TJBA - 8013041-16.2019.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 20ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR SENTENÇA 8013041-16.2019.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Autor: Gilmario Moura Santos Advogado: Claudio Guerra De Souza (OAB:BA49633) Reu: Incorplan Incorporacoes Ltda Advogado: Flavio Mendonca De Sampaio Lopes (OAB:BA40853) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 20ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8013041-16.2019.8.05.0001 Órgão Julgador: 20ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR AUTOR: GILMARIO MOURA SANTOS Advogado(s): CLAUDIO GUERRA DE SOUZA (OAB:BA49633) REU: INCORPLAN INCORPORACOES LTDA Advogado(s): FLAVIO MENDONCA DE SAMPAIO LOPES (OAB:BA40853) SENTENÇA

I- RELATÓRIO GILMÁRIO MOURA SANTOS propôs a presente ação de rescisão contratual c/c indenização por danos materiais e morais contra a INCORPLAN INCORPORAÇÕES LTDA, aduzindo em síntese o seguinte: a) no dia 20/05/2009, firmou contrato de compra e venda para aquisição do lote 25 da quadra J3, no Loteamento Fazenda Real Residence III, situado no KM 599 da BR 324, Simões Filho, Bahia; b) o contrato foi firmado com promessas de que o empreendimento já estava quase pronto e seria entregue em 36 meses após a liberação da licença ambiental, o que deveria ter ocorrido em 12/2011; c) quitou integralmente o contrato, pagando um total de R$ 74.688,80 (setenta e quatro mil, seiscentos e oitenta e oito reais e oitenta centavos), incluindo sinal, parcelas mensais, e anuais intercaladas, todas devidamente reajustadas pelo IGPM conforme o contrato, no entanto, até a presente data, a entrega do lote não foi realizada, com diversos atrasos e pendências nas obras e licenciamentos; d) além de não ter cumprido o prazo de entrega, a ré não concluiu várias infraestruturas prometidas, como a estação de tratamento de esgotos, que era essencial para a regularização e uso dos imóveis; e) instalou uma estação de tratamento de esgotos ao lado do lote do autor, invadindo parte do terreno, sem o seu consentimento, gerando ruídos e perturbações que inviabilizam o sossego e a fruição adequada do imóvel; f) o atraso nas obras já se estende por mais de 12 anos, e mesmo assim, a ré continua a cobrar taxas indevidas de IPTU, condomínio e de utilização do clube, sem que o autor possa usufruir do imóvel; g) foi induzido a erro por promessas publicitárias enganosas, nas quais o empreendimento foi oferecido como uma oportunidade de investimento, com promessa de rentabilidade através de aluguel de temporada, além de tranquilidade e qualidade de vida, o que não se concretizou.

A inicial está instruída com documentos e pedido cumulativo é no seguinte sentido: I) declaração de nulidade da cláusula contratual de tolerância de 180 dias, que ampliava o prazo de entrega, reconhecendo que a ré está em mora desde 12/2011; II) rescisão contratual com devolução integral dos valores pagos pelo autor, no montante de R$ 74.688,80 (setenta e quatro mil, seiscentos e oitenta e oito reais e oitenta centavos), devidamente corrigidos pelo INPC e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação; IV) indenização por danos materiais (lucros cessantes) de R$ 62.300,00 (sessenta e dois mil e trezentos reais), referente aos aluguéis não recebidos pela impossibilidade de locar o imóvel devido ao atraso na entrega, ou, alternativamente, a condenação do réu ao pagamento de lucros cessantes no percentual de 1% do valor atualizado do imóvel, por mês, desde a assinatura do contrato até a rescisão, com correção pelo INPC e juros de 1% ao mês a partir da citação; V) indenização por danos morais, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), pelos transtornos e aflições causados ao autor devido à demora na entrega e à cobrança de taxas indevidas; VI) declaração de nulidade das cobranças de IPTU, condomínio e taxa de clube, considerando que o autor não teve fruição do imóvel, e devolução dos valores já pagos a esse título; VII) condenação da ré ao pagamento de multa moratória de 2% sobre o valor atualizado do contrato, além de juros de mora de 1% ao mês, até a data da efetiva rescisão contratual.

