TJBA - 8001183-33.2020.8.05.0201

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE PORTO SEGURO SENTENÇA 8001183-33.2020.8.05.0201 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Porto Seguro Impetrante: Josue Alves De Souza Advogado: Weverton Seixas Barros (OAB:BA49859) Advogado: Rosembergue Fenelon Meira Cordeiro (OAB:BA12994) Impetrado: Claudia Silva Santos Oliveira Advogado: Glauco Tourinho Rodrigues (OAB:BA19495) Impetrado: Instituto Brasil De Educacao Advogado: Joao Costa Ribeiro Filho (OAB:DF09958) Terceiro Interessado: Município De Portoseguro/ba Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Sentença: ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA COMARCA DE PORTO SEGURO JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ PROCESSO: 8001183-33.2020.8.05.0201 IMPETRANTE: JOSUE ALVES DE SOUZA IMPETRADO: CLAUDIA SILVA SANTOS OLIVEIRA, INSTITUTO BRASIL DE EDUCACAO SENTENÇA Vistos, etc.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por JOSUÉ ALVES DE SOUZA em face da PREFEITA DO MUNICÍPIO DE PORTO SEGURO, Sra.

CLÁUDIA SILVA SANTOS OLIVEIRA, e do INSTITUTO BRASIL DE EDUCAÇÃO- IBRAE, objetivando, em sede liminar, o seu prosseguimento no concurso público, mantida sua classificação para o cargo conforme Edital n. 7, bem como a avaliação e divulgação das notas aos títulos , a reserva de vaga da impetrante.

Ao final pleiteou o julgamento definitivo do quanto requerido liminarmente, declarando-se inconstitucional a anulação do Edital n. 7/2020 ou, alternativamente, seja o impetrante considerado classificado na prova objetiva, prosseguindo nas demais fases do concurso.

Aduz a inicial, em síntese, que o impetrante logou aprovação no concurso conforme Edital n. 7 e para sua surpresa o IBRAE firmou Termo de Ajustamento de conduta com o Ministério Público a fim de anular aquele edital, repristinando um anteriormente divulgado.

A controvérsia inicial repousa no momento da alteração dos gabaritos oficiais em razão da suposta constatação de erros materiais pela banca examinadora.

Discute - se, por meio do Termo de Ajuste de Conduta, se a divulgação do gabarito definitivo pós - recurso teria extrapolado o prazo editalício.

Daí aduz o direito líquido e certo do impetrante porque a vinculação das respostas ao gabarito definitivo divulgado pela instituição faz presumir, absolutamente, o preenchimento do requisito para aprovação.

Relata que o representante do Instituto demonstra de maneira acertada, a regularidade formal do procedimento de análise e julgamento dos recursos administrativos.

Argumenta por fim que o impetrante, segundo gabarito definitivo e oficial, não atacado pelo TAC, detém nota suficiente para sua aprovação.

Em ID 58397621a Prefeita Municipal prestou informações.

O Município de Porto Seguro se manifestou nos autos no mesmo sentido das informações.

No ID 68130620 foi indeferido o pleito liminar.

No ID 75952716 consta parecer do Ministério Público, no qual informou que o Edital n. 6 divulgou o resultado com a nota preliminar, após gabarito definitivo oficial, e a classificação preliminar, estabelecendo recurso administrativo apenas para recontagem da nota, ou seja, para erro ou omissão no resultado preliminar da prova objetiva divulgado.

Esclarece ainda que o aludido edital convocou os candidatos aprovados para apresentação de títulos, cujo prazo de envio de documentos para a sede do réu IBRAE foi de 2 a 8 de janeiro de 2020.

Ressaltou que somente foram publicados os resultados dos aprovados e que, nos moldes do edital n. 6, os demais já estavam automaticamente eliminados.

