TJBA - 0572888-33.2016.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 18ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR SENTENÇA 0572888-33.2016.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Interessado: Italo Diego Mansu Sales Advogado: Renata Ramalho Lins (OAB:BA40975) Advogado: Alexandra De Jesus Barboza (OAB:BA44937) Interessado: Madrid Empreendimentos Imobiliarios Ltda - Spe Advogado: Gilberto Vieira Leite Neto (OAB:BA22627) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 18ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0572888-33.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: 18ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR INTERESSADO: ITALO DIEGO MANSU SALES Advogado(s): RENATA RAMALHO LINS (OAB:BA40975), ALEXANDRA DE JESUS BARBOZA (OAB:BA44937) INTERESSADO: MADRID EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - SPE Advogado(s): GILBERTO VIEIRA LEITE NETO (OAB:BA22627) SENTENÇA

Vistos.

Trata-se de ação rescisória com pedido de indenização movida por ÍTALO DIEGO MANSU SANTOS em face de MADRID EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA - SPE, ambos devidamente qualificados nos autos.

Aduz a parte autora que comprou o apartamento de nº 1109, Torre Park, no empreendimento “Green Life Imbuí”, com previsão de entrega do empreendimento em agosto de 2014, conforme contrato e quadro resumo.

Salienta que no instrumento contratual fora estipulado o prazo de até outubro de 2014 para a entrega do imóvel, com cláusula de tolerância de 180 dias, o que prorrogaria o prazo para abril de 2015.

Relata que: “[...] sem que houvesse justificativa, nenhum dos prazos foi observado, permanecendo a parte Autora, até a presente data sem acesso ao imóvel.

Ressalte-se que a Autora cumpriu com todas as obrigações, adimpliu com todos os pagamentos, e mesmo assim não pode usufruir do investimento realizado.” Ressaltou que o contrato prevê multa de 2% e juros de 0,033% ao dia para o comprador em caso de atraso no pagamento das parcelas, porém não prevê nenhuma penalidade para a construtora/incorporadora em caso de descumprimento de sua obrigação.

Destaca a falta de equidade do instrumento contratual e que o atraso injustificado na entrega do imóvel gerou prejuízo material e moral.

Afirma que a parte ré deixou de prestar informações e que as atualizações indevidas durante o período de atraso da obra lhe levou a única alternativa de rescisão contratual por culpa da ré.

Os pedidos foram: a) concessão da antecipação de tutela, determinando que seja a ré compelida à restituição imediata da totalidade dos valores pagos pela parte autora, declarando rescindido o contrato entre as partes sem prejuízo da apuração dos danos decorrentes do atraso da obra, suspendendo quaisquer cobranças oriundas do presente contrato, tais como taxas condominiais e IPTU, entre outros provenientes do contrato, bem como se abster de inserir o nome da parte autora nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito; b) declarar rescindido judicialmente o contrato objeto da ação, declarando a abusividade da conduta adotada pela ré, condenando-a ao pagamento dos lucros cessantes no valor de 1% mensal do valor atualizado do imóvel; c) declarar a nulidade do prazo de 180 dias para a entrega do imóvel, reconhecendo para todos os efeitos outubro de 2014 como termo final para entrega das chaves, ou subsidiariamente, apenas o prazo razoável de 90 dias para eventuais casos que justifiquem a demora na entrega do bem; d) determinar a aplicação das penalidades previstas no contrato, multa de 2% e juros de mora de 0,033% ao dia, em desfavor da ré, ambos sobre o valor atualizado do imóvel; e) determinar a restituição dos valores pagos a título de correção monetária das parcelas após outubro de 2014 em razão da mora da ré, bem como declarar nula de pleno direito qualquer cobrança a título de atualização pelo ICC-SSA, INCC, IGPM ou outro índice, durante o período de atraso na entrega do bem e até a homologação da rescisão judicial; f) determinar a restituição de todas as taxas de condomínio que porventura sejam pagas antes da entrega das chaves, assim como IPTU; g) indenização por danos morais no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Acostou os seguintes documentos: procuração (ID 259889567); declaração IRPF (ID 259889568); instrumento particular de promessa de compra e venda (ID 259889569); histórico de pagamentos (ID 259889570); histórico contas a receber (ID 259889571); documento de identidade e comprovante de residência (ID 259889572); boleto taxa implantação (ID 259889573).

