TJBA - 0545400-74.2014.8.05.0001

  PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   Segunda Câmara Cível  Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0545400-74.2014.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE SALVADOR Advogado(s):  APELADO: Fábio Luiz Hohlenwerger Kalil e outros (4) Advogado(s): MARCELO LESSA PINTO PITTA (OAB:BA24425-A) DECISÃO TERMINATIVA     Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR, em face de sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por FÁBIO LUIZ HOHLENWERGER KALIL e outros contra suposto ato coator atribuído ao SECRETÁRIO DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE SALVADOR, consistente na exigência antecipada do pagamento do ITIV, por ocasião da celebração de contratos de promessa de compra e venda de unidades imobiliárias a serem construídas com a empresa HESA 75 INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

A sentença recorrida (ID 125015622), concedeu a segurança para determinar à Autoridade Coatora que só faça a cobrança do ITIV no momento do registro da escritura definitiva de venda e compra das unidades imobiliárias, garantindo aos Impetrantes o direito de não antecipar o pagamento do ITIV para as datas das respectivas e anexadas promessas de compra e venda, além de anular a cobrança de atualização monetária e encargos moratórios.

Inconformado, o Município interpôs recurso de Apelação (ID 125015624), alegando que a sentença merece reforma, pois a legislação municipal encontra respaldo constitucional.

Pondera que a cobrança antecipada do ITIV, prevista na Lei Municipal 7.186/2006, art. 122, §1º, I, foi estabelecida em conformidade com o art. 150, §7º, da Constituição Federal, que autoriza a antecipação do recolhimento de tributo baseado em fato gerador presumido, desde que assegurada a restituição caso este não se concretize.

Em reforço, argumenta que: a) a previsão de exigência antecipada do ITIV não tem como fundamento o entendimento de que a promessa de compra e venda é o fato gerador do imposto, mas sim a possibilidade de recolhimento antecipado autorizada pela própria Constituição Federal; b) o artigo 150, §7º, da CF permite expressamente que o legislador estabeleça a cobrança antecipada de tributo quando o fato gerador presumido vier a ocorrer futuramente; c) o STF já se posicionou em decisões reiteradas (ARE 759.964/RJ, ARE 793.919/RJ, ADI 1.851/AL) no sentido de reconhecer a constitucionalidade de leis municipais que preveem a antecipação do pagamento do ITIV com base na promessa de compra e venda.

Por fim, requer o provimento recursal, a fim de que a sentença seja reformada, reconhecendo-se a legalidade da norma municipal e a constitucionalidade da exigência de pagamento antecipado do ITIV na hipótese de promessa de compra e venda de unidade futura, nos termos do art. 122, §1º, I, da Lei Municipal 7.186/2006.

Recurso próprio e tempestivo.

Preparo dispensado.

Não foram apresentadas contrarrazões (ID 125015638).

A Procuradoria de Justiça, em parecer de ID 23576828, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Nos termos da decisão constante no ID 23576829, a Relatora antecessora, Desembargadora Dinalva Gomes Laranjeira Pimental, suspendeu o feito, até o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0022556-93.2014.8.05.0000.   É o relatório.

Decido.   Conforme dispõe a Súmula 568 do STJ, compete ao Relator negar provimento ao recurso quando a decisão recorrida estiver em consonância com a jurisprudência dominante acerca do tema.

Trata-se de Mandado de Segurança com nítido caráter preventivo, tendo em vista que busca impedir lesão iminente ao direito da parte impetrante, qual seja, a cobrança de tributo antes da ocorrência de seu fato gerador.

A natureza preventiva do mandamus dispensa a existência de ato consumado, bastando a demonstração do risco concreto e atual de violação ao direito líquido e certo.

A promessa de compra e venda, por sua natureza jurídica, constitui mero contrato obrigacional, não produzindo a transferência do domínio, razão pela qual não pode servir de base para a incidência do tributo em questão.

A legislação municipal que autoriza a cobrança antecipada do ITIV com fundamento em contrato de promessa de compra e venda (Lei nº 7.186/2006 e Decreto nº 24.058/2013) padece de manifesta inconstitucionalidade, tendo sido objeto de expressa declaração de inconstitucionalidade por este Tribunal de Justiça no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0022556-93.2014.8.05.0000, decidida pelo Tribunal Pleno.

