TJBA - 0511900-17.2014.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 13ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR ATO ORDINATÓRIO 0511900-17.2014.8.05.0001 Cumprimento De Sentença Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Exequente: Edilene Rego De Sousa Advogado: Jessica Hind Ribeiro Costa (OAB:BA37907) Executado: Brotas Incorporadora Ltda Advogado: Fabio Rivelli (OAB:BA34908) Advogado: Thiago Mahfuz Vezzi (OAB:BA42873) Executado: Pdg Realty S/a Empreendimentos E Participacoes Advogado: Fabio Rivelli (OAB:BA34908) Advogado: Thiago Mahfuz Vezzi (OAB:BA42873) Executado: Agre Empreendimentos Imobiliarios Ltda Advogado: Fabio Rivelli (OAB:BA34908) Advogado: Thiago Mahfuz Vezzi (OAB:BA42873) Ato Ordinatório: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA Comarca de Salvador 4° Cartório Integrado de Relações de Consumo Rua do Tinguí, s/n, Campo da Pólvora, Ed.

Anexo Prof.

Orlando Gomes,4º Andar, Nazaré CEP 40040-380, Salvador - BA.

Processo: 0511900-17.2014.8.05.0001 Classe/Assunto: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA (156) / [] Autor: EDILENE REGO DE SOUSA Réu: BROTAS INCORPORADORA LTDA e outros (2) ATO ORDINATÓRIO Em conformidade com o Provimento n° 06/2016, da Corregedoria Geral de Justiça, pratiquei o ato processual abaixo: Intime-se a parte executada, para no prazo de 15 (quinze) dias, efetuar o pagamento do débito observando-se o demonstrativo atualizado apresentado pelo credor, sob pena de acréscimo de multa de 10% (dez por cento) e honorários advocatícios também de 10% (dez por cento) sobre aquele valor(artigo 523 do CPC), ou, apresente, nos próprios autos, sua impugnação, independentemente de penhora ou nova intimação nos termos do artigo 525 do CPC, com o devido recolhimento das custas, sob pena de não conhecimento.

Salvador, 28 de julho de 2024.

EUGENIA GOMES DE BRITO AZEVEDO Diretor de Secretaria

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 13ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR SENTENÇA 0511900-17.2014.8.05.0001 Cumprimento De Sentença Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Exequente: Edilene Rego De Sousa Advogado: Jessica Hind Ribeiro Costa (OAB:BA37907) Executado: Brotas Incorporadora Ltda Advogado: Fabio Rivelli (OAB:BA34908) Advogado: Thiago Mahfuz Vezzi (OAB:BA42873) Executado: Pdg Realty S/a Empreendimentos E Participacoes Advogado: Fabio Rivelli (OAB:BA34908) Advogado: Thiago Mahfuz Vezzi (OAB:BA42873) Executado: Agre Empreendimentos Imobiliarios Ltda Advogado: Fabio Rivelli (OAB:BA34908) Advogado: Thiago Mahfuz Vezzi (OAB:BA42873) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 13ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0511900-17.2014.8.05.0001 Órgão Julgador: 13ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR INTERESSADO: EDILENE REGO DE SOUSA Advogado(s): JESSICA HIND RIBEIRO COSTA (OAB:BA37907) INTERESSADO: BROTAS INCORPORADORA LTDA e outros (2) Advogado(s): FABIO RIVELLI (OAB:BA34908) SENTENÇA Relatório: Trata-se de Ação Indenizatória por Danos Morais e Materiais, com pedido liminar, proposta por Edilene Rego de Sousa em face de Agre Empreendimentos Imobiliários LTDA, Brotas Incorporadora LTDA e PDG Realty S/A Empreendimentos e Participações, todos qualificados na inicial, em razão de atraso na entrega de obra de bem imóvel adquirido na planta, de descumprimento contratual, no que toca à destinação de vaga de garagem, e de ilegalidade na cobrança de comissão de corretagem e incidência de índice INCC durante o atraso da obra.

Diz a autora que, em 30/11/2008, celebrou com a Brotas Incorporadora contrato de Compromisso de Compra e Venda de unidade imobiliária n. 204, da Torre Edifício Jardim de Pádua do Condomínio Residencial Pátio Jardins, pelo preço de R$206.794,30 reais, com previsão de entrega para agosto de 2011 e, se acrescida tolerância de 180 dias, para janeiro de 2012.

Afirma que, além de a entrega do imóvel ter ocorrido somente em dezembro de 2013, a cláusula de tolerância de 180 dias é abusiva.

Sustenta, ainda, que a incidência de INCC após o prazo previsto contratualmente para conclusão das obras é ilegal, bem como pugna pela aplicação da Cláusula Penal, de forma inversa, em razão do estado de mora da parte ré.