O juízo proferiu decisão no ID259889574, concedendo em parte a tutela de urgência pleiteada, nos seguintes termos: “[...] concedo em parte a TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA, para determinar que: a) o réu deposite em juízo o valor incontroverso de R$ 73.714,68 (Setenta e três mil, setecentos e quatorze reais e sessenta e oito centavos), em parcela única, no prazo de cinco dias; b) suspenda as cobranças referentes às taxas condominiais; c) se abstenha de inscrever o nome do autor nos órgãos de proteção ao crédito por qualquer eventual cobrança decorrente da relação jurídica aqui discutida e, em caso de já haver inscrito, que promova a imediata retirada.

Defiro a inversão do ônus da prova, com fulcro no art. 6°, VIII do CDC.

Intimem-se.” A parte ré opôs Embargos de Declaração no ID 259889578.

A parte ré apresentou contestação no ID 259889980.

No mérito, alegou que celebrou com a parte autora instrumento particular de promessa de compra e venda para aquisição do apartamento nº 1306, Torre Park do Condomínio Green Life Imbuí, no qual ficaram ajustadas a forma de pagamento do imóvel, data de entrega, dentre outras condições necessárias à regular contratação.

Salientou que apesar de estar registrado no contrato a data de conclusão da obra em 31/08/2014, ela se trata de uma previsão, restando previsto na cláusula Décima Terceira, caput e incisos, fatores que excepcionariam a conclusão das obras na data prevista devido a eventos extraordinários.

Ressaltou que o parágrafo segundo da Cláusula Décima Terceira, bem como o item 5 do anexo I do contrato, estabelecem a tolerância de 180 dias de para que a promitente vendedora promova os arremates finais da obra sem a imputação de qualquer sanção.

Sustentou que não possui responsabilidade por qualquer fator externo que tenha influenciado na prorrogação da data de entrega do bem, ademais por haver previsão da dilação do prazo de conclusão em contrato.

Aduziu a incidência de fatores externos que ocasionaram prejuízos para o andamento da obra e atraso para sua conclusão, quais sejam: escassez de mão de obra e material, devido ao crescimento imobiliário com o surgimento de empreendimentos e construções de grande porte; realização em Salvador da Copa das Confederações de 2013 e Copa do Mundo em 2014; greves realizadas no primeiro semestre de 2011 pelos empregados e prestadores de serviço na construção civil, paralisando os seus serviços pelo período de 33 dias; greve novamente realizada pelos trabalhadores da construção civil em 2017 que durou 15 dias; greve da polícia militar por 12 dias no primeiro semestre de 2012 e no primeiro semestre de 2014; paralisações do serviço de transporte público que durou 1 dia em 2011 e se repetiram em 2012 e em 2014; forte e extenso período de chuvas enfrentado em abril até junho de 2011, 2012, 2013 e 2014; fortes chuvas entre 09 a 17 de outubro de 2013, início e fim do mês de novembro de 2013, segunda quinzena de dezembro de 2013, primeira dezena de abril e segunda quinzena de maio de 2014.

Salientou que devido aos fatores externos relatados, não pode ser responsabilizada pelo atraso na conclusão da obra.

Relatou que a expedição do Alvará de Habite-se se dá pela prefeitura municipal de Salvador e que o pedido de expedição foi protocolizado desde outubro de 2015, tendo sido o alvará expedido em 19/05/2016.

Alegou que não se opõe à rescisão do contrato, pois há previsão contratual para tanto, porém deverá incidir sobre o total dos valores pagos pelo autor os descontos previstos nas alíneas do §3º da Cláusula Décima Terceira e, considerando a existência de saldo credor em favor do Autor, seja este devolvido nos moldes previstos no §4º da referida Cláusula Décima Terceira.

Ressaltou a validade da cláusula décima terceira o contrato e que não há qualquer desproporcionalidade na fixação do prazo de tolerância de 180 dias em relação à data prevista para conclusão da obra.

Aduziu que a parte autora tinha ciência desde a celebração do contrato acerca de tudo quanto previsto no instrumento.

