TJBA - 8000127-94.2015.8.05.0053

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 3º Julgador da 6ª Turma Recursal DECISÃO 8000127-94.2015.8.05.0053 Recurso Inominado Cível Jurisdição: Turmas Recursais Recorrido: Janaina Silva Leal Dos Santos Advogado: Mucio Salles Ribeiro Neto (OAB:BA12338-A) Recorrente: Estado Da Bahia Representante: Estado Da Bahia Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 6ª Turma Recursal Processo: RECURSO INOMINADO CÍVEL n. 8000127-94.2015.8.05.0053 Órgão Julgador: 6ª Turma Recursal RECORRENTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): RECORRIDO: JANAINA SILVA LEAL DOS SANTOS Advogado(s): MUCIO SALLES RIBEIRO NETO (OAB:BA12338-A) DECISÃO RECURSO INOMINADO.

JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.

DECISÃO MONOCRÁTICA.

CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDAS.

PLANO DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO.

PLANSERV.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO.

PARTE AUTORA QUE DEMONSTROU A NECESSIDADE MEDIANTE LAUDO MÉDICO.

ABUSIVIDADE DA NEGATIVA.

OBRIGAÇÃO FUNDAMENTAL E INERENTE À NATUREZA DO PACTO, QUE TEM POR FINALIDADE MAIOR RESGUARDAR A SAÚDE DO USUÁRIO.

PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

DEVER ESTATAL DE PROPICIAR OS MEIOS NECESSÁRIOS AO GOZO DO DIREITO À SAÚDE PELOS CIDADÃOS.

PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA E DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

QUANTUM MINORADO PARA R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS).

CONDENAÇÃO QUE ENVOLVE A FAZENDA PÚBLICA.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA, DE REMUNERAÇÃO DO CAPITAL E DE COMPENSAÇÃO DA MORA, INCLUSIVE DO PRECATÓRIO, HAVERÁ A INCIDÊNCIA, UMA ÚNICA VEZ, ATÉ O EFETIVO PAGAMENTO, DO ÍNDICE DA TAXA REFERENCIAL DO SISTEMA ESPECIAL DE LIQUIDAÇÃO E DE CUSTÓDIA (SELIC), ACUMULADO MENSALMENTE.

ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de recurso inominado interposto pela ré em face da r. sentença prolatada nos autos do processo em epígrafe, na qual alega a parte autora, em breve síntese, que figura como dependente do Plano de Saúde dos Servidores Públicos – PLANSERV, sob a matricula de número 540061164520062, e que em 06/08/2014, apresentou fortes dores na região inguinal, socorrendo-se imediatamente ao hospital conveniado ao plano.

Examinada e diagnosticada pelo Dr.

Rafael Ayres Chaves, o mesmo concluiu que a Requerente é portadora de “Hérnia Inguinal Bilateral-, CDI- K40”.

Aduz que o médico que a assiste, diante do seu estado de saúde, determinou a utilização de cirurgia laparoscópica, única chance de se evitar o agravamento da doença da qual padece.

Contudo, o PLANSERV, diante do pedido de autorização para realização de cirurgia que sanasse sua situação enferma, recusou-se a fornecer tal serviço, sob o argumento de que o contrato firmado entre a Autora e o réu não prevê cobertura para cirurgia de vídeo laparoscopia.

Por tais razões, requereu, em síntese, a antecipação de tutela para determinar a ré que autorize o procedimento cirúrgico via LAPOROSCÓPICA, com o uso do material necessário indicado pelo médico responsável pelo tratamento da Autora, conforme as guias de solicitações expedidas pelo Dr.

Rafael Ayres Chaves, no CENTRO MÉDICO HOSPITAL PORTUGUÊS, situado na Avenida Princesa Leopoldina, nº914, sala 116, Graça, Salvador/BA, e ao final, a procedência da ação para tornar definitiva a antecipação de tutela pleiteada, e declarar a obrigação do Réu em autorizar a cirurgia e fornecer o material requerido pelo Médico, bem como a condenação da ré ao pagamento de uma indenização, de cunho compensatório e punitivo, pelos danos morais causados.