Pede, assim, para que as demandadas sejam obrigadas a alterar a vaga de garagem imposta à autora, atribuindo-a uma daquelas disponíveis a pessoas com deficiência; que seja declarada a nulidade da cláusula de tolerância e da incidência de INCC após a data prevista no contrato para entrega do imóvel; que os requeridos sejam condenados na repetição de indébito referente à aplicação do INCC; que seja declarado como saldo devedor o valor de R$ 104.799,77 reais; que os requeridos sejam condenados ao pagamento de lucros cessantes e da cláusula penal; que seja declarada a inexistência de contratação do serviço de corretagem, bem como seja devolvido em dobro o valor pago pela autora; e que os requeridos sejam condenados, solidariamente, ao pagamento de indenização de R$ 50.000,00 reais pelos danos morais suportado pela parte autora.

Com a inicial juntou procuração e documentos (Id 232647878 e seguintes).

Custas iniciais recolhidas (Id’s 232649234 e 232649235).

Tutela de urgência deferida, para fins de determinar que as rés adotem procedimento que garanta à autora o direito de ser contemplada com o uso permanente de uma das quatro vagas previamente indicadas como sendo reservadas para uso de pessoas com deficiência (Id 232649236).

Liminar ainda não cumprida, conforme petição de I 232649459.

As acionadas alegaram que a decisão liminar foi ultra petita, tendo em vista que fixou multa de R$5.000,00, valor acima dos R$1.500,00 requerido pela autora sob este título (Id 232649471).

Regularmente citadas, as rés apresentaram contestação de forma conjunta (Id 232649480), acompanhada de documentos.

Preliminarmente, suscitam a falta de interesse de agir por perda superveniente do objeto, ilegitimidade passiva da PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e AGRE EMPREENDIMENTOS, sob o argumento de que a Brotas Incorporadora é a única responsável pelo desenvolvimento, construção e entrega das obras, inclusive tendo firmado o contrato com a demandante.

Arguem ilegitimidade passiva das três contestantes quanto aos pedidos relacionados à comissão de corretagem, bem como a prescrição da pretensão de restituição da referida taxa.

No mérito, afirmam que na celebração do contrato não houve especificação acerca da necessidade de vaga de garagem especial para pessoa com deficiência (PCD) e aduzem que a autora foi informada sobre a Assembleia Geral Extraordinária (AGE), contudo não manifestou sua necessidade, sendo a comunicação e a AGE plenamente válidas.

Argumentam pela legalidade da cláusula de tolerância e que o atraso decorreu de caso fortuito e força maior, o que elide o dano moral e material; reputam impossibilidade de devolução dos valores pagos a título de corretagem; sustentam a aplicabilidade do INCC para atualização monetária, impossibilidade de devolução de eventual indébito em dobro por ausência de comprovação de má-fé e bis in idem na condenação de lucros cessantes, multa, juros, custas e honorários.

Ao final, pede o acolhimento das preliminares e subsidiariamente o julgamento improcedente dos pedidos deduzidos na inicial.

Houve réplica (Id 232649501).

Audiência de conciliação, sem acordo.

A autora reiterou o descumprimento da liminar. (Id 232649865).

A PDG Realty informou que formulou pedido de recuperação judicial perante a 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais e Conflitos Relacionados à Arbitragem do Foro Central da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, com autos de n. 1016422-34.2017.8.26.0100, motivo pelo qual requer a extinção do processo sem resolução do mérito ou, subsidiariamente, a suspensão da presente ação (Id 232649877).

O acionado se manifestou requerendo o prosseguimento do feito e aplicação da pena de litigância de má-fé com espeque nos incisos I, III e IV, do art. 80 do CPC. (Id 232649884).

O pedido de extinção do processo e suspensão pelo processamento da ação de recuperação judicial foi denegado, no entanto, o feito foi sobrestado por determinação do Resp. 1.635.428-SC, Resp. 1.498.484, (tema repetitivo 970), REsp. 1.614.721-DF e REsp.1.631.485-DF (tema repetitivo 971), por versar sobre o mesmo objeto discutido nos repetitivos (Id 232649886).

A PDG reiterou o pedido de extinção do processo no Id 232649888.

A demandante se manifestou pelo prosseguimento do feito para apuração do valor devido, tendo em vista que o débito constante na Recuperação Judicial foi estipulado unilateralmente e que os recursos repetitivos já foram julgados.

Pugna, ainda, pela adoção de medidas para cumprimento da liminar, porquanto, até a data da subscrição do petitório, não havia sido cumprida (Id 232649893).

Instadas as partes acerca do interesse na produção de provas (Id 232162854), a acionante requereu o julgamento antecipado da lide (Id 232649897) e a parte acionada ficou inerte, sendo anunciado o julgamento pelo art. 355, do CPC, no Id 232649898.

Os autos foram conclusos para sentença. É o relatório.

Fundamento e decido.

Fundamentação: De início, considerando que os argumentos trazidos pela PDG, no Id 232649888, não infirmam a conclusão já adotada por este juízo, no sentido de ser incabível a suspensão do processo ou sua extinção, deve ser mantida a decisão de Id 232649886, mormente porque a homologação de plano de recuperação judicial não obsta o prosseguimento da fase de conhecimento das ações comuns e que visem a constituição de crédito.

Neste sentido: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

INCLUSÃO DE CRÉDITO EM PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

AÇÃO DE COBRANÇA. "DEMANDA ILÍQUIDA".