Salientou a ausência de prova para caracterização do direito aos lucros cessantes e que não há previsão contratual para o pagamento em favor da parte autora de multa de mora de 2% sobre o valor do imóvel e 1% de juros de mora ao mês em caso de atraso na conclusão do empreendimento.

Destacou que há previsão no contrato a respeito da cobrança das taxas de condomínio e de implementação após a assinatura do contrato que ocorreu em 19/05/2016 e que como já havia sido expedido o habite-se, não seria a parte ré responsável pelo pagamento, pois a formalização da entrega da unidade dependia apenas da parte autora com a quitação do valor remanescente.

Sustentou a impossibilidade de devolução da correção monetária, pois se trata de reposição do valor real da moeda.

Por fim, destacou que não causou qualquer dano e rechaçou os pedidos formulados.

Acostou os seguintes documentos: notícias (IDs 259889595, 259889991, 259889597, 259889596, 259889598, 259889599, 259889600, 259889601, 259889602, 259889603, 259889993, 259889985, 259889995, 259889997, 259890001, 259890004, 259890006, 259890109, 259890111, 259890113, 259890115, 259890118, 259890120, 259890122, 259890124, 259890126, 259890130, 259890133, 259890136, 259890139, 259890143, 259890145, 259890147, 259890150) protocolo Sucom (ID 259889604) Alvará habite-se (ID 259889605, 259889867) Certidão de matrícula (ID 259889892) Ata de assembleia geral de instalação do condomínio (ID 259889908) Atas assembleia geral extraordinária (ID 259889964, 259889974).

Réplica no ID 259890156.

Decisão no ID 259890460 não conhecendo dos Embargos de declaração.

Agravo de instrumento interposto pela parte ré no ID 259890464.

Decisão do juízo no ID 259890471, suspendendo o feito nos seguintes termos: “Desta forma, determino a suspensão do feito, até o julgamento dos recursos supra indicados que versam sobre aplicação da cláusula penal em favor do consumidor e indenização por lucros cessantes.” Petição da parte autora requerendo o prosseguimento do feito (ID 259890474).

Petição da parte ré requerendo a manutenção do sobrestamento do feito (ID 259890481).

Embargos de declaração opostos pela parte autora no ID 259890483.

Acórdão (ID 259890493) do Agravo de Instrumento interposto pela parte ré negando o pedido de atribuição de efeito suspensivo e determinou a permanência da suspensão do feito.

Contrarrazões aos Embargos de Declaração (ID 259890503) Sentença que julgou pelo não conhecimento dos Embargos de Declaração (ID 259890505).

Petição da parte autora requerendo o cumprimento da antecipação de tutela deferida, bem como o julgamento do feito (ID 259890813).

Despacho determinando a intimação da parte ré para cumprimento da decisão antecipatória (ID 259890817).

Petição da parte ré informando o cumprimento da decisão que concedeu a antecipação da tutela (ID 259890820).

Parte autora, em petição de ID 259890827, requereu a aplicação de multa por descumprimento da Decisão que concedeu a antecipação da tutela, bem como requereu a complementação do valor depositado e o levantamento do valor depositado em juízo.

Despacho determinando a expedição de alvará em favor da parte autora para levantamento do valor depositado em juízo (ID 259890829).

Petição da parte autora requerendo a complementação do valor depositado e o julgamento do feito (ID 259890837).

Alvará expedido (ID 259890838).

As partes, intimadas para manifestarem interesse na adoção do juízo 100% digital, informaram interesse na tramitação 100% digital (IDs 259890841 e 259890842).

Intimadas para informar se possuem ainda provas a produzir (ID 259890845), a parte ré informou não ter mais provas a produzir (ID 259890847).

Já a parte autora se quedou inerte, conforme certidão de ID 259890848.

Juntada do Acórdão (ID 400686026).

Retornaram os autos conclusos.

Relatados, decido.

O feito se encontra apto para julgamento, na forma do art. 355, I do CPC, vez que não há prova oral a ser colhida em audiência, nem mais nenhuma outra a ser produzida.

DO MÉRITO Cuidam os autos de pedido de rescisão contratual com indenização por danos materiais e morais, bem como assim de nulidade de cláusulas em contrato de compra e venda de imóveis, sob o argumento de descumprimento pelas rés da obrigação de proceder a entrega da obra.

CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA Esta cláusula de tolerância (cláusula décima terceira) do contrato de Compra e Venda (ID 259889569), bem como constante no anexo I do quadro resumo, se harmoniza com a própria natureza da prestação, que se sujeita a vários fatores que podem retardar a finalização de uma obra.

Assim, posiciono-me pela ausência de abusividade na sua estipulação.

Ademais, no caso concreto não se trata de cláusula obscura, disfarçada, fraudulenta, estabelecida em obediência ao Princípio da Informação, encontra-se claramente prevista na avença.

Ademais, mostra-se imperiosa a aplicação do quanto decidido em 12/09/2017 pela 3ª Turma do STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.582.318 - RJ (2015/0145249-7).

EMENTA RECURSO ESPECIAL.

CIVIL.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO.

ATRASO DA OBRA.

ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO.

CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA.

VALIDADE.

PREVISÃO LEGAL.

PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL.

ATENUAÇÃO DE RISCOS.

BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES.

CDC.

APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA.

OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR.

PRAZO DE PRORROGAÇÃO.

RAZOABILIDADE. 1.

Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra. 2.

A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil). 3.

No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância. 4.

Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família. 5.

Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.

Documento: 75461818 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 21/09/2017 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça 6.

A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas.

Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. 7.

Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). 8.

Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil.

Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação. 9.

Recurso especial não provido.

DOS ALEGADOS ATRASOS Importante se apreciar, em seguida, a ocorrência de efetivos atrasos no caso concreto, atentando à causa de pedir que, no caso em tela, é a rescisão contratual por atraso na conclusão da obra.

Do atraso na conclusão da obra: Percebe-se, da leitura do contrato que este prevê a Cláusula de Tolerância de atraso de 180 (cento e oitenta) dias para a conclusão da obra, sendo esta plenamente válida e legítima, vez que redigida de forma clara e adequada, atendendo tudo quanto disposto no artigo 46 do CDC, tudo conforme o quanto explanado linhas atrás.

O prazo de conclusão da obra está disciplinado no quadro resumo do contrato de compra e venda.

Assim sendo, o prazo de conclusão da obra seria outubro de 2014, e, adicionando o período da cláusula de tolerância, o termo final seria em abril/2015.

Nesse ponto, partindo da leitura do contrato, vemos que não há disposição a respeito de quando seria considerada a data da conclusão, porém é sabido que o habite-se é o documento hábil emitido após a conclusão da obra, pois atesta a regularidade do imóvel, portanto, deve ser considerado para análise do tempo de conclusão a data constante no referido documento.

Assim sendo, temos, pela data do habite-se (ID 259889584), que a obra fora concluída em 19/05/2016, restando, portanto, configurado o atraso na conclusão da obra.

DA RESCISÃO CONTRATUAL A parte autora busca a rescisão contratual devido o descumprimento da parte ré quanto ao prazo de conclusão da obra.

Como já fora analisado no tópico anterior, restou configurado o atraso na conclusão da obra, restando agora a análise quanto a responsabilidade da ré pelo referido atraso e as suas consequências.

A parte ré afirma que o atraso se deu por caso fortuito e força maior, elencando diversos acontecimentos como fortes chuvas, falta de material na construção civil, escassez de mão de obra, eventos de grande porte e greves de trabalhadores, os quais alega caracterizarem-se como excludentes de responsabilidade.

Ocorre que, os fatos que aduz se configurarem como caso fortuito e força maior, não podem ser considerados para tanto, bem como não são capazes de ensejar o afastamento da responsabilidade da ré pelo descumprimento contratual, haja vista estarem relacionados com a atividade empresarial. É de responsabilidade da ré tomar medidas cabíveis para garantir o cumprimento da obra no prazo estabelecido, ademais por já serem previsíveis e comuns no ramo da construção civil os acontecimentos relatados.

Portanto, não restou caracterizada a ocorrência de caso fortuito e força maior capaz de eximir a empresa ré da responsabilidade pelo atraso, devendo arcar com os prejuízos decorrentes da falha na prestação de serviço.

Observa-se que o contrato de promessa de compra e venda acostada aos autos prevê, na cláusula décima primeira, a rescisão contratual, abordando esta possibilidade e consequências apenas quando do descumprimento de obrigação da parte consumidora.