Em decisão de ID 59912550, fora deferida a antecipação de tutela pleiteada para: determinar que o Estado da Bahia, através do PLANSERV, autorize a realização do tratamento médico da requerente, conforme relatório médico e guia de autorização juntadas aos autos, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Em sentença (ID 59913338), o magistrado primevo julgou parcialmente procedente a ação, em síntese, nos seguintes termos: “(...) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados pela autora para CONFIRMAR a tutela de urgência deferida no id 855218, tornando a determinação ali contida definitiva, e para CONDENAR a empresa ré a pagar a autora a quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), a título de indenização pelos danos morais por ela sofridos, ao tempo em que RESOLVO O MÉRITO do presente processo, com fulcro no artigo 487, inciso I, primeira parte, do novo Código de Processo Civil.

A correção monetária, calculada pelo índice INPC, e os juros legais, de 1% (um por cento) ao mês, na indenização por danos morais, incidirão a partir da sentença. (...)” Irresignada, a parte acionada interpôs recurso inominado (ID 59913343).

Contrarrazões foram apresentadas no ID 59913355. É o breve relatório, ainda que dispensado pelo art. 38 da Lei nº 9.099/95, de aplicação subsidiária aos Juizados da Fazenda Pública.

DECIDO Conheço do recurso, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Sem preliminares.

Passemos ao exame do mérito.

Ab initio, cumpre observar que a matéria já se encontra sedimentada amplamente no âmbito desta 6ª Turma Recursal, como pode se verificar dos precedentes solidificados quando do julgamento dos seguintes processos: 8020291-66.2020.8.05.0001; 8007027-79.2020.8.05.0001.

Depois de minucioso exame dos autos, restou demonstrado que a irresignação manifestada pelos recorrentes merece parcial acolhimento.

Saliente-se, de início, que é entendimento consolidado no STJ e no TJBA que as relações jurídicas decorrentes de contratos de saúde com planos de autogestão, como o PLANSERV não têm natureza consumerista, como se observa a seguir: AGRAVO INTERNO.

RECURSO ESPECIAL.

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

EN. 3/STJ.

PLANO DE SAÚDE.

CONTRATO ANTIGO NÃO ADAPTADO.

ENTIDADE DE AUTOGESTÃO.

INAPLICABILIDADE DO CDC.

SÚMULA 608/STJ.

RECUSA DE COBERTURA DE HEMODIÁLISE.

DESCABIMENTO.

CONTRARIEDADE À FUNÇÃO SOCIAL DA CLÁUSULA DE COBERTURA DE INSUFICIÊNCIA RENAL CRÔNICA.

ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS OBRIGATÓRIOS.

ALEGAÇÃO INFUNDADA.

APLICAÇÃO DE MULTA. 1.

A controvérsia acerca da validade de cláusula de exclusão de cobertura de hemodiálise em contrato de plano de saúde não adaptado à Lei 9.656/1998, e operado por entidade de autogestão, numa hipótese em que o procedimento foi declarado pelo médico assistente como necessário para a manutenção da vida da paciente. 2.

Nos termos da Súmula 608/STJ, os contratos de plano de saúde administrados por entidade de autogestão não se sujeitam ao Código de Defesa do Consumidor. 3.

Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal, a Lei 9.656/1998 é inaplicável aos contratos antigos não adaptados. 4.

Sujeição, porém, dos contratos antigos operados por entidade de autogestão ao princípio da função social do contrato, conforme jurisprudência pacífica desta Turma. (AgInt no REsp 1774203/RS, Rel.

Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021) APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO CONSTITUCIONAL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PACIENTE PORTADOR DE LINFOMA NÃO HODGKIN DIFUSO.

SAÚDE.

EXAME PET-CT.

NEGATIVA DE COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE.

PLANSERV.

INAPLICABILIDADE CDC.

SÚMULA 608 DO STJ.

COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

ILEGALIDADE DA RECUSA.

DIREITO À VIDA E À SAÚDE.

RECONHECIMENTO.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

A negativa de autorização para realização de exame PET-CT a paciente portador de linfoma não Hodgkin difuso prescrito pelo médico configura-se abusiva.

