TJBA - 8087125-85.2019.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 3º Julgador da 6ª Turma Recursal DECISÃO 8087125-85.2019.8.05.0001 Recurso Inominado Cível Jurisdição: Turmas Recursais Recorrente: Angela Maria Peixinho Advogado: Antonio Jorge Falcao Rios (OAB:BA53352-A) Recorrido: Estado Da Bahia Representante: Procuradoria Geral Do Estado Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 6ª Turma Recursal Processo: RECURSO INOMINADO CÍVEL n. 8087125-85.2019.8.05.0001 Órgão Julgador: 6ª Turma Recursal RECORRENTE: ANGELA MARIA PEIXINHO Advogado(s): ANTONIO JORGE FALCAO RIOS (OAB:BA53352-A) RECORRIDO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): DECISÃO RECURSO INOMINADO.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

DECISÃO MONOCRÁTICA (ART. 15, XII, DO REGIMENTO INTERNO DAS TURMAS RECURSAIS E ART. 932 DO CPC).

PROFESSOR.

INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS.

CARGO DE DIREÇÃO.

AFASTAMENTO VINCULADO A SUBSTITUIÇÃO NOS QUADROS DA UNIDADE ESCOLAR.

ESTADO DA BAHIA QUE NÃO COMPROVA A REGULAR SUBSTITUIÇÃO DA PARTE AUTORA.

FÉRIAS DEVIDAS.

EXCLUSÃO DO ACRESCIMO DO 1/3 CONSTITUCIONAL.

COMPROVANTE DE PAGAMENTO NOS AUTOS.

PRECEDENTES DESTA 6ª TURMA RECURSAL: 8125269-94.2020.8.05.0001; 8051217-30.2020.8.05.0001; 8030947-82.2020.8.05.0001.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE A DEMANDA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de ação proposta por professora aposentada que alega não ter usufruído das férias a que tinha direito, devendo então ser indenizada em razão da ausência do gozo das férias.

Na hipótese, a demandante alega que esteve no cargo de direção e o Réu jamais assegurou a fruição das férias constitucionais anuais devidas referente ao exercício do ano de 2014.

Afirma que, para que pudesse usufruir de suas férias, a mesma precisava ser substituída no cargo de direção que ocupava, o que jamais ocorreu.

Por esse motivo, requer a conversão em pecúnia.

Na sentença (ID 27412728), a magistrado julgou improcedentes os pedidos deduzidos na petição inicial, sob o fundamento de que a parte autora não comprovou fato constitutivo de seu direito.

Irresignada, recorre a parte autora apresentando suas razões no ID 27412729.

Requer gratuidade de justiça Contrarrazões não foram apresentadas. É o breve relatório.

DECIDO Analisados os autos, observa-se que a matéria já se encontra sedimentada no âmbito da 6ª Turma Recursal.

Precedentes desta Turma: 8125269-94.2020.8.05.0001; 8051217-30.2020.8.05.0001; 8030947-82.2020.8.05.0001.

O recurso é tempestivo e os pressupostos de admissibilidade estão presentes.

Assim, dele conheço.

Concedo a gratuidade da justiça à recorrente.

A decisão impugnada merece reforma.

Cumpre ressaltar que o entendimento do Juiz sentenciante no sentido de que deveria a parte autora provar a ausência da fruição das férias relativas ao período de 2014, não é o melhor caminho a ser adotado, pois fazer prova de fato negativo é algo que inviabiliza o próprio direito.

Por este motivo, entendo que a sentença merece reforma, isso porque deveria o acionado comprovar que a autora fruiu das férias pleiteadas, não havendo nos autos nenhuma prova neste sentido.

A prova do fato extintivo do direito da parte autora deverá ser feita pelo réu.

Tendo a requerente alegado que não houve o gozo das férias referente ao período aquisitivo de 2014, incumbiria ao ente acionado comprovar a efetiva fruição.

Caberia ao Estado colacionar ao in folio, documentos que realmente demonstrassem que as férias foram gozadas pela autora, desconstituindo, destarte, os fatos articulados pela demandante.