Regularmente citada, a ré ofereceu contestação no ID. 69385635, argumentando a prejudicial de prescrição do direito de ação, uma vez que a obra foi concluída em 13/06/2014 e o habite-se foi expedido em 21/08/2014, no entanto, a ação foi ajuizada em 17/10/2019, ultrapassando o prazo de três anos para reparação civil, conforme o art. 206, §3º, inciso V, do Código Civil, bem como, o prazo quinquenal do art. 27, do CDC.

Arguiu ainda a preliminar de ilegitimidade passiva para responder pela cobrança de taxas de condomínio ou outras relacionadas, pois tais responsabilidades são da associação de moradores instituída em 24/02/2016, bem como, para responder pela comissão de corretagem, uma vez que não recebeu a quantia, pois o contrato estabelecia a responsabilidade de pagamento direto ao corretor.

Argumenta ainda que a pretensão de devolução dos valores de corretagem está prescrita, uma vez que o pagamento ocorreu há mais de 10 anos.

Impugnou ainda a gratuidade de justiça deferida em favor do autor.

No mérito, sustentou que: a) a obra foi concluída e entregue dentro do prazo, conforme o Habite-se de 2014, e que o autor não sofreu qualquer prejuízo, já que não iniciou a construção no lote adquirido; b) a validade da cláusula de tolerância contratual, amparada pela jurisprudência e pela Lei de Incorporações Imobiliárias, que permitiu a prorrogação de até 180 dias, dentro do prazo estipulado; c) o autor não comprovou qualquer perda material, já que o lote permanece sem construção, o que inviabiliza a reclamação de lucros cessantes por eventual falta de locação. d) a cumulação de lucros cessantes com a cláusula penal moratória é inadmissível, conforme entendimento do STJ; e) a alegação do autor sobre a não conclusão da obra é equivocada, pois a obra foi finalizada e entregue dentro do prazo, uma vez que empreendimento foi concluído em 13/06/2014, e o Habite-se foi emitido em 21/08/2014; f) o lote nº J3, quadra 25, adquirido pelo autor, pertence à 3ª etapa do empreendimento, cuja Licença de Implantação foi publicada em 07/10/2010, permitindo a conclusão até 07/10/2013, prorrogado até 05/04/2014 devido à cláusula de tolerância contratual; g) até o momento, o autor não apresentou projeto arquitetônico para construção no lote, que permanece sem edificação há quase cinco anos, segundo documentos da associação de moradores; h) em 28/11/2014, foi realizada uma celebração para marcar a entrega do empreendimento, comprovando a conclusão da obra; i) o autor agiu com má-fé, tentando induzir o juízo ao erro ao apresentar a Licença de Localização como se fosse a Licença de Implantação, visando alterar o prazo de entrega; j) não houve qualquer ofensa aos direitos do autor, já que o lote foi entregue há mais de seis anos, e não há comprovação de qualquer dano à honra ou personalidade do autor; l) em caso de rescisão contratual, requer a retenção de 20% dos valores pagos, conforme cláusula contratual; m) em caso de condenação por atraso, requer a aplicação apenas da multa moratória de 0,1% ao mês, prevista no contrato, afastando o pedido de lucros cessantes.

Réplica no ID. 72983700.

Indeferido o requerimento de produção de prova oral no ID. 122327476, o feito comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 355, I, do CPC, pelo que passo a decidir.

II- MOTIVAÇÃO A ré sustenta a prejudicial de prescrição com base no art. 206, §3º, V, do Código Civil, argumentando que o prazo de três anos para reparação civil foi ultrapassado, uma vez que o "habite-se" foi expedido em 2014 e a ação proposta apenas em 2019.

Contudo, a demanda não versa sobre reparação civil, mas sobre rescisão contratual e devolução de valores pagos devido ao inadimplemento contratual.

Conforme o entendimento do STJ (REsp 1591223), nas pretensões oriundas de inadimplemento contratual, aplica-se o prazo prescricional de 10 anos, previsto no art. 205 do Código Civil.

A ré também alega prescrição no tocante à restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem, com base no Tema 938 do STJ, que estabelece o prazo trienal para ações que discutem a abusividade da transferência da corretagem ao consumidor.

Entretanto, este entendimento não é aplicável ao caso.

A prescrição trienal do Tema 938 só se aplica quando a causa de pedir envolve a abusividade da cobrança da corretagem.

No presente caso, o pedido de restituição decorre do inadimplemento contratual da construtora, especificamente pelo atraso na entrega da obra, sendo, portanto, aplicável o prazo prescricional decenal, conforme o art. 205 do Código Civil, vejamos: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES.