Inesperadamente, no dia 10 de janeiro de 2020, o réu IBRAE teria postado no sítio eletrônico um terceiro gabarito, denominado “gabarito definitivo após os recursos”, onde anulou e alterou quesitos da prova, bem como publicou o Edital n. 7/2020 com um novo resultado de aprovados, mesmo ultrapassada a fase recursal e publicado o gabarito definitivo (após os recursos contra gabarito preliminar).

Segundo o Ministério Público, o réu excluiu do site, nesta oportunidade, o primeiro gabarito definitivo.

Relata que ato culminou em prejuízo aos que apareciam na lista de aprovados dentro das vagas imediatas, favorecendo candidatos que não apareciam na primeira listagem e, portanto, eliminados.

Salienta que as alterações se deram em prazo não estabelecido no edital, após o fim do período de recurso e resposta destes.

Ou seja, houve violação ao procedimento traçado no edital, pois essa etapa do concurso já havia se findado.

Ademais, ofertou o IBRAE prazo maior para esses novos classificados participarem da prova de títulos, sem qualquer justificativa aos candidatos.

Aduz que, após reclamação dos candidatos, o IBRAE reinseriu o gabarito no site, alterando as nomenclaturas, passando a denominar “gabarito definitivo antes dos recursos” e o terceiro gabarito como “gabarito definitivo após os recursos”.

Informa páginas do site que os candidatos fizeram print da tela que colocam em dúvida a transparência e legalidade do certame.

Frisa que o resultado do edital n. 6/2020 foi denominado de “resultado preliminar” porque caberia recurso de erros quanto à contagem da pontuação do candidato, não significando a possibilidade de ampla alteração de gabaritos, bastando analisar o contexto das normas editalícias e o cronograma do edital (item 19.9 do edital n. 1/2019 e itens 2.3 e 2.4 do edital n. 6/2020.

Revela que antes da publicação do edital n. 6, o IBRAE formulou, em 01/01/2020 requerimento no Ministério Público de redução da nota de corte já que muitos cargos, a exemplo dos cargos de médico do trabalho e de enfermeiro, não tiveram candidatos aprovados.

Tal requerimento foi negado e comunicado o entendimento ao IBRAE em 08/01/2020 e, logo em seguida o IBRAE anulou questões, em 10/01/2020, no Edital n. 7.

Somente após o IBRAE, após questionado, informou que anulou questões com base no poder de autotutela da Administração Pública.

Argumenta a violação ao princípio da motivação, ante a ausência de motivação prévia ou concomitante à prática do ato, invalidando o Edital n. 7.

Afirma o IBRAE que o que ensejou o Edital n. 7 foi o deferimento de um recurso, mas agiu de forma diferente da publicação dos resultados dos recursos contra o gabarito preliminar, não publicando tal julgamento.

Portanto, aduz que tal motivação foi construída, tratando-se de manobra para direcionamento do concurso para determinados candidatos, em flagrante violação à isonomia, à impessoalidade, à publicidade e moralidade.

Ressalta que a anulação do Edital n 7 implica inevitavelmente no reconhecimento da nulidade do 3º gabarito.

Pugnou, considerando a legalidade do edital n. 9 e da anulação do edital n. 7 do concurso público municipal, pela não concessão da segurança. É o relatório.

Passo a decidir.

O mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade.

O art. 5°, LXIX da Carta Magna assevera: “Art. 5°. (. . .): LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”;.

A petição inicial narra direito que entende ter sido violado na tramitação do concurso público, por ato de autoridade, de forma que revela-se meio adequado para apreciação da questão posta em Juízo.

Constata-se, no caso, presentes as condições gerais e específicas da ação mandamental.

Feitas essas considerações iniciais, em apreciação ao mérito, cabe ressaltar, que não compete ao Poder Judiciário discutir os requisitos para aprovação em concurso público, salvo se forem contrários à lei.

No caso presente, ademais, não se discute a validade de qualquer requisito exposto no edital do concurso em questão, muito pelo contrário, o considera totalmente válido, não tendo-se notícias nos autos de que o mesmo foi impugnado ou alterado.