Quanto a alegada inaplicabilidade do CDC ao Planserv, o STJ por meio da Súmula 608 excluiu a sua aplicação às entidades de autogestão, contudo, levando-se em conta a inteligência dos arts. 421/423 do Código Civil, deve-se observar a incidência dos princípios basilares dos vínculos contratuais em âmbito geral, tais como a boa-fé contratual e a função social do contrato.

Apresentando o beneficiário quadro clínico que exija cuidados especiais, com a respectiva indicação médica de realização de exame, é dever do ente público recorrente, através do plano de saúde, arcar com os custos do procedimento, prestigiando, ainda, princípios como a proteção à vida e à saúde, bem como a dignidade humana. (TJ-BA - APL: 05115489320138050001, Relator: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2021) Assenta-se, portanto, a premissa de que a situação dos autos não é regida pelas regras consumeristas.

Todavia, mesmo inexistindo relação de consumo na hipótese, o caso em tela deve ser analisado à luz do Princípio da Função Social dos Contratos, consoante orientação jurisprudencial do STJ.

Pois bem.

O recorrente se insurge contra o capítulo de sentença que julgou improcedente o pedido de danos morais, bem como o índice de correção monetária e juros arbitrados pela sentença.

Corroborando com o entendimento do juiz sentenciante, entendo que a conduta perpetrada pelo PLANSERV, no sentido de negar o procedimento cirúrgico pleiteado, é abusiva.

A parte Autora necessita realizar procedimento cirúrgico para o resguardo de sua saúde.

Logo, negar a sua realização significa impor à parte Autora uma cláusula abusiva, o que não é admitido no ordenamento jurídico, devendo o contrato pautar-se nos princípios da legalidade e da dignidade da pessoa humana, evitando-se, dessa forma, cláusulas que possam ferir tais princípios, porquanto consideradas abusivas.

Não se pode olvidar que a saúde, como bem de extraordinária relevância à vida, foi elevada pela Constituição Federal à condição de direito fundamental do homem, manifestando o legislador constituinte constante preocupação em garantir a todos uma existência digna, consoante os ditames da justiça social, o que se mostra evidente ao interpretar conjuntamente os artigos 170 e 193 da Carta Magna e, ainda, em seus artigos 196, 197 e 199.

Não é permitido ao plano de saúde determinar qual exame ou tratamento é adequado a seus beneficiários, impondo-lhes tão somente a autorização e custeio; a escolha do melhor procedimento / exame / tratamento / medicamento cabe ao médico que acompanha o paciente.

Neste sentido, mostra-se abusiva eventual cláusula contratual ou conduta que exclua a cobertura do procedimento / exame / tratamento / medicamento, ou o material necessário para sua realização, pois a expectativa do aderente sobre o serviço contratado não é respeitada.

Neste sentido, é a jurisprudência do TJBA: RECURSO DE APELAÇÃO.

OBRIGAÇÃO DE PAGAR.

PLANSERV.

INAPLICABILIDADE DO CDC.

PROCEDIMENTO CIRÚRGICO VIA ROBÓTICA.

CÂNCER DE PRÓSTATA.

ABUSIVIDADE DA NEGATIVA.

TRATAMENTO INDICADO POR MÉDICO ESPECIALISTA.

PACIENTE PORTADOR DE CORMOBIDADES.

INADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO CONVENCIONAL.

MÉTODO INVASIVO.

PAGAMENTO DO PROCEDIMENTO.

VIABILIDADE DO REEMBOLSO DAS DESPESAS MÉDICAS.

DANO MORAL NÃO APLICADO.

INSURGÊNCIA NÃO AVIADA NESTA INSTÂNCIA.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

RECURSO IMPROVIDO.

I – Malgrado seja inaplicável o Código de Defesa do Consumidor na relação jurídica existente entre as partes, subsiste a responsabilidade contratual de observância da boa-fé objetiva, não sendo possível a negativa de tratamento médico para suprir as necessidades do autor que enfrenta quadro de saúde delicado; II – A jurisprudência das Cortes Superiores tem se posicionado pelo reconhecimento da abusividade na negativa de tratamento médico, inclusive no que tange aos planos de saúde de autogestão.