COMISSÃO DE CORRETAGEM.

COMPRA E VENDA.

ENTREGA DO IMÓVEL.

ATRASO.

INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA.

CAUSA DE PEDIR.

DISTINÇÃO.

PRAZO PRESCRICIONAL.

PRESCRIÇÃO DECENAL.

INAPLICABILIDADE DO PRAZO DO TEMA 938 DO STJ.

VALIDADE DA COBRANÇA.

PREVISÃO EXPRESSA.

DEVER DE INFORMAÇÃO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

REDISTRIBUIÇÃO. 1.

A incidência da prescrição trienal para restituição de valores pagos a título de comissão de corretagem, estabelecida no Tema 938 do c.

STJ, está adstrita aos casos em que a causa de pedir se funda na abusividade da transferência dos custos da comissão de corretagem ao consumidor pela Incorporadora. 2.

Se o pedido de restituição decorre da rescisão do contrato por culpa da construtora em virtude do atraso na entrega da obra, e não em decorrência de enriquecimento sem causa ou de ilegalidade da cobrança da taxa, o prazo prescricional aplicável é o decenal.

Precedentes deste e.

TJDFT. 3.

O c.

STJ, no julgamento do REsp 1.599.511/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 938), firmou a tese de que, nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, afigura-se válida a cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar comissão de corretagem, desde que previamente informado o preço total de aquisição do imóvel, com destaque do valor da comissão de corretagem 4.

Ocorrendo omissão no instrumento contratual a respeito do pagamento da comissão de corretagem, de modo que a vendedora não cumpriu o dever de informação que lhe cabia prestar ao consumidor, deve ser restituído a esse o valor por ele pago sob tal rubrica. 5.

A distribuição dos ônus sucumbenciais deve ser alterada quando não se afigurar condizente com o desfecho atribuído ao feito. 6.

Apelação conhecida e provida. (TJ-DF 07049792320188070014 DF 0704979-23.2018.8.07.0014, Relator: Robson Teixeira de Freitas, Data de Julgamento: 13/08/2020, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 26/08/2020 .

Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos).

Assim, rejeito a alegação de prescrição, tanto em relação à rescisão contratual quanto à restituição dos valores pagos a título de corretagem.

A ré arguiu ainda, preliminar de ilegitimidade passiva para responder pela cobrança de taxas de condomínio, alegando que tais responsabilidades seriam da associação de moradores instituída em 24/02/2016, e também pela comissão de corretagem, já que o pagamento teria sido feito diretamente ao corretor.

Contudo, nos termos da Súmula 543 do STJ, na caso de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Assim, a alegação de ilegitimidade passiva não merece acolhimento, pois está diretamente relacionada à responsabilidade contratual, que será analisada com o mérito.

Quanto à impugnação ao benefício da assistência judiciária gratuita, concedida à parte autora, dispõe artigo 98 do CPC: Art. 98.

A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

O certo é que as assertivas da ré não desnaturam a alegação de pobreza, pois não houve prova cabal de que a renda do autor é suficiente para o pagamento das despesas processuais devidas.

Destarte, persiste a presunção de pobreza que vige em favor da pessoa física que o alega.

Ultrapassados estes tópicos, passo à análise da questão de fundo.

A relação obrigacional entre as partes deriva de um contrato de adesão (CDC, art. 54, caput), posto que as cláusulas foram estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor, sem que o consumidor pudesse discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

O referido art. 54 do CDC tem aplicação conjunta com o art. 47 do mesmo microssistema, que prevê a interpretação das cláusulas contratuais da maneira mais favorável ao consumidor.

Segundo o magistério de Cláudia Lima Marques (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, RT, 4ªed., São Paulo, 2013, p.1109), o CDC inovou consideravelmente o espírito do direito das obrigações, estabelecendo limites à máxima pacta sunt servanda.

Passamos a aceitar no Brasil, com o advento do Código, a existência de valores jurídicos superiores ao dogma da vontade, tais como a equidade contratual e a boa-fé objetiva, os quais permitem ao Poder judiciário um efetivo controle do conteúdo dos contratos de consumo.

Este mesmo espírito de controle está arraigado no Código Civil de 2002, quando estabelece que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato (art. 421) e determina que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé (art. 422).

Aliás, o Código Civil também prevê a utilização da cláusula geral da boa-fé objetiva (art. 113) como critério de interpretação das declarações de vontade.