O edital obriga e vincula tanto o candidato quanto o ente que promove o concurso, devendo-se a seguir o que está expresso.

Da mesma forma a jurisprudência está pacificada no Superior Tribunal de Justiça e nos diversos Tribunais pátrios, no sentido de que o Poder Judiciário não pode se imiscuir nas correções de provas de Concursos Públicos, mas somente analisar a legalidade das normas instituídas no edital e dos atos praticados na realização do concurso, sendo vedado o exame dos critérios de formulação dos itens, de correção de provas e de atribuição de notas aos candidatos, matérias de responsabilidade da banca examinadora.

Assim não cabe ao Poder Judiciário substituir-se aos membros de Banca Examinadora na formulação de questões e na avaliação dos critérios de correção, podendo, contudo, pronunciar-se acerca da legalidade do certame, como no caso, em que se aprecia, a legalidade da atuação da banca examinadora, consistente na alteração do gabarito oficial definitivo após divulgação do resultado provisório e convocação dos aprovados para a próxima etapa.

Ou seja, discute-se a correção na realização do Termo de Ajustamento de Conduta que levou à anulação do Edital n. 7, em razão da consideração pelo Ministério Público da ilegalidade dessa conduta.

Frise-se que o objeto da presente demanda restringe-se ao item do Termo de Ajustamento de conduta relativo à anulação do Edital n. 7, fugindo à causa de pedir da inicial a apreciação de qualquer outro item ou cláusula do aludido TAC.

Antes da análise da legalidade do Edital n. 7, ou seja, do resultado originado da anulação de questões da prova, alterando o gabarito definitivo oficial, pertinente constatar e analisar a sequência da tramitação do concurso em questão, após uma análise detida dos gabaritos, Editais e demais publicações da Banca Examinadora.

Vamos aos fatos: Consta que o gabarito preliminar da prova objetiva foi divulgado na página eletrônica do Instituto Brasil de Educação (IBRAE) no dia 4/12/2019.

Contra esse gabarito foram interpostos recursos, os quais foram julgados e publicados seus resultados na mesma página eletrônica, sendo divulgado na sequência o gabarito definitivo em 26/12/2019.

Após a correção das provas, no Edital nº 6/2020, foi divulgado o resultado preliminar da prova objetiva e a aprovação de 558 candidatos, com convocação para a prova de títulos no mesmo Edital.

Do resultado preliminar foram interpostos recursos e, segundo o IBRAE em suas informações, com o julgamento desses recursos, foi alterado o gabarito definitivo, em 10/01/2020, sendo publicado, portanto, outro gabarito definitivo denominado posteriormente no site “gabarito definitivo após os recursos”.

Assim, com base nesse novo gabarito foram recorrigidas as provas e publicado o resultado definitivo do concurso público (Edital nº 7/2020, 10/01/2020), convocando outros candidatos à próxima fase do concurso e abrindo-se um novo prazo para essa nova fase, qual seja, apresentação de títulos para avaliação.

Não consta da página eletrônica do IBRAE a publicação do resultado desses informados recursos pós Edital n. 6, nem a informação aos candidatos da motivação do alegado exercício da autotutela.

Somente foi lançado um novo gabarito, com anulação de questões da prova, após a divulgação e conhecimento dos nomes dos aprovados no Edital n. 6.

A publicação do Edital n. 7 e a anulação de questões nessa fase do concurso, foi objeto de apurarão pelo Ministério Público, dando origem, posteriormente, ao Termo de Ajustamento de Conduta assinado pelos impetrados estipulando a anulação do Edital n. 7 e o retorno ao status quo anterior à anulação das questões.

A questão cinge-se a aferir a possibilidade da administração pública anular questões no momento em que foi feito e se sua motivação para tanto é válida, bem como aferir se com tal ato houve violação ao procedimento traçado no edital ou a alguma norma editalícia.