Não é adequado que um contrato, onde se busca unir o interesse de duas pessoas, comprador e vendedor, preveja consequências apenas para uma das partes caso esta se torne inadimplente com suas obrigações, configurando um grande desequilíbrio contratual.

Assim, buscando restabelecer o equilíbrio contratual, faz-se necessário estender a previsão do quanto estabelecido no contrato para abarcar também a parte ré, haja vista o claro inadimplemento contratual.

Diante disso, vemos que a cláusula décima primeira, em seu parágrafo segundo, letra “a”, estabelece que o não cumprimento de quaisquer das obrigações estabelecidas no instrumento contratual, ensejam a rescisão contratual.

Sendo assim, haja vista o inadimplemento da parte ré que deixou de entregar a obra no prazo estabelecido, o contrato deve ser rescindido por culpa exclusiva da ré.

Já no parágrafo terceiro e letras seguintes do contrato de compra e venda, há a previsão das consequências da rescisão, com possíveis retenções/deduções de valores por parte da ré.

Quanto a essa questão, já há entendimento pacificado, inclusive sumulado pelo STJ, na Súmula 543, no sentido de que deve ser restituído o valor das parcelas de forma integral em caso de culpa exclusiva da ré pelo desfazimento do negócio jurídico.

Vejamos: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” Desta forma, o contrato deve ser rescindido por culpa exclusiva da ré, devendo o mesmo restituir integralmente os valores das parcelas pagas pela parte autora.

LUCROS CESSANTES Acerca dos lucros cessantes, o entendimento dos Tribunais é de que quando se trata de atraso entrega de imóveis não há que se falar em necessidade de prova de celebração de contrato de locação, pois se trata de dano presumido, devido às particularidades da situação envolvida.

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO.

LUCROS CESSANTES.

ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.

PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO.

PRECEDENTES. 1.

Esta Corte Superior já firmou entendimento de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitente-comprador. 2.

Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no Ag: 1319473 RJ 2010/01143-5, Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Data de Julgamento: 25/06/2013, T3 - Terceira Turma, Data de Publicação: DJe 02/12/2013). (grifos nossos).

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA.

Propriedade imóvel.

Data prevista para entrega da unidade.

Detalhe relevante do negócio jurídico.

Hipótese de caso fortuito ou força maior não configurada (Súmula 161 do TJ-SP).

Disponibilidade tardia do bem.

Ilicitude objetiva.

Inadimplemento relativo caracterizado.

Cláusula de tolerância.

Ausência de ilicitude (Súmula 164 do TJ-SP e Tema 01 do IRDR n. 0023203-35.2016.8.26.0000).

Sentença mantida.

DANOS MATERIAIS.

Lucros cessantes.

Quantia mensal durante o período de atraso arbitrada em 0,5% do valor atualizado do imóvel compromissado.

Admissibilidade e adequação.

Súmula 162 do TJ-SP e Tema 05 do IRDR n. 0023203-35.2016.8.26.0000.

Sentença mantida.

DANOS MATERIAIS.

Danos emergentes.

Ressarcimento dos valores pagos pelos consumidores a título de juros de obra durante o período compreendido entre a data prevista para entrega do imóvel e a sua efetiva disponibilização.

Sentença mantida.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

Pedido de condenação das rés na obrigação de concluir as obras do empreendimento imobiliário e regularizar a correlata documentação, sob pena de multa diária cominatória.

Descabimento.

Inadimplemento contratual da construtora que deságua na via das perdas e danos (art. 248, 2ª parte, do CC).

Sentença reformada.

Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1002621-59.2016.8.26.0529; Relator (a): Rômolo Russo; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santana de Parnaíba - Vara Única; Data do Julgamento: 31/05/2019; Data de Registro: 31/05/2019).

Nesse trilho é cabível, em tese, a condenação da parte ré ao pagamento dos valores mensais correspondentes a 0,5% (zero vírgula cinco por cento) do preço do imóvel, computados no período de atraso, ou seja 01/05/2015 a 20/05/2016.

DO PEDIDO DE INVERSÃO, EM BENEFÍCIO DO ADQUIRENTE, DAS CLÁUSULAS PENAIS DO CONTRATO O adquirente objetiva, também, a inversão, em seu benefício, da cláusula décima, que dispõe que o atraso no pagamento de qualquer das parcelas integrantes do preço estabelecidas no quadro resumo implicará na aplicação de atualização monetária “pró-rata temporis” com base na variação do ICC-SSA, bem como a aplicação de juros moratórios de 0,033% (zero vírgula zero trinta e três por cento) ao dia e multa de 2% (dois) por cento, tudo sobre o valor da parcela inadimplida.