Naquela ocasião, esta Corte reconheceu que a antecipação do ITIV com base em promessa de compra e venda viola frontalmente os princípios constitucionais da legalidade tributária e da tipicidade fechada dos tributos, bem como excede a competência constitucional dos municípios para instituir o referido imposto.

O precedente firmado na mencionada ADI possui efeito vinculante e eficácia erga omnes, nos termos do artigo 229 do Regimento Interno deste Tribunal, impondo-se sua observância obrigatória pelos órgãos fracionários.

Destarte, qualquer exigência do ITIV anterior ao registro imobiliário deve ser considerada ilegal e inconstitucional, independentemente da fundamentação legal invocada pelo ente tributante.

O acórdão restou assim ementado: AÇÃO DIREITA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

MUNICÍPIO DE SALVADOR.

ITIV.

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTERVIVOS DE BENS IMÓVEIS.

ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO DO IMPOSTO PARA O MOMENTO DE CELEBRAÇÃO DO PACTO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

FATO GERADOR TRIBUTÁRIO IMPLEMENTADO COM A TRANSCRIÇÃO DO TÍTULO AQUISITIVO EM REGISTRO IMOBILIÁRIO.

NÃO INCIDÊNCIA DA EXCEÇÃO PREVISTA NO ART.150, §7º DA CF/88.

TRIBUTO DE NATUREZA MONOFÁSICA.

SUBVERSÃO DA SUBSTITUIÇÃO PROGRESSIVA CONSTITUCIONALMENTE PREVISTA APENAS PARA IMPOSTOS POLIFÁSICOS.

INEXISTÊNCIA DE DIFICULDADE EM SER INDIVIDUALIZADO O FATO IMPONÍVEL DO ITIV.

INCORPORADORA IMOBILIÁRIA NÃO PARTICIPARÁ DO ÚNICO ATO FENOMÊNICO EM QUE SE ADQUIRE A PROPRIEDADE DO DIREITO REAL.

TEMA N.º 1.124 DO STF.

INVALIDADE DA ANTECIPAÇÃO IMPRÓPRIA E DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTAS DO ITIV.

CRITÉRIO DE DISTINÇÃO LASTREADO NO VALOR VENAL E ÁREA DO IMÓVEL.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA N.º656 DO STF.

PREVALÊNCIA DA ALÍQUOTA GERAL DE 03%, EM DETRIMENTO DAQUELA MÍNIMA PREVISTA AOS IMÓVEIS POPULARES.

ISENÇÃO DA EXAÇÃO PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS SOTEROPOLITANOS.

BENEFÍCIO ATRELADO À OCUPAÇÃO PROFISSIONAL DO CONTRIBUINTE.

IMPEDIMENTO.

VIOLAÇÃO DIRETA AO ART. 150, II DA CARTA DE REPÚBLICA.

AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

EFICÁCIA DESTA DECISÃO, EX TUNC, QUANTO À COBRANÇA ANTECIPADA DO IMPOSTO DAS PROMESSAS DE COMPRA E VENDA.

PRODUÇÃO DOS EFEITOS, EM RELAÇÃO À PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTA E À ISENÇÃO A AGENTES MUNICIPAIS, A PARTIR DA DATA DE PUBLICAÇÃO, NO DJE, DA MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

EMBARGOS CONTRA A MEDIDA LIMINAR PREJUDICADOS.  1. Afiguram-se inconstitucionais as normas municipais que anteciparam, de forma anômala, o fato gerador do ITIV, imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis, para o momento de pactuação da promessa de compra e venda, porquanto aquele só se implemente com a transcrição do título aquisitivo no respectivo Cartório Imobiliário (art.1.227 e 1.245 do CC/02). 2. Outrossim, não se tratando, o ITIV, de tributo de natureza polifásica, inaplicável a regra inserta no art.150, §7º da Carta da República, cuja sistemática apenas incidirá para exações em que se presume a ocorrência futura do fenômeno imponível, diante da dificuldade, inerente àquela cadeia produtiva, de ser identificado o nascimento da obrigação tributária e o seu sujeito passivo.