Após as provas objetivas e a fase de recursos contra o gabarito, bem como publicado gabarito definitivo e ainda após identificação dos candidatos aprovados mediante Edital n. 6, com convocação para a próxima fase do certame, a Banca examinadora entendeu por bem, em apreciação aos recursos de candidatos, anular questões da prova objetiva e alterar o gabarito definitivo oficial, contra o qual, frise-se, não cabia mais recursos.

Instado a se manifestar após simples publicação de novo gabarito definitivo desprovido de qualquer motivação expressa e nova listagem de aprovados, o IBRAE informou que em apreciação a recursos interpostos em face do resultado preliminar da prova objetiva entendeu que as questões deveriam ser anuladas.

Acresce que, mesmo que não tivessem recursos, poderia fazer em face do exercício do poder de autotutela.

O sistema constitucional vigente prevê como regra que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos (art.37, II da Constituição Federal).

A finalidade do concurso é assegurar igualdade de condições para todos os concorrentes, evitando-se favorecimentos ou discriminações, e permitindo-se à administração selecione os melhores.

Deste modo, indubitável que fere os princípios da impessoalidade, igualdade, publicidade e probidade qualquer certame que não se oriente pela estrita legalidade e obediência ao Edital.

Feitas essas observações, no caso concreto, o impetrado IBRAE já havia publicado a lista dos aprovados e convocado para apresentação de títulos, quando indicou novo gabarito, com anulações de questões, acolhendo recursos de candidatos que insistiram na reconsideração do gabarito definitivo oficial publicado.

Cabe aqui constatar um FATO: o IBRAE conheceu e acolheu recursos contra o gabarito definitivo quando, de acordo com o Edital, não poderia sequer recebê-los.

Vejamos o Edital n. 1: 19.9.

Em nenhuma hipótese, será aceito pedido de revisão de recurso, tampouco recurso de recurso ou recurso contra o gabarito oficial definitivo 19.12.

Todos os recursos serão analisados, e as justificativas das alterações/anulações do gabarito oficial preliminar da prova objetiva serão divulgadas no login do candidato recorrente na opção ACESSAR PORTAL DO CANDIDATO existente na página eletrônica www.ibrae.com.br, juntamente com o resultado da fase respectiva.

Dessa forma, os candidatos-recorrentes poderão ter acesso às justificativas dadas pela Banca Revisora.

E também o EDITAL N. 6, com a lista de aprovados publicada em resultado provisório, ao estabelecer o que poderia ser objeto de recurso: 2.3.

Não será aceito recurso administrativo que vise ao reexame de qualquer questão da prova objetiva ou que busque a revisão dos gabaritos definitivos divulgados. 2.4.

Em nenhuma hipótese será aceito pedido de revisão de recurso ou de gabarito.

Tampouco será aceito recurso de recurso.

Está há muito consagrado na doutrina e na jurisprudência pátrias o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, a reger os concursos públicos em geral, cujo significado encerra a ideia de absoluto respeito às normas fixadas pelo edital de abertura.

Há expressa vedação quanto ao cabimento de novo recurso contra a decisão que apreciar os recursos propostos contra o gabarito preliminar.

De igual modo, não há também qualquer previsão quanto a eventual pedido de reconsideração nesta fase do certame.

No caso concreto, consta que, precisamente após a divulgação do gabarito definitivo e , frise-se lista de aprovados, quando não era mais cabível a interposição de qualquer recurso em face do gabarito definitivo, a Comissão Organizadora houve por bem acatar “pedido de reconsideração” de alguns candidatos, em recurso que não poderia mais conhecer de tal matéria, conforme expresso no edital.

Ocorre que a fase de reconhecimento desta circunstância seria o julgamento dos recursos contra o gabarito preliminar, não sendo possível tal constatação tão somente após a divulgação do gabarito definitivo, momento em que, conforme expressamente previsto no Edital, não mais poderia ser apresentado qualquer recurso em face do mesmo, causando uma finalização daquela fase anterior do certame, consolidada pela convocação dos aprovados para a prova de títulos (próxima fase).