Reiterados Precedentes do STJ; III – Resta incontroverso que a Constituição Federal trata o direito à saúde como um direito social impostergável e universal, sendo sua observância, inclusive, indispensável à efetivação de princípio fundamental de máxima relevância, previsto no artigo 1º, III, qual seja o princípio da dignidade da pessoa humana; IV - Da análise dos autos, pode-se perceber que a parte Autora arcou com o procedimento cirúrgico.

Viabilidade do reembolso das despesas médicas.

V - Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, preservando a condenação do ESTADO DA BAHIA nos moldes fixados na sentença, majorando-se os honorários advocatícios sucumbenciais na forma declinada. (TJ-BA - APL: 05057203220178050113, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/03/2021) (Grifou-se) Comprovado o óbice imposto pelo Acionado, mostra-se indispensável a reparação pelos danos morais suportados.

O STJ já se manifestou especificamente sobre a matéria, firmando entendimento no sentido de que a conduta desidiosa do Plano de Saúde agrava a situação psicológica de quem já se encontra em estado de dor e enseja reparação por danos morais, como se observa a seguir: 1.

Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. (AgInt no REsp 1876468/SP, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 07/10/2020) 1.

A jurisprudência desta Corte tem como assente que a injusta recusa à cobertura do plano de saúde gera dano moral, pois agravada a situação de aflição psicológica e de angústia do usuário, que ademais se encontra com a saúde debilitada. 2.

A negativa de cobertura supera os inconvenientes de eventual descumprimento contratual que seriam resolvidos com apoio nas cláusulas do contrato e no direito contratual, podendo adentrar na seara do vilipêndio à dignidade do contratante. (AgInt no REsp 1772800/RS, Rel.

Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020) No que toca a fixação do quantum indenizatório/reparatório, deve o Juiz obedecer aos princípios da equidade e moderação, considerando-se a capacidade econômica das partes, a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, natureza e repercussão da ofensa, o grau do dolo ou da culpa do responsável, enfim, deve objetivar uma compensação do mal injusto experimentado pelo ofendido e punir o causador do dano, desestimulando-o à repetição do ato. É certo que referida indenização não deve ser objeto de enriquecimento da parte que busca reparação do dano moral e assim, convém que não seja fixada em valor que não atenda aos critérios supramencionados.

Todavia, quanto ao valor arbitrado a título de danos morais na sentença impugnada, vejo que se mostra imoderado, acima dos limites do razoável e proporcional.

A indenização em dinheiro não visa à restituição absoluta do status quo da vítima anterior ao dano e nem à recomposição total da dor e da angústia por ele vivenciados.

O seu escopo é o alívio, a amenização, a diminuição dos sentimentos negativos suportados pelo lesado, sob uma perspectiva de “correspondência” ou “proporcionalidade”, e não de “equivalência”, buscando ainda sancionar o lesante a fim de que ele não reitere a conduta ofensiva.

Com base nisso, entendo que o valor arbitrado pelo juízo a quo se mostra desarrazoado, devendo ser minorado para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Outrossim, no que tange aos juros e correção monetária estabelecidos na sentença, entendo que a insurgência do ente acionado merece ser acolhida, de forma que deverão ser observadas a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 810), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, e a tese firmada no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, ou seja, aplicar-se-á a atualização monetária segundo o IPCA-E e juros de mora, da citação, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, até 8 de dezembro de 2021, e, sucessivamente, a partir de 9 de dezembro de 2021, com base na taxa SELIC, em observância aos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Assim, neste ponto em específico, procedo à reforma da sentença.

Isto posto, CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar em parte a sentença de mérito, no sentido de: a) minorar o dano moral para a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); bem como b) determinar a observância da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 810), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, e a tese firmada no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, no que tange à incidência dos juros e correção monetária do valor da condenação, ou seja, aplicar-se-á a atualização monetária segundo o IPCA-E e juros de mora, da citação, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, até 8 de dezembro de 2021, e, sucessivamente, a partir de 9 de dezembro de 2021, com base na taxa SELIC, em observância aos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, mantendo a sentença em seus demais termos.

Sem condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios, em razão do resultado.

Salvador, data registrada no sistema.

Marcon Roubert da Silva Juiz Relator