APLICAÇÃO DO § 1º DO ART. 6º DA LEI N. 11.101/2005.

CONCLUSÃO DA AÇÃO DE CONHECIMENTO PARA POSTERIOR INCLUSÃO NO QUADRO DE CREDORES. 1.

Tratando-se de demanda cujos pedidos são ilíquidos, a ação de conhecimento deverá prosseguir perante o juízo na qual foi proposta, após o qual, sendo determinado o valor do crédito, deverá ser habilitado no quadro geral de credores da sociedade em recuperação judicial.

Interpretação do § 1º do art. 6º da Lei n. 11.101/2005. 2.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1942410 RJ 2019/0337041-0, Data de Julgamento: 09/05/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2022) (destaquei) Quanto a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelas 2ª e 3ª promovidas, a análise deve ser feita com base nas afirmações da demandante, in status assertionis, sem levar em consideração as provas produzidas no processo.

No caso, segundo consta da narração dos fatos, há verossimilhança no sentido de que as rés fazem parte do mesmo grupo econômico, sendo inclusive defendidas pelo mesmo advogado e tendo apresentado contestação de forma conjunta, revelando liame claro entre as empresas.

Assim, deve ser aplicada a teoria da aparência no caso concreto, mormente porque a relação é de consumo, havendo justa impressão do promitente comprador de que a PDG e Agre Empreendimentos são legitimadas a responder civilmente por eventuais danos que lhe foram causados.

Neste sentido: Classe: Apelação, Número do Processo: 0531804-23.2014.8.05.0001, Relator(a): JOSE CICERO LANDIN NETO, Publicado em: 13/06/2017 e TJ-BA - APL: 05359299720158050001, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/07/2022.

Ademais, as rés têm legitimidade para cumprir eventual condenação no sentido de restituir à autora os valores pagos, tendo em vista a existência de solidariedade na responsabilização prevista no CDC.

Agora, se as rés descumpriram o contrato firmado, essa questão é de mérito, pois depende de análise probatória, tal a razão pela qual se deixa de acolher a preliminar de ilegitimidade passiva.

Deve ser rejeitada a preliminar de ausência de pressupostos processuais por perda superveniente do objeto, pois, aqui, o direito perseguido não é a entrega efetiva do bem, mas a reparação dos danos supostamente sofridos pelo atraso, tanto na seara moral quanto patrimonial.

De igual sorte, rejeita-se a preliminar de carência de ação, por ilegitimidade passiva para o pedido de restituição da comissão de corretagem, em consonância com o Tema n. 939 do STJ, pois a incorporadora é parte legítima para, na condição de promitente-vendedora, responder a demanda em que se pleiteia a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem, cujo fundamento alegado é a suposta abusividade na transferência desse encargo ao consumidor.

Quanto à prejudicial de prescrição do direito de restituir os valores pagos a título de taxa de corretagem, melhor sorte não é reservada às rés.

Primeiro, insta mencionar que a situação posta, conquanto fundada em inadimplemento contratual, não pede a resolução contratual, pelo que inaplicável o Tema 1.099 do STJ.

Na verdade, aqui seria aplicável o Tema 938 do STJ, que estabelecia o prazo prescricional trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem.

Acontece que tal posicionamento está na contramão do quanto decidido pela Corte Especial do STJ, no bojo do EREsp 1.523.744/RS, publicado no DJe de 13/03/2019, ocasião em que foi adotado o entendimento de que o prazo prescricional da pretensão de repetição fundada na responsabilidade contratual dever ser o decenal, conforme previsto no art. 205 do CC.

Em razão disto, o STJ, no bojo da Questão de Ordem no Resp 1918648/DF, propôs a revisão do Tema 938, mediante a delimitação da controvérsia nos seguintes termos: "definir a aplicabilidade do prazo de prescrição decenal na hipótese do Tema 938/STJ".

Na ocasião, determinou, apenas, a suspensão dos recursos especiais e agravos em recurso especial pendentes nos Tribunais de segundo grau versando sobre a controvérsia, de sorte que não há impedimento ao julgamento por este juízo.

No mérito da temática, entende-se que o posicionamento adotado pela Corte Especial do STJ, seguido da afetação da questão de ordem mencionada, indicam a ocorrência de overruling, sendo a revisão do Tema 938, naquilo que fixou o prazo prescricional trienal, o caminho a ser seguido, quando analisada sob a perspectiva da segurança jurídica.

Ademais, é importante trazer à baila que, de fato, o pedido de restituição da comissão de corretagem possui como causa de pedir a abusividade da cláusula contratual que transfere ao consumidor, de forma implícita e sem esclarecimentos, a obrigação de custear o serviço prestado por terceiro.

Não se questiona o serviço em si, mas a transferência do encargo pela parte demandada, de modo que, havendo uma relação jurídica de base entre as partes, cujos termos é o que se questiona nestes autos, não há lógica para adotar prazo correlacionado ao enriquecimento sem causa, que é, nitidamente, subsidiário.

Desta forma, entende-se que deve ser seguido o entendimento pacífico da Corte Especial, para fins de reconhecer que a prescrição da restituição de taxa de corretagem com fundamento no atraso de entrega de obra é decenal, nos termos do art. 205 do CC.

