TJBA - 8000530-95.2017.8.05.0052

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Des.

Mário Augusto Albiani Alves Júnior DECISÃO 8000530-95.2017.8.05.0052 Apelação Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça Apelado: Carla Rocha Souza Advogado: Graca Aretha Caroline Macedo Cruz (OAB:BA46391-A) Advogado: Joel Assis Batista Junior (OAB:BA46664-A) Apelante: Municipio De Casa Nova Advogado: Joao Batista Seixas Gomes (OAB:PE14789-A) Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000530-95.2017.8.05.0052 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE CASA NOVA Advogado(s): JOAO BATISTA SEIXAS GOMES (OAB:PE14789-A) APELADO: CARLA ROCHA SOUZA Advogado(s): GRACA ARETHA CAROLINE MACEDO CRUZ (OAB:BA46391-A), JOEL ASSIS BATISTA JUNIOR (OAB:BA46664-A) DECISÃO Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE CASA NOVA, contra sentença proferida pelo MM.

Juiz da 1ª Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis, Comerciais da comarca de Casa Nova, nos autos da ação de cobrança nº 8000530-95.2017.8.05.0052, proposta por CARLA ROCHA SOUZA, que julgou procedente em parte os pedidos autorais, nos seguintes termos: Por todo o exposto, com base no artigo 487, I, do CPC, julgo procedente em parte os pedidos autorais para condenar a parte demandada a pagar-lhe os valores referentes aos 13ºs salários proporcional e integrais, bem como os valores referentes as férias não gozadas e não pagas do período do contrato de trabalho, integrais e proporcional, no valor de 1/12 (um doze avos) por mês trabalhado, acrescido do terço constitucional, observando-se os períodos de trabalho de 01/03/2012 a 01/01/2013 e 01/03/2014 a 31/12/2016 e tomando por base os salários pactuados, devidamente corrigido monetariamente pelo IGP-M a partir da data que deveria se dá o efetivo pagamento, acrescido de juros aplicados à caderneta de poupança, excluída a TR, a partir da citação.

Julgo improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Deixo de condenar a parte demandada no pagamento das custas processuais em face do disposto no art. 4º, inc.

I, da Lei n.º 9.289/96.

Condenando-a em honorários advocatícios, deixando de definir o percentual, neste momento, em face da iliquidez do decisum (Art. 85, § 4º, inc.

II, do NCPC).

Inconformado, o Ente Municipal apelou.

Em suas razões recursais, o Município apelante alega: (i) litispendência com ação trabalhista nº 0000404-39.2017.5.05.0342 em trâmite na 2ª Vara do Trabalho de Juazeiro/BA; (ii) incompetência absoluta da Justiça Comum, por se tratar de matéria trabalhista; (iii) nulidade da contratação por ausência de concurso público, nos termos do art. 37, II da CF/88; (iv) natureza civil do contrato de prestação de serviços, regido pelo Código Civil, que não contemplaria as verbas pleiteadas; (v) ocorrência de prescrição bienal.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para que seja reformada a sentença e julgado improcedente os pedidos autorais.

De devidamente intimada, a parte recorrida apresentou contrarrazões, refutando as alegações do Município, defendendo: (i) inexistência de litispendência, pois a ação trabalhista versa apenas sobre FGTS; (ii) competência da Justiça Comum para processar demandas envolvendo contratos temporários com a Administração; (iii) irrelevância da nulidade da contratação para o recebimento das verbas constitucionalmente asseguradas; (iv) natureza administrativa da relação, e não meramente civil.

Recebido o recurso, os autos foram encaminhados a esta Instância Superior, sendo distribuídos para a Primeira Câmara Cível, cabendo-me, por sorteio, a relatoria do feito.

Vieram-me os autos conclusos. É o que importa relatar.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso de apelação e passo a decidir.

Quanto à competência, é firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, desde o julgamento da ADI 3.395/DF, no sentido de que compete à Justiça Comum, e não à Justiça do Trabalho, processar e julgar causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores temporários, por se tratar de relação jurídico-administrativa.

Confira-se: INCONSTITUCIONALIDADE.

Ação direta.

Competência.

Justiça do Trabalho.

Incompetência reconhecida.

Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários.

Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho.

Conceito estrito desta relação.

Feitos da competência da Justiça Comum.

Interpretação do art. 114, inc.

I, da CF, introduzido pela EC 45/2004.

Precedentes.

Liminar deferida para excluir outra interpretação." (ADI 3395 MC, Relator Min.

CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/04/2006) Quanto à prescrição, correta a sentença ao aplicar a prescrição quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/32, afastando a prescrição bienal trabalhista, por se tratar de relação jurídico-administrativa.