Logo, inadmissível a adoção de tal ficção jurídica para o ITIV, cujo fato gerador tributário se configura em ato único, com base de cálculo e contribuinte de fácil individualização, uma vez que a aquisição de propriedade real se opera, tão logo, haja a transcrição do título alienativo no registro imobiliário. 3. Dessarte, denota-se a invalidade do real intento da legislação soteropolitana, que é precipitar o momento de ocorrência do fato gerador do ITIV, presumindo-se o seu implemento futuro, sem que haja qualquer situação fenomênica que justificasse tal iniciativa arrecadatória precipitada. 4. De igual sorte, inaplicável o preceito constitucional da substituição tributária progressiva, para fins de ser responsabilizada a Incorporadora Imobiliária, quanto às unidades para entrega futura que negociar, tanto por ser imprópria a antecipação da cobrança do ITIV, como por não participar da situação fenomênica una, quando se implementa o fato imponível da incidência do imposto. 5. Ex positis, declaro a inconstitucionalidade material do art.119, parágrafo único, art. 122, I, §1º, I da Lei Municipal n°7.186/2006 e, por arrastamento, do art.3º, I (apenas o trecho "inclusive para entrega futura") e VII, art.9º, II c/c parágrafo único, art.14, §1º, §3º, I, II, art.15, caput c/c parágrafo único do Decreto Soteropolitano n.º24.058 de 2013. 6. Ademais, ratificando-se a medida cautelar já deferida, confere-se interpretação conforme ao art. 122, I, do CTRMS, para esclarecer que o termo "antecipadamente" não permite a incidência sobre os contratos de promessa de compra e venda, mas, em verdade, apenas autoriza a exigência prévia do ITIV, sobre fatos geradores legítimos que estão na iminência de ocorrer, porquanto seu recolhimento, no trâmite registral, dá-se na etapa imediatamente anterior à efetiva transcrição do título imobiliário. 7. O art.118 do Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador (CTRMS) e o art.8º do Decreto n.º24.058/2013 estabeleceram, em síntese, as seguintes alíquotas de ITIV: a) 01%, para transmissões de imóveis residenciais populares (com valor venal de até R$44.996,73 e área privativa de até 39,56 m²), e; b) 03%, para as demais alienações de bens e direitos reais. 8. A Constituição Federal de 1988, ao regulamentar a progressividade de alíquotas de impostos reais, cingiu a sua incidência ao imposto predial e territorial urbano  - IPTU, seja com base no valor, uso e localização do bem imóvel (art.156, §1º, I e II), seja para fins sancionatórios, caso caracterizado o descumprimento da finalidade social da propriedade (art.182, §4º, II). 9. À luz da Súmula n.º 656 do STF: "É inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis - ITBI com base no valor venal do imóvel", a evidenciar a procedência do pedido de invalidação das normas soteropolitanas que assim dispuseram. 10. Destarte, reconheço a inconstitucionalidade da Lei Soteropolitana n.º 7.186/2006, em seu art.118, I, e, por arrastamento, do art.8º, I, parágrafo único c/c I, II e III do Decreto Municipal n.º 24.058/2013, porquanto não contemplado tal critério no rol taxativo do art. 155, §1º, I e II c/c art. 182, § 4º da Carta Magna, revelando-se ilegítima a diferenciada alíquota de 1%, que se lastreia no valor venal. 11.

Destaque-se que o art.126 da Lei Orgânica do Município de Salvador - regra não objetada nesta lide, mas que o requerido cita como instituidora da isenção do ITBI aos agentes públicos - não é auto-aplicável, porquanto apenas assegure a futura edição de lei que venha a, efetivamente, instituir tal benefício fiscal.