Neste sentido: STJ - AgInt no AREsp: 2159012 RJ 2022/0201362-7, Data de Julgamento: 26/10/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2022; AgInt no REsp 1321697/RJ, Rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 24/04/2017.

Diante disto, considerando-se que entre a celebração do contrato e propositura da demanda se passaram pouco mais de 5 (cinco) anos, afasta-se a prejudicial de prescrição.

Ultrapassadas as questões preliminares, passa-se ao julgamento do mérito.

Registra-se, de logo, que devem ser aplicadas as disposições constantes da Lei nº 8.078/90, eis que a parte autora se enquadra na definição legal de consumidor (art. 2º do CDC) e a parte ré figura na qualidade de fornecedora de produtos e serviços (art. 3º do CDC).

Assim, em face da relação de consumo existente entre as partes, as acionadas devem assumir os riscos e reparar o dano decorrente da atividade, independentemente de culpa, conforme dispõe o art. 14 do CDC, exceto se configurada alguma excludente de responsabilidade.

No caso em análise, a controvérsia reside em saber se a parte requerida é responsável pela disponibilização de vaga de garagem para pessoa com deficiência, conforme postulado na exordial, se a faz jus à devolução do valor pago a título de corretagem e se houve atraso na entrega da obra.

Quanto à disponibilização da vaga de garagem, não há dúvidas de que, com a edição do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015), o projeto e a construção de edificação de uso privado multifamiliar devem atender aos preceitos de acessibilidade, na forma regulamentar (art. 58).

O parágrafo 1º dispõe, expressamente, que [a]s construtoras e incorporadoras responsáveis pelo projeto e pela construção das edificações a que se refere o caput deste artigo devem assegurar percentual mínimo de suas unidades internamente acessíveis, na forma regulamentar.

O Decreto Regulamentador n. 9451/18, em seu art. 8º, dispõe que [s]erão reservados dois por cento das vagas de garagem ou estacionamento, vinculadas ao empreendimento, para uso comum, para veículos que transportem pessoa com deficiência com comprometimento de mobilidade, sem prejuízo do disposto no art. 47 da Lei nº 13.146, de 2015.

No presente caso, observa-se que o empreendimento iniciou as obras em período anterior ao ano de 2010, o que permite a conclusão de que o projeto foi aprovado em data anterior à vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência e do próprio Decreto Regulamentador.

Desse modo, a reserva de vaga de garagem decorre, tão somente, da previsão contida no Memorial Descritivo Objeto da Incorporação (Id 232647890), o qual, inclusive, dispôs que a reserva de vagas seria preferencial e não obrigatória, sendo esta previsão compatível com a legislação até então vigente, que não obrigava tal postura pela incorporadora.

Acerca da distribuição das vagas de garagem, é importante observar que o Contrato de Compromisso de Venda e Compra de Unidade Autônoma e Outros Pactos (Id 232647896) previu, no Capítulo 2, item 2.1.1, apenas a disponibilização de vagas de garagem, sem qualquer menção de que ela seria específica para pessoa com deficiência.

Assim, não urge, da relação contatual mantida pela parte autora, obrigação da parte ré em disponibilizar a vaga de garagem, nos termos postulados na exordial. É de se vê, ainda, que, além de a parte autora não pugnar pela declaração de nulidade da Assembleia Geral Extraordinária, ocasião em que foi realizado o sorteio das vagas de garagem, sua vindicação deveria ter sido dirigida contra quem foi responsável por sua realização, no caso, o Condomínio. (Neste sentido: TJ-SP - AC: 10610143220188260100 SP 1061014-32.2018.8.26.0100, Relator: Alexandre Coelho, Data de Julgamento: 06/05/2020, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/05/2020.

Ademais disto, as vagas disponibilizadas para pessoas com deficiência foram sorteadas, não se sabendo, nestes autos, se elas foram destinadas a pessoas com deficiência ou não.

Frise-se que, conquanto a parte autora seja pessoa com deficiência, a prova do fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, do CPC) não dispensava a demonstração conjunta de que inexistiam outras pessoas em idêntica situação e de que as pessoas sorteadas não faziam jus às vagas reservadas, o que não restou comprovado pela parte autora.

Nesta ordem de ideais, por qualquer perspectiva, o pedido de responsabilização da parte ré, no que toca à disponibilização de vaga de garagem para pessoa com deficiência, não se sustenta.

Com relação à taxa ou comissão de corretagem, observa-se que a parte autora relata não ter sido informada de que seria a responsável pelo pagamento e que todas as tratativas foram realizadas no estabelecimento das acionadas.

Ao analisar o contrato, não se verifica menção acerca da comissão de corretagem, bem como não há qualquer indicativo de que ela compunha o preço, de onde se conclui que o valor pago pela parte autora foi acrescido ao valor do imóvel.

Destarte, a ausência de informação à parte autora, com a clareza e destaque necessários, de que ela seria a responsável pelo pagamento da comissão de corretagem, além de violar os princípios da boa-fé objetiva e lealdade, fere direito básico do consumidor à informação (art. 6º, III, do CDC).