Como a ação foi ajuizada em 2017, não há prescrição a ser reconhecida em relação aos períodos de 2012-2013 e 2014-2016.

Não há que se falar em litispendência entre a presente ação e a reclamação trabalhista nº 0000404-39.2017.5.05.0342.

Como bem destacado na sentença e comprovado documentalmente, a ação em trâmite na Justiça do Trabalho tem por objeto exclusivamente o pagamento do FGTS, enquanto esta demanda versa sobre 13º salários e férias acrescidas do terço constitucional.

Ausente, portanto, a tríplice identidade necessária à configuração da litispendência (mesmas partes, causa de pedir e pedido), nos termos do art. 337, §§ 1º a 3º do CPC.

Superadas as preliminares, passa-se à análise do mérito.

Inegavelmente, em se falando de ordem dos processos nos Tribunais, competência para conhecer das questões submetidas à apreciação das Cortes de Justiça é, em regra, do órgão Colegiado.

Todavia, no intuito de dar celeridade no enfrentamento de questões, principalmente de ordem pública e sobre as quais recai entendimento jurisprudencial fortemente consolidado, a opção do sistema processual foi no sentido de delegar legalmente poderes ao relator para fazer as vezes do Colegiado.

De igual sorte, compete ao relator a ordem do processo em segundo grau, de modo que a este incumbe a adoção de todas as medidas ordinatórias e de impulsionamento do feito que, no primeiro grau, ficam a cargo do juiz singular, sendo submetidas aos Pares tão-somente as questões de mérito, salvo as exceções legalmente previstas. É o escólio de Daniel Amorim: "O relator, portanto, funciona nesses casos como um “porta-voz avançado” do órgão colegiado, que por razões de facilitação procedimental ou urgência da situação recebe de forma delegada do órgão colegiado a competência, ou seja, o poder de decidir legitimamente.

A previsão legalmente estabelecida de decisões monocráticas do relator contradiz a própria natureza das decisões em segundo grau e nos órgãos de superposição, que tradicionalmente deveriam ser colegiadas.

Por exigência de facilitação do andamento procedimental em alguns casos e em virtude da urgência da situação em outros, a lei passou a prever inúmeras situações em que o relator pode proferir decisões monocráticas, dispensando-se, pelo menos naquele momento, a decisão colegiada." (Manual de Direito Processual Civil, 18ª edição. 2016) Dispõe o artigo 932, IV, do Código de Processo Civil, que o relator negará provimento ao recurso, monocraticamente, nas seguintes hipóteses: Art. 932.

Incumbe ao relator: (...) IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; O empoderamento do sistema de precedentes promovido pelo novo CPC também é facilmente verificado na redação conferida ao art. 927 daquele diploma: Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

O caso em tela, se amolda com precisão à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 596478, com Repercussão Geral reconhecida, no sentido de que a contratação irregular do servidor público, em contrariedade aos ditames do inciso IX, do art. 37, da Constituição Federal, não gera qualquer efeito jurídico, salvo a percepção dos salários referentes ao período trabalhado, bem como ao levantamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

Veja-se o julgado: ADMINISTRATIVO.

ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATO NULO.

EFEITOS.

RECOLHIMENTO DO FGTS.

ART. 19-A DA LEI 8.036/90.

CONSTITUCIONALIDADE.

EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 596478 RG, Relator(a): Min.

ELLEN GRACIE, julgado em 10/09/2009, DJe-186 DIVULG 01-10-2009 PUBLIC 02-10-2009 EMENT VOL-02376-04 PP-00764 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 86-91 ) EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONTRATO NULO.

EFEITOS.

RECOLHIMENTO DO FGTS.

ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90.

CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3.

Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min.

ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068) Isso porque, no caso sob análise, a contratação da autora, pelo que dos autos consta, não atendeu aos requisitos de validade constantes do art. 37, IX da Constituição da República, bem como expostos no precedente formado no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 658.026, também com Repercussão Geral reconhecida, ocasião em que a Corte Suprema fixou o entendimento de que a contratação de servidor público por tempo determinado é regular quando: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

Vejamos a ementa do mencionado precedente: Ementa Recurso extraordinário.

Repercussão geral reconhecida.

Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal.

Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu.

Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares.

Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal.

Descumprimento dos requisitos constitucionais.

Recurso provido.

Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal.

Modulação dos efeitos. 1.

O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”. 2.

Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF).

As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente. 3.

O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal.

A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência.

Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5.

Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para ‘cultura de gestão estratégica’) que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6.

Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social. (RE 658026, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014) Ressalte-se que nos autos do Recurso Extraordinário 765320 foi reconhecida a Repercussão Geral para os fins de reafirmar a jurisprudência daquela Corte no sentido de que a contratação por tempo determinado sem a observância dos pressupostos exigíveis torna-a nula, mantido o direito do prestador do serviço à percepção da remuneração e das verbas relacionadas aos depósitos de FGTS: Ementa: ADMINISTRATIVO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL.

MIN.

DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612).

DESCUMPRIMENTO.

EFEITOS JURÍDICOS.

DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.

Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2.

Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min.

TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016) Conforme bem pontuado na sentença, a documentação dos autos (especialmente a certidão de tempo de serviço) comprova o vínculo e os períodos laborados pela autora (01/03/2012 a 01/01/2013 e 01/03/2014 a 31/12/2016), não tendo o Município demonstrado o pagamento das verbas pleiteadas, ônus que lhe competia nos termos do art. 373, II do CPC.

Por fim, não prospera a alegação de que se trataria de mero contrato civil de prestação de serviços regido pelo Código Civil.

A natureza da relação estabelecida entre as partes era tipicamente administrativa, ainda que irregular pela ausência de concurso público, submetendo-se ao regime jurídico-administrativo e às garantias constitucionalmente asseguradas aos servidores públicos.

No caso em estudo, como pontuado pelo magistrado, a contratação da autora afigura-se flagrantemente contrária ao art. 37, II e IX, da CF/1988, porquanto foi realizada sem prévia aprovação em concurso público, por tempo indeterminado, para o desempenho de serviços permanentes do Estado (aprofessor) e sem a devida exposição do interesse público excepcional que a justificasse.

Neste sentido, é patente a nulidade do contrato de trabalho firmado com o intuito de burlar a norma constitucional, uma vez que está à margem das disposições asseguradas pelo Ordenamento Jurídico Pátrio.

Neste diapasão, deve ser confirmada a sentença que reconheceu a nulidade do contrato.

Destarte, tratando-se de contrato nulo, as verbas que podem ser reconhecidas são o FGTS e pagamento dos salários concernentes ao período trabalhado, segundo entendimento jurisprudencial acima mencionado.

Vale ressaltar que mais recentemente, no julgamento do RE nº 1.066.677/MG (Tema nº 551), a Suprema Corte, também sob a sistemática da repercussão geral, firmou entendimento de que, em caso de contratação temporária nula, decorrente de vínculo jurídico-administrativo, o trabalhador fará jus também ao recebimento de férias, acrescidas do terço constitucional, e 13º salário (direitos sociais), ainda que tais direitos não estejam previstos no pacto, senão vejamos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1.

A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2.

O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3.

No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4.

Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5.

Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações".4(g.n.) Destarte, em resumo, o servidor temporário contratado com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal, não faz jus a eventuais verbas de natureza trabalhista, a exemplo do décimo terceiro salário e férias acrescida do terço constitucional, salvo expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário ou se houver reiterados prolongamentos do pacto contratual, como prova do desvirtuamento da contratação temporária.

No caso em tela, vê-se que manifesta a nulidade da contratação da apelada, uma vez que o seu vínculo de servidora temporária com o Ente Municipal como professora perdurou por mais de 4 anos, (de 01/03/2012 a 31/12/2016 ), fato este incontroverso nos autos.

Assim, há nos autos prova de renovação reiterada e/ou prorrogação do vínculo contratual, demonstrando o desvirtuamento da contratação temporária segundo o precedente do STF supracitado, razão pela qual deverá ser mantida a condenação do ente público ao pagamento das verbas salariais de férias e 13º salário conforme postuladas.

Logo, ante a manifesta a nulidade da contratação, e, à míngua da prova de quitação (art. 373, II, do CPC/15), a hipótese é de manutenção da sentença, nos moldes em que foi proferida, tudo a ser calculado em sede de liquidação de sentença.

Pelas razões expostas acima, com base no art. 932, IV, “b”, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao apelo, mantendo-se a sentença impugnada nos pontos que forma objeto de questionamento.

Destaco, oportunamente, que a inadmissão manifesta ou não provimento unânime de agravo interno eventualmente interposto contra esta decisão desafiará multa de 1% a 5% sobre o valor atualizado da causa (art. 1.021, §4º do CPC/2015), encargo este cuja a exigibilidade não é suspensa pelo benefício da gratuidade da justiça, conforme art. 98, §4º do CPC, sem prejuízo de multa por eventual litigância de má-fé caracterizada pela utilização de recurso procrastinatório ou por qualquer das hipóteses ou qualquer das hipóteses legalmente previstas.

Publique-se.

Intime-se.

Salvador/BA, 22 de novembro de 2024.

Des.

Mário Augusto Albiani Alves Júnior Relator