Na hipótese dos autos, a recorrente, à época, estava investida em cargo de comissão, diretora, logo, o seu afastamento deveria estar vinculado à sua substituição nos quadros da unidade escolar, nos termos do art. 25, inciso I, do Estatuto do Magistério Público do Ensino Fundamental e Médio do Estado da Bahia, Lei 8.261/02 e art. 26, § 4º, do Estatuto dos Servidores Público do Estado da Bahia, Lei n° 6677/94.

Da leitura do § 4º do art. 26 da Lei nº 6.677/94 extrai-se que: “O servidor ocupante de cargo de provimento temporário será substituído, em suas ausências ou nos seus impedimentos, por outro, indicado na lei ou no regimento, ou, omissos estes, designado por ato da autoridade competente, cumprindo ao substituto, quando titular de cargo em comissão, exercer automaticamente as atribuições do cargo do substituído sem prejuízo do exercício das atribuições inerentes ao seu cargo, salvo se os encargos da substituição reclamarem a dispensa do exercício destes.

Redação do § 4º do art. 26 de acordo com art. 1 da Lei nº 7.023, de 23 de janeiro de 1997.

Redação original: § 4º - O servidor ocupante de cargo de provimento temporário, em sua ausência, afastamento ou impedimento, terá substituto indicado no regimento interno, ou, no caso de omissão, através de designação pela autoridade competente, entrando o substituto em exercício imediatamente.” Certo é que o servidor ocupante de cargo de provimento temporário, em sua ausência, afastamento ou impedimento, deverá ter substituto indicado no regimento interno, ou, no caso de omissão, o ato se dará através de designação pela autoridade competente, entrando o substituto em exercício imediatamente.

Portanto, não há nos autos qualquer documento que indique a substituição da recorrente por outro servidor da unidade escolar em que se encontrava lotada, quando do exercício de 2014.

Ademais, o histórico funcional da autora (ID 6656218) demonstra que não houve substituição neste período.

Por essa razão, deve o réu ser condenado ao custeio de indenização das férias relativas ao exercício de 2014.

Por sua vez, quanto à base de cálculo da indenização por vale ressaltar entendimento da jurisprudência dos nossos tribunais no sentido de que o pagamento deve se dar com base no valor da última remuneração do servidor, excluídas apenas as verbas de caráter provisório.

Do exame detalhado dos documentos acostados aos autos, restou demonstrado o pagamento do 1/3 constitucional de férias do ano de 2014, conforme relatório de folha de pagamento juntado aos autos pelo demandado (ID 27412722), razão pela qual tais valores deverão ser abatidos do montante devido.

Com essas considerações e por tudo mais constante dos autos, CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para condenar o réu ao custeio de indenização das férias relativa ao período aquisitivo de 2014, na forma do art. 7º, §1º, da Lei Estadual nº 6.932/1996 (com base na última remuneração, excluídas apenas as verbas de caráter provisório), sem o acréscimo do terço constitucional, posto que verba já devidamente quitada conforme relatório de folha de pagamento (ID 27412722), sob pena de enriquecimento ilícito.

Deverá ser observada ainda a isenção do imposto de renda e contribuição previdenciária sobre os valores recebidos, por ter a conversão das férias em pecúnia natureza indenizatória, respeitado o teto deste Juizado, devendo ser abatido do total devido o que já foi efetivamente pago administrativamente.

Sobre os valores retroativos deverão ser observadas a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 810), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, e a tese firmada no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, no que tange à incidência dos juros e correção monetária, ou seja, aplicar-se-á a atualização monetária segundo o IPCA-E e juros de mora, da citação, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, até 8 de dezembro de 2021, e, sucessivamente, a partir de 9 de dezembro de 2021, com base na taxa SELIC, em observância aos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios tendo em vista ser a parte beneficiária da assistência judiciária gratuita e ter logrado êxito em seu recurso.

Salvador, data registrada no sistema.

Marcon Roubert da Silva Juiz Relator