Em seguida, requer que lhe seja pago o valor correspondente.

Isso implicaria na interpretação de que, havendo atraso injustificado por culpa exclusiva do vendedor por mais de 180 dias, este pagaria ao comprador a multa de 2% (dois por cento) , bem assim juros de mora a razão de 0,033% (zero vírgula zero trinta e três por cento) ao dia.

Nesse particular, há de se considerar que o STJ, no julgamento dos Temas 970 e 971 se posicionou firmando as seguintes teses: TEMA 970: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, estabelecida em patamar razoável e suficiente à reparação do dano, é inviável sua cumulação com lucros cessantes." TEMA 971:”No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial." Considerando o caso concreto, onde restou caracterizado o atraso, defere-se à parte demandante apenas o pedido de pagamento de lucros cessantes, estes considerados no percentual de 0,5% do valor do bem por mês de atraso, no período, entre 01/05/2015 a 20/05/2016.

SALDO DEVEDOR.

CONGELAMENTO.

O saldo devedor em contrato de Compra e Venda de imóvel é representado pela diferença entre aquilo que já se pagou e o restante do preço total, que é financiado para pagamento em parcelas junto ao vendedor.

O que se discute nos autos é a possibilidade de congelamento do saldo devedor nos casos de atraso na entrega do imóvel, tendo a parte autora o objetivo de, uma vez declarada a inversão, obter de volta o valor pago a mais após a refeitura dos cálculos tomando como base o índice pedido por ela para ser considerado após o prazo de entrega da obras.

Assim considerado, não há ilegalidade em ser ele corrigido, ainda que em período posterior à data da ajustada para a entrega, a fim de que se atualize o valor da moeda.

E no mercado imobiliário costuma-se utilizar como índices de correção o Índice Nacional de Custo de Construção (INCC) e o Índice Geral de Preços do Mercado (IGP-M), isso com a finalidade de recomposição do valor.

Esse índice tem início desde a data de assinatura do Contrato perante o comprador.

Em geral o INCC é utilizado para a correção do saldo devedor durante o período de construção da obra e, como tal, não se mostra ilegal ou abusivo.

Assim sendo, não se mostra possível o congelamento do valor do saldo devedor, ainda que haja o atraso na entrega da obra.

A jurisprudência, entretanto, vem flexibilizando a solução de controvérsias como a dos autos no sentido de aplicar, após o prazo da entrega da obra, mesmo que isso não tenha ocorrido, outro índice de correção que não o INCC, vez que este último é, quase sempre, maior do que os demais que podem ser aplicados para recompor o valor da moeda.

O descumprimento do prazo de entrega de imóvel objeto de compromisso de venda e compra, computado o período de tolerância, pois, não faz cessar a incidência de correção monetária, devendo ser substituídos indexadores setoriais, que refletem a variação do custo da construção civil por outros indexadores gerais, salvo quando estes últimos forem mais gravosos ao consumidor.

Tal posicionamento, ao qual me filio, tem por escopo, sem desequilibrar o contrato, evitar maiores prejuízos ao consumidor, parte hipossuficiente da relação contratual.

Uma vez que ele não contribuiu para o atraso na entrega da obra, continuar a arcar com índice que se baseia na construção civil (o qual, em regra é mais alto) quando, em verdade a obra não deveria estar mais sendo construída se mostra desarrazoado.

Seguem julgados a fim de corroborar o quanto esposado: DECISÃO: ACORDAM os Magistrados integrantes da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

TESE RECURSAL, DOS VENDEDORES, DE LEGALIDADE DE CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE O SALDO REMANESCENTE, INDEPENDENTEMENTE DO ATRASO NA CONCLUSÃO DA OBRA.

ACOLHIMENTO PARCIAL.

NÃO HÁ SE FALAR EM CONGELAMENTO FRENTE À REALIDADE INFLACIONÁRIA, CONTUDO, POSSÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DO CRITÉRIO DE CORREÇÃO, A PARTIR DO TÉRMINO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA, PELO IPCA, RESSALVANDO-SE O INDEXADOR DO CONTRATO ACASO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR.

