inexistência de multa moratória simétrica em benefício do consumidor fere os princípios da igualdade, da boa fé objetiva e do equilíbrio contratual entre as partes da relação de consumo.

Simetria entre as sanções contratuais para consumidor e fornecedor que se impõe.

Conforme Portaria SDE nº 4, de 13.03.1998, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (DOU 16.03.1998), que, em aditamento ao elenco do art. 51 da Lei nº 8.078/90 e do art. 22 do Decreto nº 2.181/97 estabeleceu serem nulas de pleno direito as seguintes cláusulas que, dentre outras: "(.) 6.

Estabeleçam sanções em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor".

Assim, no caso dos autos, patente que deve se reconhecer o direito à simetria pleiteada pela parte autora na inicial, diante do atraso na entrega do imóvel, ferindo-se todos os prazos contratuais estabelecidos.

Nesse sentido o entendimento jurisprudencial prevalente: "0025114-76.2009.8.19.0209 - APELAÇÃO 1ª Ementa Des.

Conceição Mousnier - Julgamento: 10/01/2013 Vigésima Câmara Civel (...).

Rio de Janeiro, 03 de novembro de 2014.

Adriana Sucena Monteiro Jara Moura Juíza Relatora (...) (RI: 00071876620148190001 RJ 0007187-66.2014.8.19.0001, Relator: Adriana Sucena Monteiro Jara Moura, Terceira Turma Recursal, Data de Publicação: 04/12/2014 00:00). (original sem grifos) TJSP - INDENIZAÇÃO.

Incorporadoras atrasaram entrega de apartamento.

Sentença que a condenou no pagamento de multa de 2% do valor do contrato.

Hipótese de acertamento frente a inadimplemento que mantem equilíbrio e proporcionalidade, permitindo-se interpretação da equivalência para a previsão de multa estabelecida no contrato.

Decisão acertada.

Recurso desprovido. (APL: 0013702-63.2012.8.26.0011, Relator: Teixeira Leite, Data de Julgamento: 22/05/2014, 4ª Câmara de Direito Privado). (grifo nosso) Portanto, visando efetivar a mencionada garantia do tratamento isonômico contratual, mostra-se justa a sujeição, e condenação, quando for o caso, da parte Ré nas mesmas penalidades contratuais impostas para a parte autora/consumidora, em caso de caracterização de mora, quais sejam: multa fixada em 2% (dois por cento) sobre o valor corrigido do contrato, pro rata die, pelo índice de correção vigente no contrato ou outro que o substitua, além de juros de 1% (um por cento), ao mês.

Quanto à multa fixada em 2% (dois por cento), esta deve ser calculada e apurada sobre o valor do imóvel, considerando-se o inadimplemento da demandada no cumprimento da obrigação de entregar a unidade prometida.

DO(S) PLEITO(S) REPARATÓRIO(S).

RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA.

REPARAÇÃO INTEGRAL: Dispõe o art. 6º, VI, do CDC, que é direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação dos danos morais e materiais.

Regra esta a densificar o direito fundamental estampado no art. 5º, X, da CRFB/88.

Tratando do direito básico do consumidor à efetiva prevenção e reparação dos danos, leciona Sergio Cavalieri Filho, in Programa de Direito do Consumidor, 3 ed, São Paulo: Atlas, 2011, p. 104: Para garantir ao consumidor efetiva prevenção e reparação de danos, o CDC implantou um moderno e avançado sistema de responsabilidade civil (...).

Estabeleceu responsabilidade objetiva (independentemente de culpa) para o fornecedor de produtos e serviços (arts. 12 – 20, do CDC), responsabilidade esta que tem por fundamento os princípios da prevenção (arts. 8, 9 e 10, do CDC), da informação (arts. 8, 9, 10, 12 e 14, do CDC) e da segurança (arts. 12, § 1º, e 14, § 1º, do CDC).

A indenização, que deve ser integral, abarca danos materiais e morais, individuais, coletivos e difusos (art. 81, I e II, do CDC).

Sobre o tema da responsabilidade objetiva calha men