Daí a legítima expectativa dos candidatos de que a relação de aprovados (embora pudesse contatar alguns erros na contagem a alterar a classificação) era a disposta no Edital n. 6.

Aliás, que previa também expressamente: “2.2 O recurso administrativo deverá cingir-se a erro ou omissão no resultado preliminar da prova objetiva divulgado”.

Não se diga que tal conduta fora motivada no poder de autotutela.

Embora reste previsto no artigo 53 da Lei 9784/99 o poder de autotutela, uma análise detida das publicações no sítio eletrônico se verifica que não há qualquer publicação informando a todos os candidatos o uso de tal poder de autotutela, ao contrário deixou claro que tal mudança de gabarito decorreu do conhecimento e apreciação de recursos contra o gabarito definitivo na fase de recursos tão somente em face do resultado preliminar da prova objetiva.

Tanto é assim que publicou no sítio a nomenclatura “gabarito definitivo após os recursos”, alterando ainda a nomenclatura do gabarito definitivo anterior que já tinha sido após os recursos previstos no Edital.

Ademais, no próprio Edital número 7, o qual formaliza a motivação dada aos candidatos, dispôs: “5.1.

O presente resultado considerou o gabarito oficial definitivo divulgado após o julgamento dos recursos interpostos contra o resultado preliminar da prova objetiva”.

Ao fazer desta forma e sob tal motivação o ato administrativo, o IBRAE violou sim o Edital do concurso e a isonomia entre os candidatos.

Isso porque não poderia sequer ter conhecido e apreciado tais recursos, conforme previsto no Edital n. 6, incindindo em tratamento isonômico com os demais candidatos que não recorreram contra o gabarito definitivo por vislumbrarem e respeitarem o Edital do Concurso, o qual frise-se vincula os candidatos e a banca examinadora.

Ora, outros candidatos poderiam ter insistido na reconsideração nos seus pleitos, nos quais poderiam lograr êxito na alteração do gabarito ou anulação de questões que melhor lhes aprouvessem, ou seja, que não tivesse já obtido acerto.

Se soubessem que seria possível à banca examiná-los, com certeza, teriam recorrido.

Cabe ressaltar que, é vedado, com base no poder de autotutela, violar as regras postas no edital.

Vejamos um julgado sobre o tema: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

AUDITOR DA RECEITA FEDERAL (EDITAL Nº 70/2005).

ALTERAÇÃO, DE OFÍCIO, DO GABARITO OFICIAL DEFINITIVO.

VIOLAÇÃO ÀS NORMAS EDITALÍCIAS, AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, DA SEGURANÇA JURÍDICA E AOS LIMITES DE ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO.

POSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO JUDICIÁRIO.

DANOS MATERIAIS INDEVIDOS.

DANOS MORAIS.

CABIMENTO.

I – A orientação jurisprudencial já consolidada no âmbito de nossos Tribunais é no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário substituir -se aos membros de Banca Examinadora na formulação de questões e na avaliação dos critérios de correção, podendo, contudo, pronunciar-se acerca da legalidade do certame, como no caso, em que se questiona a legitimidade da atuação da banca examinadora, consistente na alteração do gabarito oficial definitivo.

II – “A administração deve anular seus atos, quando eivados de ilegalidade, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, consoante art. 53 da Lei 9.784/1999.

Ocorre que tal dispositivo deverá ser aplicado com observância dos princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e do direito adquirido, sendo vedado, portanto, à administração, com base no poder da autotutela, violar as regras postas no edital e anular as questões, após publicado o resultado, alterando a lista de classificados e causando prejuízo para terceiros, no caso os candidatos classificados na listagem anterior ”. (AC 0004223-06.2006.4.01.3400/DF, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEXTA TURMA, e- DJF1 p.149 de 03/07/2012).