PRECEDENTE RESP 1.454.139/RJ.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.Relatório (TJPR- Processo: 1319628-4 Acórdão: 64631 Fonte: DJ: 1832 Data Publicação: 01/07/2016 Órgão Julgador: 6ª Câmara Cível Data Julgamento: 21/06/2016) Ementa: APELAÇÃO CÍVEL.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

AÇÃO REVISIONAL CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA.

A autora possui legitimidade para figurar no polo ativo da lide, uma vez que, além da pretensão de revisão do contrato firmado apenas pelo autor, há pretensão indenizatória relativa, também, a direitos de sua titularidade.

Preliminar rejeitada.

PRELIMINAR DE SENTENÇA EXTRA PETITA.

PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO PEDIDO.

Consoante o princípio da adstrição deve haver estrita relação entre a sentença, a causa de pedir e o pedido (artigos 128 e 460 do CPC).

A sentença deve limitar-se à causa de pedir e ao pedido formulado na petição inicial, sob pena de nulidade por afronta ao princípio da congruência.

No caso concreto, a sentença alterou o índice de correção das parcelas de entrada, não havendo pedido de modificação do índice na inicial.

Preliminar acolhida.

Sentença parcialmente desconstituída.

PRAZO DE TOLERÂNCIA.

A cláusula que estipula prazo de tolerância de 120 dias, em regra, não guarda abusividade, sobretudo porquanto é normal nessa espécie de contrato envolvendo a construção de empreendimentos imobiliários com inúmeras unidades autônomas.

PRAZO DE ENTREGA DA OBRA.

CÁLCULO.

Havendo previsão de entrega da obra para "Junho de 2012", bem como previsão de prazo de tolerância de 120 dias, a obra deveria ter sido entregue até o último dia do mês de outubro, iniciando-se a mora da construtora a partir de 1º de novembro de 2012.

CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR.

AFASTAMENTO DA CORREÇÃO MONETÁRIA.

A correção monetária não é acréscimo e sim recomposição da moeda a fim de evitar a sua desvalorização.

A despeito do atraso na entrega da obra, deve ser mantida a incidência sobre o saldo devedor a correção monetária prevista no contrato para o período anterior à efetiva entrega da obra.

LUCROS CESSANTES.

FIXAÇÃO DE ALUGUEL.

O descumprimento contratual por culpa exclusiva do promitente-vendedor quanto à entrega do imóvel na data acordada implica indenização relativa ao pagamento de lucros cessantes, sobretudo em razão da impossibilidade de fruição do imóvel durante o tempo da mora da promitente-vendedora.

MULTA POR INADIMPLEMENTO CONTRATUAL.

Resulta abusiva a cláusula contratual que estabelece penalidade exclusivamente ao consumidor nos casos de mora ou inadimplemento, sem que igual direito seja conferido ao consumidor, motivo pelo qual é cabível a aplicação de multa moratória de 2% sobre o valor das parcelas pagas em desfavor do promitente-vendedor pelo atraso na entrega da obra.

DANOS MORAIS.

OCORRÊNCIA.

O inadimplemento contratual, por si só, não gera o direito à indenização por danos morais.

No caso concreto, porém, existindo situação excepcional comprovada nos autos, o atraso na entrega do imóvel prometido gera direito à indenização por danos morais.

VALOR INDENIZATÓRIO.

REDUÇÃO.

O quantum indenizatório, atendido o princípio da razoabilidade, deve ser o bem jurídico lesado, a situação pessoal do autor, inclusive seu conceito, o potencial econômico do lesante, a ideia de atenuação dos prejuízos do demandante e o sancionamento do réu a fim de que não volte a praticar atos lesivos semelhantes contra outrem.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA EXTRA PETITA ACOLHIDA.

SENTENÇA PARCIALMENTE DESCONSTITUÍDA.

APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. (Apelação Cível Nº *00.***.*80-63, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antonio Angelo, Julgado em 10/03/2016).

O contrato em tela, ID 259889569, na cláusula sétima, prevê que até a expedição do habite-se o índice a ser utilizado é o ICC-SSA, e depois dessa data o IGP-M.

