TJBA - 8060748-04.2024.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA SENTENÇA 8060748-04.2024.8.05.0001 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Requerido: Estado Da Bahia Requerente: Railton Almeida De Souza Advogado: Lais Soares Batista (OAB:BA56303) Sentença: Poder Judiciário Fórum Regional do Imbuí 1ª Vara do Sistema dos Juizados Especiais da Fazenda Pública da Comarca de Salvador-BA Rua Padre Cassimiro Quiroga, 2403, Sala 203, Imbuí, Salvador-BA – CEP: 41.720-400 [email protected] | 71 3372-7380 8060748-04.2024.8.05.0001 REQUERENTE: RAILTON ALMEIDA DE SOUZA REQUERIDO: ESTADO DA BAHIA SENTENÇA

Vistos.

Trata-se de AÇÃO DE CONHECIMENTO PELO RITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS em que figuram as partes acima nominadas e devidamente qualificadas nos autos.

Em síntese, a parte autora, Investigador de Polícia Civil, aduz que o Estado da Bahia se vale de divisor inapropriado para calcular o valor remuneratório da hora normal.

Também afirma a incorreção da base de cálculo das horas extras, adicional noturno extra e demais verbas reflexas.

Requer, assim, que o Estado da Bahia seja determinado a aplicar o divisor de 200 horas para o cálculo das horas extras e do adicional noturno correlato, tendo como base de cálculo a integralidade da remuneração.

Sucessivamente, pede a condenação do Estado da Bahia ao pagamento retroativo da diferença apurada, na importância de R$ 3.248,06 (três mil e duzentos e quarenta e oito reais e seis centavos).

Citado, o Estado da Bahia apresentou contestação.

Dispensada a realização da audiência de conciliação.

Voltaram os autos conclusos. É o breve relatório.

Decido.

DA PRELIMINAR Rejeito a impugnação a assistência judiciária gratuita considerando a gratuidade nesta fase processual conforme artigo 55 da lei 9099/95.

Quanto à prescrição, sabe-se que as ações intentadas contra a Fazenda Pública têm prazo prescricional de cinco anos, na forma do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, que diz: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Com efeito, nas hipóteses de relação jurídica de trato sucessivo em que figura como parte a Fazenda Pública, o transcurso do tempo se limita a produzir efeitos apenas nas prestações vencidas antes do prazo quinquenal anterior à propositura da demanda, consoante a súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação. (SÚMULA 85, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/06/1993, DJ 02/07/1993, p. 13283) É de se reconhecer, ademais, a preliminar de limitação do valor da condenação, uma vez que, pela previsão do art. 3º, §3º, da Lei n. 9.099/90, de aplicação subsidiária a este rito, a parte que optar pelo procedimento deste juizado renuncia ao valor que ultrapassar o teto de 60 salários mínimos: Art.3º [...] § 3º A opção pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia ao crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de conciliação.

Assim, deve ser reconhecida a prescrição das prestações anteriores aos cinco anos antes da propositura da presente demanda.

Superada esta questão, passa-se ao mérito da causa.

DO MÉRITO Cinge-se o objeto litigioso à análise do direito da parte autora à correção da base de cálculo do adicional pela prestação de serviços extraordinários e o divisor correlato.

Como é cediço, o ordenamento jurídico pátrio estabelece que a Administração Pública encontra-se afeta, entre outros, ao princípio da legalidade, que representa a obrigação da Administração de agir de acordo com os ditames legais, com previsão nos arts. 37 da Constituição Federal, a saber: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] Neste sentido, convém destacar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello ao discorrer sobre o princípio da legalidade, in verbis: É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei. […] Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social –, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral.[1] Pois bem, a Lei Estadual nº 6.677/1994, que instituiu o Estatuto dos Servidores Públicos Estaduais, em seu art. 90, tratou do direito do servidor público estadual à percepção do adicional pela prestação de serviço extraordinário da seguinte forma: Art. 90 - O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho, salvo em situações especiais definidas em regulamento.

Parágrafo único - Somente será permitida a realização de serviço extraordinário para atender situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas diárias, podendo ser elevado este limite nas atividades que não comportem interrupção, consoante se dispuser em regulamento.

Nesse contexto, a fim de disciplinar a matéria quanto ao servidor policial civil, a Lei Estadual nº 8.215/2002 definiu que o adicional por serviço extraordinário equivale ao acréscimo de 50% sobre o valor da hora normal de trabalho, que será estipulada a partir da soma do vencimento básico e da gratificação de atividade policial ou outra que a substitua.

Eis o teor do art. 1º do referido diploma legal: Art. 1º - O serviço extraordinário prestado por servidor policial civil será remunerado com o acréscimo de 50% (cinqüenta por cento), em relação à hora normal de trabalho, incidindo sobre o vencimento básico e a gratificação de atividade policial ou outra que a substitua, na forma disciplinada em regulamento.