Mas, no caso em exame, a boa hermenêutica também reclama fiel observância ao princípio da razoabilidade, meio pelo qual o intérprete busca a adequação, a racionalidade, a idoneidade, a logicidade, a prudência e a moderação no ato de se compreender os textos normativos.

Na dicção de Humberto Ávila (Teoria dos Princípios, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 141), a razoabilidade atua na interpretação das regras gerais como decorrência do princípio da justiça.

O autor postula indenização por danos decorrentes do atraso na conclusão do empreendimento imobiliário, eis que o contrato celebrado entre as partes previa a entrega do lote em até 36 meses após a obtenção da licença ambiental, com a possibilidade de dilação do prazo por 180 dias.

O licenciamento ambiental correspondente ao lote adquirido pelo autor foi publicado em 07/10/2010 (ID. 69385819), permitindo a conclusão até 07/10/2013, prorrogado até 05/04/2014. É certo que a possibilidade de dilação do prazo de entrega da obra é uma praxe adotada em empreendimentos de grande porte do ramo da construção civil.

Justifica-se tal liberalidade, até por segurança e garantia do cumprimento das obrigações avençadas, acautelando-se as partes contra os percalços que possam advir ao longo da execução do projeto.

Mas uma impontualidade que, sem causa ou escusa legítima, excede o prazo originariamente contratado em mais de cento e oitenta dias, vai de encontro aos ditames da razoabilidade, da probidade e da boa-fé objetiva, além de caracterizar a inexecução culposa e consequente responsabilidade do fornecedor pelos prejuízos que a sua mora der causa (Código Civil, art. 395, caput).

A acionada alega que o empreendimento foi entregue em 13/06/2014, data em que ocorreu a expedição do habite-se (ID. 69385808).

No entanto, o autor sustenta que a entrega não foi realizada de forma integral, conforme estipulado no contrato.

Ele destaca que a ré não finalizou diversas infraestruturas prometidas, sendo a estação de tratamento de esgotos uma das mais importantes, pois sua ausência é essencial para a regularização e uso adequado dos imóveis.

Ademais, a documentação apresentada nos IDs 26117573, 26117701, 26117794, 26117848 e 72983742 e as fotografias anexadas no ID 72983700, respaldam a alegação do autor e demonstram que várias etapas da obra permanecem inacabadas, o que compromete o uso do empreendimento pelos moradores.

Dessa forma, é claro que a entrega realizada pela ré não atende às condições adequadas de construção, ocasionando sérios prejuízos aos consumidores que aguardavam a entrega de um imóvel que estivesse em conformidade com o que foi contratado.

A hipótese é de incidência do art. 43, da Lei nº 4.591/64, que assim dispõe: Art. 43.

Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas: [...] II - responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que a estes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustificadamente a conclusão das obras, cabendo-lhe Ação Regressiva contra o construtor, se for o caso e se a esse couber a culpa.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a demora na conclusão e entrega da obra, por culpa exclusiva do vendedor, enseja a rescisão por inadimplemento contratual, devendo ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador.

A teor da súmula 543, do STJ, in verbis: Súmula 543: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Tal restituição, entretanto, deve ocorrer de forma simples, não se aplicando ao caso o disposto no parágrafo único do art. 42 do CDC.

Dito isto, procede o pedido de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem, IPTU, condomínio e outras taxas provenientes do contrato.

Isto porque, a resolução do contrato por culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, obriga este a restituir em sua integralidade as parcelas pagas pelo promitente comprador.

No presente caso, o autor busca ainda indenização por danos materiais, traduzindo em lucros cessantes, alegando que realizou um investimento significativo na aquisição de um imóvel e, devido ao atraso na entrega pelas rés, não pôde usufruir do bem nem obter rendimentos decorrentes de sua posse.

O Superior Tribunal de Justiça tem reiterado que, em casos de atraso na entrega do imóvel além do prazo contratual, os lucros cessantes são presumidos, em razão da impossibilidade do comprador de usufruir do imóvel ou de obter rendimentos dele.

Compete ao promitente-vendedor demonstrar a inexistência de culpa pelo atraso; na ausência de prova contrária, há o dever de indenizar.

Entretanto, a jurisprudência atual do STJ estabelece que a cumulação de lucros cessantes com a multa moratória contratual é vedada para evitar duplicidade de indenização (bis in idem).