Desta forma, vejo como mais adequada a utilização do IGP-M previsto no contrato como índice de correção antes da entrega da obra, desde que não se mostre mais gravoso para o adquirente.

Assim, cabível, em tese, tanto a alteração do índice quanto a devolução do valor pago a maior, de modo simples diante ausência de caracterização do quanto reza o artigo 42 do CDC, isso para o período de 01/05/2015 a 20/05/2016.

DO PLEITO DE RESTITUIÇÃO DA COBRANÇA DE TAXAS CONDOMINIAIS E DE IPTU DURANTE O PERÍODO ANTERIOR AO RECEBIMENTO DAS CHAVES A parte autora pleiteia a restituição da cobrança de taxas condominiais e de IPTU relativas ao empreendimento adquirido junto à Ré durante o período anterior ao recebimento das chaves do imóvel.

Analisando minuciosamente os autos, não vislumbro qualquer cobrança acerca do IPTU ou taxas condominiais.

Inclusive, no instrumento contratual, na cláusula décima quinta, parágrafo primeiro, há expressa menção de que a partir da expedição do Habite-se os requerentes seriam responsáveis pelo pagamento do IPTU, taxas, contribuições, despesas de condomínio e demais encargos que fossem incidir sobre o imóvel.

Portanto, não há que se falar em restituição de valores.

DOS DANOS MORAIS Restaram caracterizados os danos morais na situação em tela, considerando que a aquisição de bem imóvel carrega em si expectativas legítimas de planejamento pessoal e, na hipótese, profissional, as quais uma vez frustradas ocasionam abalo psicológico e moral à autora, além de transtornos de difícil resolução em relação à organização de vida.

Ademais, ofende o Princípio da Boa Fé Objetiva, que deve prevalecer em qualquer relação contratual .

Outrossim, caracteriza-se falha na prestação de serviço, típica da legislação consumerista, aplicando-se, ainda, o Código de Ritos, que em seu artigo 186 é claro ao dispor que todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Assim, não resta dúvida sobre a obrigação de indenizar pelo constrangimento extrapatrimonial provocado pelas rés.

ARBITRAMENTO DA INDENIZAÇÃO POR DOS DANOS MORAIS: Caracterizado o dano moral, cabe a análise e definição do montante devido, que há de ser arbitrado em observância aos Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade, evitando-se o enriquecimento sem causa.

No tocante ao valor da indenização por dano moral, este sem gerar enriquecimento da causa, deve buscar a efetividade da decisão que, ao constatar o ato ilícito e o abuso de direito, sirva à mudança de conduta do infrator, atentando para as circunstâncias específicas do evento, para a situação patrimonial das partes (condição econômico-financeira), para a gravidade da repercussão da ofensa, atendendo ao caráter compensatório, pedagógico e punitivo da condenação em sintonia com os Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade.

Em atenção ao quanto acima exposto, fixo a indenização em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Diante do exposto, além do mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487 do CPC para: i) declarar rescindido o contrato de compra e venda objeto da ação, haja vista o inadimplemento contratual; ii) condenar a ré a restituir, integralmente, os valores das parcelas pagas; iii) condenar a ré a pagar ao autor a título de lucros cessantes, valores mensais correspondentes a 0,5% (zero vírgula cinco por cento) do preço do imóvel, no período entre 01/05/2015 a 20/05/2016, atualizada monetariamente pelo INPC, a partir desta data e com incidência de juros de 1% ao mês, a partir da citação (Art. 406 do CC/2002 c/c o 161, § 1º, do CTN); iv) substituir o índice de reajuste do "saldo devedor" do INCC para o índice de atualização monetária IGP-M, nos períodos indicados no item “iii”.previsto no contrato como índice de correção antes da entrega da obra, desde que não se mostre mais gravoso para o adquirente, observando-se as demais considerações a respeito feitas no bojo da presente. v) condenar as demandadas ao pagamento de indenização por dano moral de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a ser acrescida de correção monetária com base no INPC a partir desta data (Súmula 362 STJ), e com incidência de juros de 1% ao mês também a partir desta data.

Custas judiciais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% do valor da condenação, pela parte ré.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Salvador(BA), na data da assinatura.

Célia Maria Cardozo dos Reis Queiroz Juíza de Direito