Sobre a situação, o Tema 938 do STJ, “iii”, firmou entendimento de ser válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.

Desse modo, considerando que, no presente caso, não foram observados os requisitos indispensáveis à transferência da responsabilidade pelo pagamento, na medida em que não houve fixação de cláusula contratual, tampouco destaque e informação adequados acerca disto, deve ser restituído o valor pago pela parte autora.

No caso, o valor atribuído na exordial não foi objeto de questionamento pela parte ré, pelo que tenho como incontroverso, a teor do quanto disposto no art. 341, caput, do CPC.

Acerca da aplicação do art. 42 do CDC, o Superior Tribunal de Justiça, fixou entendimento de que a restituição dobrada tem cabimento quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, o que independe do elemento volitivo.

Contudo, naquela ocasião, a Corte modulou os efeitos da decisão, para fins de determinar que, quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público, aplique-se a tese somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, que, no caso, deu-se em 30/03/2021. (STJ - EREsp: 1413542 RS 2013/0355826-9, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 21/10/2020, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 30/03/2021).

A situação em testilha está abarcada pela modulação, eis que os fatos remontam ao ano de 2008, de sorte que possível perquirir o elemento volitivo da parte demandada.

No caso, o contexto probatório não evidência a má-fé da parte ré, notadamente porque a prática de transferência da comissão de corretagem, embora ilegal, era comum em tratativas desta espécie.

Ademais, calha rememorar que a má-fé precisa ser provada, pois não se presume, de sorte que, sem provas neste sentido (art. 373, I, do CPC), de rigor determinar que a restituição do valor da comissão se dê de forma simples, devidamente atualizada.

Quanto ao atraso na obra, é inequívoca a sua ocorrência.

Isto porque, consoante previsão contratual, o apartamento deveria ter sido entregue em agosto de 2011, mas somente ocorreu, efetivamente, em 06 de março de 2014, extrapolando o prazo para finalização das obras, ainda que considerado o prazo de tolerância.

Diga-se, neste ponto, que não há se falar em abusividade da cláusula extensiva para conclusão da obra.

Destarte, a fixação do prazo de tolerância de 180 dias, em contratos dessa natureza, mostra-se razoável, tendo em vista a complexidade do objeto contratual, que é a construção civil. É preciso ter em vista que a construção de um empreendimento do porte descrito na inicial está sujeita a algumas contingências ao longo do caminho, de modo que o prazo de tolerância visa assegurar ao construtor a flexibilidade de tempo que é necessária para, enfim, dar cabo do seu trabalho.

Neste sentido, segundo entendimento pacificado nos Tribunais Pátrios, a cláusula de tolerância, espécie de prorrogação do prazo para entrega da obra, inclusa nos contratos de compra e venda de imóvel, não configura abusividade, tampouco vulnera o disposto no art. 51 do CDC.

Veja-se: RESP - RECURSO ESPECIAL - 1727939 2016.02.53671-9, PAULO DE TARSO SANSEVERINO, STJ - TERCEIRA TURMA, DJE DATA:17/09/2018.

Assim, conquanto seja inequívoco o atraso na obra, conforme dito, considerando a licitude da cláusula de tolerância, tem-se que a mora da parte ré se configurou a partir de 28/02/2012, 180 dias após a data prevista no contrato como sendo a de entrega (agosto de 2011).

Frise-se que o contrato não trouxe data específica para entrega, mas, apenas, o mês de referência.

Logo, a melhor interpretação, em conformidade com a boa-fé objetiva, é no sentido de que a efetiva entrega poderia ocorrer até 31 de agosto de 2011.

O estado de mora da parte ré perdurou até 06 de março de 2014, data de entrega das chaves. É irrelevante, neste caso, que o HABITE-SE tenha sido emitido em data anterior, pois, em casos tais, o que se considera é a data em que o imóvel esteve disponível para o consumidor, que se presume quando há a entrega das chaves.

Registre-se, nesse passo, que pouco importam as eventuais alegações de que o atraso da obra teria decorrido de escassez de materiais e de mão-de-obra, em razão de greve dos trabalhadores do setor da construção civil ou, ainda, em razão do mau tempo e chuvas em demasia ocorridos no Município.

Todas essas situações não se mostram com força suficiente a exclusão da responsabilidade do fornecedor pelos danos eventualmente provocados ao consumidor.

Em verdade, esses fatos compõem, isto sim, o chamado fortuito interno, e estão dentro da esfera de previsibilidade da atividade de construção civil e de incorporação imobiliária, e são, decerto, levados em consideração na montagem do cronograma físico do empreendimento, de modo que não afastam a responsabilidade objetiva do fornecedor da construção civil pelos eventuais vícios/defeitos do seu serviço.

Em tais condições, comprovado o atraso na entrega do imóvel e, não tendo a parte ré demonstrado que decorreu de culpa exclusiva da autora - e esta prova lhe incumbe, porque ser fato impeditivo/extintivo (art. 373, II, do CPC), tem-se que o estado de mora perdurou de 28/02/2012 a 05/03/2014.