Ambos, lucros cessantes e cláusula penal moratória, visam compensar o promitente-comprador pelos prejuízos decorrentes do inadimplemento e têm caráter compensatório.

Portanto, uma vez paga a multa moratória, não é cabível a condenação simultânea ao pagamento de lucros cessantes, conforme elucidado pelo Tema 970 do STJ: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, quando estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

Embora a Terceira Turma do STJ tenha decidido no RECURSO ESPECIAL Nº 2025166 - RS (2022/0282788-0) que, nos casos em que a cláusula penal moratória for inferior ao valor do aluguel do imóvel, o consumidor pode optar por cobrar lucros cessantes, no presente caso, a solicitação de ambos — lucros cessantes e multa contratual — configura pedido de bis in idem.

Ademais, o contrato em análise prevê o pagamento de multa em caso de inadimplemento, conforme disposto na cláusula décima sétima (ID. 26116993, fl. 9), razão pela qual o autor deve ser ressarcido.

Portanto, considerando que a multa contratual deve ser fixada conforme os termos acordados no contrato, o pedido de lucros cessantes deve ser afastado para evitar duplicidade indenizatória.

Além disso, o pagamento de multa adicional também deve ser indeferido, uma vez que a penalidade já foi devidamente satisfeita.

Por fim, o dano moral à pessoa física tem como causa a injusta violação de uma situação jurídica subjetiva extrapatrimonial, protegida pelo ordenamento jurídico através da cláusula geral da tutela da personalidade, diretamente decorrente do princípio geral de respeito à dignidade humana.

Em síntese, é o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) que fundamenta a cláusula geral da tutela da personalidade e legitima a reparabilidade do dano extrapatrimonial. É uma nova ordem, calcada na primazia das situações existenciais sobre aquelas outras de cunho meramente patrimonial.

A conduta antijurídica atribuída à construtora resultou na quebra da confiança que deve existir entre os contratantes e, consequentemente, em frustração, insegurança e aflição para os consumidores, parte mais fraca do contrato.

A ideia de confiança, no nosso ordenamento jurídico, sempre esteve ligada à boa-fé.

Fulcrado no conceito de fidúcia se criou o dever anexo de lealdade, que nada mais é do que a imposição de que os contratantes sejam leais entre si, ou seja, que atuem conforme o esperado, protegendo-se, pela via oblíqua, a confiança depositada na conduta do outro contratante.

Na falta de parâmetro normativo, a jurisprudência vem se firmando no sentido de que o valor da compensação por dano moral deve ser arbitrado em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em punição excessiva à parte que indeniza nem o enriquecimento indevido pela parte lesada.

Recomenda-se que o arbitramento deva operar-se com moderação, mas que cumpra o seu papel preventivo de dissuadir o infrator a praticar condutas futuras similares.

A exemplaridade norteia o regramento do dano moral, com mais razão em situações onde o violador é poderoso e a vítima é considerada vulnerável, motivo porque arbitro em R$10.000,00 (dez mil reais) o valor da reparação por danos morais.

III- DISPOSITIVO Diante do exposto e tudo mais que dos autos consta, julgo procedente, em parte, a ação, para extinguir o vínculo contratual entre as partes e, como consectário lógico, determinar que a acionada proceda a imediata restituição de todos os valores pagos pela autora, inclusive taxa de corretagem e demais despesas decorrentes do contrato, acrescidos de juros de mora de 1% a.m. e atualização monetária pelo INPC, a partir da data do pagamento de cada prestação, além do pagamento da multa contratualmente estabelecida na cláusula décima sétima, a partir de abril de 2014 (data em que o empreendimento deveria ser entregue em sua totalidade), até a data da presente sentença.

A demandada fica obrigada, ainda, a reparar os danos morais suportados pelo autor, que arbitro em R$ 10.000,00 (dez mil reais), sujeito a atualização monetária com base no INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor) a partir da data de publicação do decisum, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, até efetivo pagamento.

Por força da sucumbência, condeno as partes ao pagamento das despesas do processo e honorários de advogado que arbitro em 15% sobre o valor do proveito econômico obtido, na proporção de 70% para a parte ré e 30% para a parte autora (CPC, art. 86), suspendendo a exigibilidade da obrigação para a parte autora, na forma do art. 98, § 3º do CPC.

P.

R.

Intimem-se.

Arquivem-se oportunamente os autos.

Salvador(BA), data registrada no sistema.

Joselito Rodrigues de Miranda Júnior Juiz de Direito