Não obstante, ainda que o tivesse feito enquanto exercício do poder de autotutela (o que não foi conforme demonstrado acima), o momento dessa atividade da Banca Revisora já tinha sido extrapolado com o encerramento daquela fase do concurso, com a convocação dos candidatos constantes da lista de aprovados para a próxima etapa, por meio do Edital n. 6.

Frise-se ainda que, na medida que o ato da banca foi capaz de modificar a lista classificatória de candidatos já identificados, entendemos que o ato pode desnaturar características fundamentais do concurso público, como a isonomia e da impessoalidade no recrutamento dos candidatos.

O CNJ, ao apreciar concursos para a Magistratura, a título de exemplo, já se debruçou sobre a questão da preclusão das fases de concursos públicos para repisar que “as fases que compõem o certame são estanques e os atos nela praticados e critérios para elas estabelecidos devem ser impugnados no momento oportuno, antes do encerramento da fase seguinte, desde que assegurado em cada uma delas o direito de o candidato impugnar o ato e de recorrer”. (CNJ - ML – Medida Liminar em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0000277-31.2009.2.00.0000 - Rel.

RUI STOCO - 79ª Sessão Ordinária - j. 03/03/2009). À administração não é dado promover a repristinação da fase do concurso, porque, a um só tempo, acaba por afrontar o princípio da impessoalidade – já que identificou os candidatos aprovados e, portanto, é possível indicar àqueles prejudicados e beneficiados pelo ato – e o princípio da vinculação ao edital que é a lei de regência do concurso público.

Frise-se que viola o Edital também por este prisma porque altera o procedimento ali previsto, retornando à fase já ultrapassada.

Quando a Administração divulga um edital de concurso público, gera expectativa quanto a seu comportamento segundo as regras previstas no instrumento de convocação.

Aqueles que se decidem a inscrever e participar do certame depositam confiança no Estado.

Ao deferir pedido de revisão em recurso de candidato, e inovar na lista de aprovados a destempo, a banca examinadora acabou por ultrapassar as barreiras regulatórias que havia criado, em prejuízo àqueles que possuíam justa expectativa alimentada pela própria Administração Pública.

Frise-se, neste sentido, que os demais candidatos não listados no Edital n. 6 já estavam desclassificados, conforme previsto no próprio Edital n. 6, itens 1.3 e 1.4 , o que causou tal justa expectativa quanto à definição de quais candidatos foram convocados para a próxima fase, bem como quanto à estabilidade do gabarito definitivo.

A apreciação de recursos vedados, a falta de transparência quanto à motivação e à violação à justa expectativa ocasionada pelo previsto no Edital, bem como a desordem quanto ao procedimento pré estabelecido, violam sim a segurança jurídica.

Isso porque, frise-se, não havia previsão Editalícia para tal espécie de recurso questionando novamente o gabarito definitivo e a análise recursal anterior (revisão de recurso).

Ainda que pudesse ser superado o fundamento até aqui apresentado e tal análise tivesse sido realizada em momento apropriado, não resta expressa no ato a motivação de autotutela e a publicidade de seu exercício a todos os candidatos.

Para os candidatos o ato foi motivado na análise dos recursos (frise-se extemporâneos), inclusive pela nomenclatura dada ao segundo gabarito definitivo (gabarito definitivo após os recursos), o qual foi lançado no sítio sem qualquer explicação ou publicação a respeito, informando o IBRAE que expressou apenas aos recorrentes os aludidos resultados.

Enquanto exercício da autotutela tal motivação deveria ter sido lançada, publicada e transparente a todos os candidatos, que inclusive não entenderam como poderia alterar gabarito definitivo em razão de novo recurso, este com vedação expressa no Edital.

Mas não o foi.

Isso porque simplesmente a motivação da autotutela para o ato administrativo em questão inexistiu.

Parece claro, portanto, que a motivação apresentada pela Comissão para a anulação das questões e retificação da lista de classificados foi inadequada, o que, no caso, justifica a aplicação da teoria dos motivos determinantes, a contaminar a validade do ato administrativo.