Portanto, da leitura deste enunciado normativo, não há nenhuma margem interpretativa para que a remuneração integral seja considerada a base de cálculo do adicional por serviço extraordinário, tampouco se pode considerar outras verbas além do vencimento e da Gratificação de Atividade Policial Judiciária – GAP.

Como já mencionado, a atuação da Administração Pública é subordinada à lei.

Ou seja, está adstrita aos comandos legais, não lhe sendo possível se comportar de maneira diversa.

No caso em análise, portanto, percebe-se que a atuação da Administração Pública Estadual, quanto às verbas que integram a base de cálculo do adicional pela prestação de serviço extraordinário, deu-se em conformidade com os ditames legais, vale dizer, em estrita obediência ao art. 1º da Lei Estadual nº 8.215/2002.

Por sua vez, chega-se aos valores relativos ao adicional noturno na forma do art. 91 do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia: Art. 91 - O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 50% (cinqüenta por cento).

Parágrafo único - Tratando-se de serviço extraordinário, o acréscimo a que se refere este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no artigo anterior.

Assim, a hora noturna é estabelecida com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre a hora normal, a qual é estipulada com base no vencimento, pois retribuição pecuniária básica devida ao servidor público pelo efetivo exercício do cargo.

Contudo, se a atividade noturna se der no momento do serviço extraordinário, a hora de trabalho será apurada com base no acréscimo de 50% sobre o valor da hora referente à soma do vencimento com a Gratificação de Atividade Policial Judiciária – GAP, ou seja, o mesmo cálculo que aquele realizado para definição do adicional por serviço extraordinário.

Desse modo, tem-se que também não assiste razão à parte autora quando pede a correção da base de cálculo do adicional noturno.

Com relação ao divisor aplicado para a definição do valor hora, faz-se necessário registrar que o regime de trabalho da parte autora é de 40 horas semanais, como determina o art. 57 da Lei Estadual nº 11.370/2009: Art. 57 - O regime de trabalho do servidor ocupante dos cargos das carreiras de Delegado de Polícia Civil, Perito Criminal de Polícia Civil, Perito Odonto-Legal de Polícia Civil, Perito Médico Legista de Polícia Civil, Investigador de Polícia Civil, Escrivão de Polícia Civil e Perito Técnico de Polícia Civil, do Quadro da Polícia Civil do Estado da Bahia, é de 40 (quarenta) horas semanais, sendo vedada a sua redução.

O Estado da Bahia, em sede de contestação, consignou que o fator de divisão para averiguação do valor da hora trabalhada é de 240, que é obtido a partir da divisão do valor da jornada semanal de trabalho, qual seja, 40 horas divididas por cinco dias de trabalho, vezes 30, que seria a quantidade de dias do mês, porquanto os dias de descanso também são remunerados.

Por sua vez, o fator de divisão de 200, como almeja a parte autora, tem como referência seis dias da semana, inclui o sábado como dia útil não trabalhado, isto é, 40 horas divididas por seis dias de trabalho, vezes 30, que são os dias no mês.

Dessa forma, após análise de ambos os cálculos, é possível concluir que o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário deve ser de 200 horas mensais, pois dividindo-se 40 – máximo de horas semanais trabalhadas – por seis dias úteis e multiplicando-se o resultado por 30, total de dias do mês, teremos o total de 200 horas mensais, valor adotado como parâmetro para o cômputo de eventuais horas extras laboradas e do adicional noturno.

Então, é correta a utilização do fator de divisão de 200 para averiguação do valor da hora trabalhada. À guisa de corroboração, faz-se oportuno destacar os seguintes precedentes do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e da 6ª Turma Recursal do Sistema dos Juizados Especiais do Estado da Bahia, respectivamente: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

POLICIAL CIVIL.

HORAS EXTRAS.

JORNADA DE TRABALHO DE 40 HORAS.

DIVISOR DE 240 HORAS.

INAPLICÁVEL.

DIVISOR DE 200 HORAS.

APLICÁVEL.

PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL.

NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO DE VALORES PORVENTURA JÁ RECEBIDOS SOB O MESMO TÍTULO.

APELO PROVIDO EM PARTE.

SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. 1.

Para a formulação do cálculo das horas extras devidas deve-se fixar o divisor.

O parâmetro de 240 (duzentos e quarenta horas), aplicado pelo Estado, é extraído da multiplicação de 8 por 30, donde 8(oito) é a quantidade de horas diárias e trinta são todos os dias da semana.

O equívoco de tal fórmula está em considerar uma jornada de trabalho mensal ininterrupta todos os dias da semana, em ofensa ao direito constitucional fundamental ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (artigo 7º, XV, da CR). 2.