Deste modo, reputam-se como verdadeiros os fatos alegados pela parte autora, uma vez comprovados o dano e o nexo de causalidade, devendo a parte requerida ressarcir os prejuízos daí advindos, que, inclusive, é presumido, conforme orientação do STJ, firmada sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (REsp 1.729.593/SP, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze), in verbis: “No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.” (grifei).

Da análise do contrato firmado entre as partes, verifica-se que há previsão de penalidade para a promitente compradora por mora ou inadimplemento, mas não há multa imputada à vendedora, caso viesse a descumprir a avença (capítulo X).

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 971, firmou entendimento de que, [n]o contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

Assim, perfeitamente cabível a aplicação inversa da Cláusula 10.1, alínea “b”, em virtude de as requeridas terem descumprido o prazo estipulado pelo contrato, de sorte que devem pagar à parte autora, conforme postulado na exordial, juros moratórios de 1% a.m sobre o valor do imóvel, calculados dia a dia, a incidirem a partir do prazo final da entrega do imóvel, incluindo o prazo de tolerância, ou seja, 28/02/2012, até o dia da entrega das chaves (06/03/2014).

Quanto ao pedido de condenação em lucros cessantes, é caso de improcedência, pois, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de regra, é incabível a cumulação destes com a cláusula penal, sob pena de caracterização de enriquecimento ilícito.

Destarte, o STJ, por meio do Tema 996, firmou o entendimento de que [o] atraso da entrega do imóvel objeto de compromisso de compra e venda gera, para o promitente vendedor, a obrigação de indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem, na forma de valor locatício, que pode ser calculado em percentual sobre o valor atualizado do contrato ou de mercado.

Ocorre que, no Tema 970, a Corte definiu que a cláusula penal moratória, devida em razão da demora na entrega do imóvel, tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, se estabelecida em valor equivalente ao locativo, deve ser afastada sua cumulação com lucros cessantes.

No presente caso, observa-se, por meio dos cálculos apresentados pela parte autora em sua exordial, a equivalência de valor entre a cláusula penal e os lucros cessantes, pelo que não há razão para efetuar distinção entre o caso concreto e o quanto fixado no tema 970.

Não se olvida que a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp 2.025.166, proferido em dezembro de 2022, permitiu a aplicação cumulativa da cláusula penal e dos lucros cessantes.

Acontece que, na situação enfrentada, não havia equivalência de um e outro, o que é suficiente para afastar a aplicação do julgado ao caso posto, na medida em que a hipótese posta sob julgamento é, conforme dito, de correspondência entre os juros moratórios e os lucros cessantes.

Nestas condições, deve a parte demandada ser condenada ao pagamento de juros moratórios, conforme pedido da parte autora, sem incidência cumulativa com os lucros cessantes.

No que tange à correção monetária, esta não constitui forma de remunerar a parte credora pelo inadimplemento do devedor, mas instrumento que visa restituir o valor ao dinheiro, decorrendo da própria lei, portanto, é sim, cabível sua incidência.

O INCC - Índice Nacional da Construção Civil, contudo, é aplicável somente no período de construção do empreendimento, abrangendo a dilação de prazo previsto na cláusula de tolerância, tendo em vista que possui como fundamento recompor a inflação atinente aos materiais de construção necessários à consecução da obra.

No entanto, utilizar tal parâmetro posteriormente ao prazo acima estipulado acarretaria enriquecimento ilícito por parte da construtora, na mesma medida em que não deve ser utilizado para fins de indenização por descumprimento do contrato pela promitente vendedora.

Sobre o tema: (...) Consoante o entendimento desta Corte, não se aplica o INCC para correção do saldo devedor após o transcurso da data limite para entrega da obra.

Precedentes. (...) 5.

Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1963388 RJ 2021/0271903-3, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 21/02/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/02/2022) (suprimi e destaquei) Assim, o indexador a ser utilizado em caso de atraso de obra por culpa da construtora deve ser aquele que corrija o valor da moeda ao consumidor, que usualmente é o INPC.

Ocorre que, no caso em apreço, há previsão na cláusula 06.02 (Id 232647897) de aplicação do IGP-M após a expedição do habite-se.

Como há convenção específica de índice de correção monetária, o qual, diferentemente do INCC, visa tão somente recompor o valor da moeda, deve ser ele o índice aplicado no período de mora da parte demandada, considerando-se neste o prazo de tolerância.

Neste sentido, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, in verbis: (...) 6.

Quanto a atualização monetária, em se tratando de contrato relativo à construção civil, o fator de reposição da moeda usualmente utilizado, durante a fase de construção, é o INCC, consoante, aliás, vem decidindo o STJ. 7.

Assim, na hipótese em apreço, impõe-se estabelecer, no que pertine à correção monetária, que o INCC seja utilizado apenas até a data contratualmente prevista para a conclusão das obras, aí considerado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta dias) convencionado entre as partes, atualizando-se o saldo devedor, a partir daí, pelo IGP-M, conforme decidido pelo juízo a quo. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0564532-20.2014.8.05.0001,Relator(a): MARCIA BORGES FARIA,Publicado em: 01/12/2020) Quanto à incidência de juros remuneratórios, nota-se, pelos fundamentos trazidos na exordial, que a parte autora questiona a transferência de custos da obra, inclusive relacionados a eventuais empréstimos realizados pela construtora, para si, durante o período de atraso na entrega.