Destarte, infere-se a pertinência de serem discutidas as normas impugnadas nesta ADIN - art.125 da Lei Municipal n.º7.186/2006 e art.21, caput e §§1º a 4º do Decreto n.º24.058/2013 - por terem estatuído, de forma concreta, o direito consagrado em prol dos servidores soteropolitanos, até então não exequível pela sua simples alusão na L.O.M.S. 12. Segundo o art.150, §7º da Constituição Federal, é vedado, aos Municípios, "instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos"; 13. Evidencia-se o inconstitucional favorecimento instituído em favor dos agentes públicos municipais de Salvador, quanto à isenção do recolhimento de ITIV sobre a aquisição de seus imóveis residenciais, com fundamento exclusivo nas funções ocupadas perante a Administração Direta, Autárquica ou Fundacional dos Poderes Executivo e Legislativo desta Capital. 14. Ademais, tal benesse fiscal apenas contempla agentes vinculados a esta Capital, sem prestigiar servidores públicos de outros Entes.

Por tais razões, resta violada a garantia fundamental da isonomia - cláusula pétrea indeclinável - pelo que pronuncio a inconstitucionalidade do art.125 da Lei Municipal n.º7.186/2006 e, por arrastamento, do art.21, caput, §§1º a 4º do Decreto n.º 24.058/2013. 15. Para fins de modulação de efeitos, entendo pertinente que, sopesados o princípio da segurança jurídica e o excepcional interesse social, a eficácia da declaração da inconstitucionalidade quanto à antecipação imprópria do ITIV se potraia ex tunc, enquanto os efeitos relacionados à progressividade de alíquotas e à isenção ao funcionalismo municipal, apenas se operem a partir da data da publicação no DJE (ID n.º 17609627) do acórdão parcialmente concessivo da medida cautelar (ID n.º17609626). 16. Julgam-se PREJUDICADOS os embargos de declaração de ID n.º17609628 - cujo intuito era, sobretudo, questionar o deferimento da medida liminar - , ante o esvaziamento do seu objeto, com o presente julgamento definitivo do mérito da causa.  17.

PROCEDÊNCIA EM PARTE DA AÇÃO.  (TJ-BA - ADI 0022556-93.2014, Relatora.: DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTAL, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 27/03/2025) (grifei)   Acrescente-se, ainda, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a transmissão do imóvel, para fins de caracterização do fato gerador do ITBI, somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade no cartório de registro de imóveis, não sendo legítima a exigência do ITBI em momento anterior ao registro do título translativo da propriedade do bem (STF - ARE: 1443385 BA, Relator.: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 01/08/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01/08/2023 PUBLIC 02/08/2023) Com a mesma compreensão, há extenso rol de julgados da Corte Suprema: Seguindo essa orientação destaco os seguintes julgados: ARE 759.964- AgR, Rel.

Min.

Edson Fachin, Primeira Turma, DJe de 29/9/2015; ARE 882.705-AgR, Rel.

Min.

Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 3/9/2015; ARE 813.943-AgR, Rel.

Min.

Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 23/6/2015; ARE 839.630-AgR, Rel.

Min.

Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 17/12/2014; ARE 798.004-AgR, Rel.

Min.

Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 7/5/2014; ARE 798.241-AgR, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 14/4/2014; AI 603.309-AgR, Rel.

Min.

Eros Grau, Segunda Turma, DJ de 23/3/2007; e ARE 805.859-AgR, Rel.

Min.

Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 9/3/2015.

Por fim, cumpre destacar que a declaração de inconstitucionalidade da cobrança antecipada não representa obstáculo à arrecadação municipal, que poderá exigir regularmente o ITIV quando efetivamente ocorrer seu fato gerador, ou seja, no momento do registro do título translativo.

Nessa diretiva, a proteção aos direitos fundamentais do contribuinte não pode ser sacrificada em prol da conveniência arrecadatória do ente tributante, especialmente quando esta se fundamenta em interpretação extensiva e inconstitucional da legislação tributária.   Diante do exposto, com fundamento na Súmula 568 do STJ, NEGO PROVIMENTO à Apelação, mantendo a sentença em sua integralidade.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpridas as formalidades legais, determino, de plano, o imediato arquivamento e baixa dos autos.

Salvador, data registrada no Sistema.   Des.

JORGE BARRETTO Relator (Assinado eletronicamente)