Com efeito, pela teoria referida, expostos os motivos de fato que justificaram a prática de determinado ato administrativo, a Administração Pública estará a eles vinculados, de tal sorte que, caso se mostrem falsos ou ilegais, será inválido o ato.

A propósito, é clara a lição de Celso Antônio Bandeira de Melo, que, no seu consagrado Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 32ª Edição, explica: “De acordo com esta teoria, os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato.

Sendo assim, a invocação de ‘motivos de fato’ falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato.

Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorrerem e o justificavam.” Nesse passo, é apropriado asseverar que a teoria que ora se invoca teria aplicação irrestrita mesmo que existisse discricionariedade administrativa, o que não ocorre no caso presente, já que o edital do concurso prevê, de forma objetiva, todas as etapas do certame, não sendo dado à administração criar etapa ali não prevista.

Corroborando o que se vem de sustentar, são claras as lições de Hely Lopes Meirelles, no seu clássico Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 42ª edição, onde ensina: “A teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos.

Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade.

Mesmo os atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e se sujeitam ao confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados.

Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido.” (grifos nossos)

Por outro lado, há que se destacar que a deliberação da Comissão Organizadora, ao acatar o pedido de reconsideração em momento inapropriado, provocou a aprovação de outros candidatos, que antes se encontravam desclassificados, e reclassificação de todos, em prejuízo àqueles que estavam mais bem classificados.

Em MS 28.603/DF (STF), destaca-se trechos do voto do eminente Min.

Luiz Fux no julgamento do citado writ: “Algumas vozes poderiam se levantar argumentando que o “poder” de autotutela administrativa permitiria a declaração da nulidade do ato de ofício, em virtude da contrariedade ao edital.

Pondere-se, todavia, que, nas palavras de Agustín Gordillo, “el acto nulo no puede ser revocado cuando de él han nacido derechos subjetivos que se estén cumpliendo” (em tradução livre: “o ato nulo não pode ser extinto quando dele tenham nascido direitos subjetivos que estejam sendo cumpridos”.

Tratado de Derecho Administrativo.

Tomo 3. 6ª ed.

Belo Horizonte: Del Rey e Fundación de Derecho Administrativo, 2003. p.

XI-25).

Cabe ressaltar, por fim, que ante a falta de publicidade quanto à suposta autotutela no momento oportuno, acrescido do ofício ao Ministério Público demonstrando a preocupação com pequeno número de aprovados, ocasionam dúvidas quanto às justificativas para anulação das questões, que de forma bastante drástica alterou a lista de aprovados, especialmente quando não lastreada em ilegalidade clara da questão, mas sim em critérios de elevada subjetividade, como o grau de dificuldade das questões escolhidas para anulação.

Sendo assim, não merece acolhida a alegada violação a direito líquido e certo da impetrante em Termo de Ajustamento de Conduta que, com a anulação do Edital n. 7, somente restabeleceu a regularidade do concurso público.

Ressalte-se que a sequência de atos da banca ditada na petição inicial não corresponde à realidade, pois anuladas questões em análise a recursos expressamente vedados no Edital.

Lastreou a impetrante seu alegado direito líquido e certo no segundo gabarito definitivo manifestamente ilegal, conforme fundamentado no corpo desta sentença.

Portanto, nulos tanto o segundo gabarito definitivo (denominado gabarito definitivo após os recursos), quanto o Edital n. 7.

Destarte, não verifico ilegalidade no item do Termo de Ajustamento de Conduta que estabeleceu a anulação do Edital n. 7.

EX POSITIS, considerando todos os fundamentos acima lançados, DENEGO a segurança requestada.

Sem custas processuais em face da gratuidade concedida e sem honorários advocatícios nos termos das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.

P.R.I.

Porto Seguro, 3 de dezembro de 2020 [Documento assinado digitalmente, nos termos da Lei nº 11.419/06.] NEMORA DE LIMA JANSSEN Juíza de Direito