Sobre isto, o STJ tem se posicionado no sentido de que, ultrapassado o prazo para a conclusão das unidades imobiliárias, não podem ser cobrados do adquirente encargos contratados para incidir no período de construção, entre eles, os juros de obra. (STJ - AgInt no REsp: 1988491 SP 2022/0058822-6, Data de Julgamento: 30/05/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2022) Nas razões de decidir do julgado acima mencionado, a Corte consignou que, ultrapassado o prazo para a conclusão das unidades, os adquirentes não podem ser cobrados pelos encargos contratados para incidir no período de construção, mormente os juros de obra, porque isto fere a essência de vários princípios norteadores do Código Civil, bem como do Código de Defesa do Consumidor, como a boa-fé objetiva e o equilíbrio contratual.

Assim, como quem deu causa ao inadimplemento do contrato foi a parte promovida, não pode ela se beneficiar da situação, sendo indevida a incidência de juros de obra no período de atraso na entrega do imóvel.

Por conseguinte, recalculado o valor, mediante a aplicação do IGP-M e exclusão de juros de obra no período de mora da parte ré, os valores pagos a maior devem ser restituídos, na forma simples – pelos mesmos fundamentos utilizados para comissão de corretagem, à parte autora, que figurou como promitente compradora.

Em relação ao dano moral, é de rigor a procedência do pedido. É patente que o transtorno suportado pela parte autora transcende àqueles inerentes ao cotidiano, pois a conduta da parte ré gerou verdadeira angústia e sentimento de desrespeito à parte autora, que se viu privada de usufruir de um imóvel adquirido com prazo certo para entrega.

Inclusive, de forma concreta, é de se observar que a parte autora é pessoa com deficiência e adquiriu o imóvel justamente para atenuar as dificuldades encontradas na lida do dia-a-dia, tais como o espaço existente, que permitia adaptações, e a proximidade com seu local de trabalho.

O dano moral decorre de uma violação de direitos da personalidade, atingindo o sentimento de dignidade da vítima, princípio em que se assenta toda a Política Nacional de Relações de Consumo, a teor do que dispõe o art. 4º do CDC.

Neste sentido, o atraso de mais de 2 (dois) anos (28.02.2012 a 06/03/2014) na entrega do empreendimento imobiliário, extrapola o razoável e fere a legítima expectativa do comprador de que, em prazo certo, poderia dispor da coisa adquirida.

Assim, bem como considerando o contexto fático vivenciado pela parte autora, tem-se, inequivocamente, como cabível a reparação por danos morais.

O STJ, em caso semelhante, pontuou que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende cabível a indenização por danos morais, nos casos de atraso na entrega do imóvel, quando este ultrapassar o limite do mero dissabor. (STJ - AgInt no REsp: 1939956 RJ 2021/0158581-7, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 09/05/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2022) No que se refere ao quantum, considerando-se as circunstâncias e peculiaridades do caso concreto, bem como a finalidade da reparação, que deve ser estabelecida de modo a desencorajar o infrator a reeditar sua conduta ilícita, atentando-se, todavia, para que não seja em montante que caracterize enriquecimento sem causa do autor, tem-se que deva ser fixado, no particular, em R$10.000,00 reais.

O reconhecimento do saldo devedor, conforme postulado no item “F” dos pedidos exordiais, não merece guarida, pois, no presente caso, não houve exclusão de índice de correção, mas alteração, bem como, diversamente do pretendido pela parte autora, a comissão de corretagem deve ser restituída de forma simples, de sorte que apurar o valor efetivamente devido não dispensa a apuração em liquidação de sentença.

A responsabilidade pelo pagamento dos valores ora reconhecidos é solidária entre as demandas, pois as provas amealhadas aos autos demonstram que todas elas contribuíram para os danos suportados pela parte autora, o que atrai a incidência do art. 7º, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

Inclusive, vale pontuar, ficou evidente que a Brotas Incorporadora LTDA e Agre Empreendimentos Imobiliários S/A, sucedida pela PDG Empreendimentos e Participações S/A – fato este notório e reiteradamente pontuado em casos idênticos ao dos autos, atuavam de forma conjunta e em parceria, tal como verdadeiro conglomerado econômico, circunstância que, com arrimo na Teoria da Aparência, fortalece a tese de solidariedade.

Para fins de comprovação da conclusão supra, menciona-se o contrato entabulado, o extrato de cliente (Id 232647904), as comunicações para pagamento do imposto ITIV encaminhadas pela Brotas (Id 232647907) e pela Agre (Id 232647907) e documentos de Id 232649216, referentes a informações financeiras dadas pela PDG.

Referidas pessoas jurídicas, de fato, atuavam em conjunto e não havia uma delimitação clara em sua atuação, ora funcionando como verdadeira construtora, ora como imobiliária, de sorte que não há como afastar a solidariedade. (TJ-BA - APL: 05167219320168050001, Relator: REGINA HELENA RAMOS REIS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/12/2020).