O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que para os servidores públicos com jornada máxima de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, as horas extras trabalhadas devem ser calculadas com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais.

Precedentes deste Tribunal. 3.

Considerando que o Estado da Bahia estava utilizando o divisor 240 para calcular o adicional por serviço extraordinário e o adicional noturno, é devida a condenação ao pagamento das diferenças a serem calculadas em fase de liquidação de sentença, observando-se a prescrição quinquenal. 4.

A fim de evitar o enriquecimento sem causa, forçoso reconhecer a necessidade de fazer constar na decisão, expressamente, a ressalva quanto à compensação dos valores porventura já recebidos pelo Apelado, no período não prescrito, sob o mesmo título. 5.

Apelo provido em parte. (TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo: 8000679-47.2019.8.05.0141, Relator(a): ROSITA FALCÃO DE ALMEIDA MAIA, Publicado em: 07/10/2020) DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

AÇÃO DE COBRANÇA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER.

DIVISOR MENSAL.

HORAS EXTRAS.

ADICIONAL NORTUNO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

Recurso Inominado, 8008949-63.2017.8.05.0001, TJBA, 6ª Turma Recursal, relator: Paulo Cesar Bandeira de Melo Jorge, data do julgamento: 10/12/2018) Nesse mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

POLICIAL MILITAR.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO.

FATOR DE DIVISÃO: 200 HORAS MENSAIS.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Os recorrentes, policiais militares do Estado da Bahia, objetivam o direito ao pagamento do adicional de periculosidade e das horas extraordinárias, considerando a jornada de trabalho mensal média de 180 horas. 2.

O Decreto n. 9.967/2006, dentre os requisitos necessários ao pagamento da vantagem de periculosidade, prevê a existência de laudo atestando "o exercício de condições de insalubridade e periculosidade, indicando, quando cabível, o grau de risco correspondente" (art. 6º, caput). 3.

Desse modo, a apresentação do laudo pericial é uma exigência legal, a qual, conforme se infere dos documentos colacionados aos autos, não foi cumprida, malgrado as alegações dos recorrentes no sentido de que a periculosidade da atividade da polícia militar seria fato notório. 4.

Acerca da hora extraordinária, a autoridade coatora esclarece que o valor da hora normal de trabalho dos militares é calculado levando-se em consideração o valor do soldo da graduação ou posto com o valor da Gratificação de Atividade Policial (GAP) percebida, sendo o resultado dessa soma dividido pelo coeficiente mensal de 240 (a depender da carga horária semanal de trabalho do servidor). 5.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o serviço extraordinário deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta a jornada máxima de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, com aplicação, por analogia, ao regime estatutário federal. 6.

Recurso em mandado de segurança parcialmente provido. (RMS 56.434/BA, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 15/05/2018) Quanto ao pagamento dos valores retroativos, cumpre observar que são cálculos simples em substituição de fator aplicado pelo Estado (240) pelo fator correto (200), extraindo a diferença entre o valor efetivamente pago e o que se entende devido, tudo de acordo com os contracheques acostado aos autos.

Sucessivamente, não há que se falar em aplicação do redutor ficto na hora noturno de trabalho ou outro direito garantidos aos trabalhadores comuns, uma vez que, como dito alhures, a Administração Pública é subordinada à lei,

por outro lado, a relação de trabalho dos servidores públicos é regida por estatuto próprio que não contempla a redução ficta das horas trabalhadas em período noturno, logo, carece de respaldo normativo o direito pleiteado pelo Autor.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE OS PEDIDOS, para declarar o divisor 200 para o cálculo do valor hora de trabalho da parte autora, devendo ser recalculado pelo Estado da Bahia a remuneração das horas extras e do adiciona noturno correlato; e condeno o Réu ao pagamento das diferenças apuradas, respeitada a prescrição quinquenal e a alçada do Juizado Especial da Fazenda Pública.

Sobre os valores retroativos deverão ser observadas a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 810), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, e a tese firmada no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, no que tange à incidência dos juros e correção monetária, ou seja, aplicar-se-á a atualização monetária segundo o IPCA-E e juros de mora, da citação, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, até 8 de dezembro de 2021, e, sucessivamente, a partir de 9 de dezembro de 2021, com base na taxa SELIC, em observância aos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Admite-se a compensação com os valores, eventualmente, pagos, extrajudicialmente/administrativamente, pelo Réu, no que se refere a estas diferenças, desde que o pagamento seja devidamente comprovado nos autos.

Convém consignar que o acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995.

Intimem-se.

Após certificado o prazo recursal, arquivem-se os presentes autos.

Salvador, data registrada no sistema.

CARLA RODRIGUES DE ARAÚJO Juíza de Direito (assinado digitalmente) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.

Curso de Direito Administrativo: Malheiros, 2008, p. 97.