No que diz respeito à tutela provisória de urgência, considerando que este juízo afastou o pedido de reserva de garagem, tal deve ser imediatamente revogada nesta sentença.

Sobre o valor devido deve incidir correção monetária, a partir do efetivo desembolso (quanto ao dano emergente) ou de quando a verba seria devida (cláusula penal inversa), e a partir da publicação desta sentença, quanto ao dano moral; e os juros de mora, por se tratar de responsabilidade contratual, a partir da citação (art. 405 do CC).

Quanto à indexação, deve prevalecer o previsto no contrato (pelo IGP-M, para correção monetária, e 1% a.m, para os juros de mora). É que o STJ decidiu que, tendo as partes pactuado a incidência de índice específico, não se aplica a taxa de Selic, que engloba a correção monetária. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1983934 RJ 2022/0029363-9, Data de Julgamento: 20/06/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/06/2022) Acerca dos ônus sucumbenciais, é de se observar que a parte autora formulou 08 (oito) pedidos principais, tendo decaído da metade.

Logo, deve ser reconhecida a sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil, com preponderância de decaimento em desfavor da parte ré, pois o contexto sentencial foi mais favorável à parte autora.

A base de cálculo deve ser o proveito econômico obtido pelas partes, nos termos do artigo 85, §2ª, do CPC e do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça. (STJ - AgInt no AREsp: 1718333 RJ 2020/0149513-1, Data de Julgamento: 29/08/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2022) Desta forma, a base de cálculo deve ser o valor da condenação, para o advogado da parte autora, e, para o advogado da parte ré, a diferença entre o pleiteado pela parte autora e o efetivamente concedido nesta sentença.

No mais, consigna-se que, a teor do artigo 489, §1º, IV, do Código de Processo Civil, o juízo não é obrigado a enfrentar todos os argumentos suscitados pelas partes, mas, apenas, aqueles que eram capazes de infirmar a conclusão adotada.

De logo, assim, deve ser advertido às partes que a interposição de embargos de declaração, com efeito meramente infringente, sem demonstração de vícios e com objetivo único de reverter o entendimento firmado, ensejará a aplicação da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil.

Dispositivo: Diante do exposto, e considerando tudo mais que dos autos consta, rejeito as preliminares e prejudicial de prescrição levantadas, revogo a tutela de urgência de Id 232649236 e, nos termos do art. 487, I, do CPC, resolvo o mérito e julgo procedente em parte os pedidos exordiais para: 1.

DECLARAR a ilegalidade da aplicação do INCC e juros de obra no período posterior à data prevista contratualmente para finalização das obras (período de 28/02/2012 até 06/03/2014), computado o prazo de tolerância de 180 dias, devendo a parte demanda RESTITUIR, de forma solidária e simples, os valores pagos a maior pela parte autora, cujo montante, a ser apurado em fase de liquidação de sentença, deve ser corrigido monetariamente pelo IGP-M, na forma da S. 43 do STJ (desembolso), e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação 2.

CONDENAR a parte demandada, de forma solidária, ao pagamento de juros de mora de 1% a.m sobre o valor do imóvel (cláusula penal inversa), durante o período de atraso da obra (28/02/2012 até 06/03/2014), cujo montante, a ser apurado em fase de liquidação de sentença, deve ser corrigido monetariamente pelo IGP-M, na forma da Súmula 43 do STJ, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação, conforme fundamentado nesta sentença; 3.

CONDENAR a parte demandada a restituir, de forma solidária e simples, os valores pagos a título de comissão de corretagem, corrigido pelo IGP-M, a partir de cada desembolso, e acrescidos de juros de mora de 1% a.m, desde a citação; 4.

CONDENAR a parte demandada, de forma solidária, ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$10.000,00 (dez mil reais), a ser atualizado pelo IGP-M, a partir da publicação da presente sentença, e acrescido de juros de mora de 1% a.m, a partir da citação.

Julgo improcedentes, assim, os pedidos de reserva de garagem, indenização por lucros cessantes, declaração de nulidade da cláusula de tolerância e fixação de saldo devedor.

Reconhecida a sucumbência recíproca, conforme fundamentado nesta sentença, custas pelas partes autora e ré (solidariamente), na proporção de 30% e 70%, respectivamente.

Honorários advocatícios reciprocamente compartilhados, que fixo, observado o grau de zelo dos procuradores das partes com os atos processuais e a complexidade da causa, em 15% do proveito econômico (êxito) obtido pelas partes, conforme fundamentado nesta sentença.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Advirtam-se as partes de que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC e/ou com intenção de rediscutir o entendimento, ensejará a aplicação da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do mesmo diploma.

Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões ao recurso e, em seguida, remetam-se os autos ao Eg.

TJBA.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, mediante as cautelas de praxe, ressalvado o desarquivamento a requerimento da parte interessada.

Salvador/BA, data da assinatura.

Cassia da Silva Alves Juíza Substituta Núcleo de Justiça 4.0