TJBA - 8001445-18.2023.8.05.0220

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA VARA CRIMINAL DE SANTA CRUZ CABRÁLIA INTIMAÇÃO 8001445-18.2023.8.05.0220 Procedimento Especial Da Lei Antitóxicos Jurisdição: Santa Cruz Cabrália Reu: Gabriel Alves Santos Advogado: Laionardo Pedro Abade Do Nascimento (OAB:BA50021) Autor: Ministério Público Do Estado Da Bahia Terceiro Interessado: Defensoria Pública Do Estado Da Bahia Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA VARA CRIMINAL DE SANTA CRUZ CABRÁLIA Processo: PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI ANTITÓXICOS n. 8001445-18.2023.8.05.0220 Órgão Julgador: VARA CRIMINAL DE SANTA CRUZ CABRÁLIA AUTOR: Ministério Público do Estado da Bahia Advogado(s): REU: GABRIEL ALVES SANTOS Advogado(s): LAIONARDO PEDRO ABADE DO NASCIMENTO (OAB:BA50021) SENTENÇA O Ministério Público do Estado da Bahia, por intermédio de seu Ilustre Representante Legal, em exercício neste Juízo, no uso de suas atribuições legais, com base no incluso inquérito policial, ofereceu denúncia contra GABRIEL ALVES SANTOS registrado civilmente e qualificados nos autos, dando-o como incurso nas sanções previstas nos arts. 33, caput, e art. 35, caput, ambos da Lei 11.343/06, pela prática dos fatos delituosos devidamente descritos na peça vestibular acusatória, nos seguintes termos: Consta dos autos, que no dia 23.08.2023, por volta das 06h00, na Rua Cruz de Malta, Bairro Cruzeiro, desta cidade, Gabriel Alves Santos, mantinha em depósito 21 (vinte e uma) pedras de crack, guardadas em um pote plástico.

Na data, local e hora acima mencionados, foi deflagrado a operação denominada “OPERAÇÃO CRUZEIRO”, para cumprimento a mandados de busca e apreensão e prisão preventiva, nos autos do processo de nº 8001166-32.2023.8.05.0220, onde a facção criminosa BDM (Bonde do Maluco) é investigada por envolvimento em práticas criminais de homicídios e tráfico de drogas e entorpecentes neste município, destacando-se, dentre os homicídios, o praticado em desfavor de adolescente de 16(dezesseis) anos.

Nas diligências da equipe da 23ª COORPIN, para dar cumprimento a medidas judiciais de Busca e Apreensão e de Prisão, foram encontrados com o referido acusado, um recipiente de plástico contendo 21 (vinte e uma) pedras de crack.

As substâncias apreendidas em posse do denunciado foram apreendidas e lacradas com lacre nº 00000166.

Em sede interrogatório policial, o denunciado GABRIEL ALVES SANTOS, vulgo “GABRIEL DO CRUZEIRO”, respondeu que as drogas apreendidas não eram suas, e negou envolvimento com os homicídios do indígena DENNIS KAWHA SANTOS DA CRUZ, de LEIZO UDSON DOS SANTOS e do taxista WELLINGTON BARRETO DE JESUS.

O réu foi preso e autuado em flagrante delito em 23.08.2023 (fls.18/19 ).

Apresentada a defesa preliminar em 19.03.2024 (134/135).

Recebida a denúncia em 22.03.2024 (fls.136).

Realizada Audiência de Instrução e Julgamento em 09.05.2024 (fls.147/148), cuja realização contou com os depoimentos das testemunhas de acusação JEFERSON CARVALHO, NUNES TADEU PEREIRA DA SILVA e do acusado GABRIEL ALVES SANTOS.

O Ministério Público apresentou alegações finais por memoriais (fls. 155/158), pugnando pela condenação do acusado nas arras do art.33, caput, c/c 35, ambos da Lei 11.343/2006, em concurso material.

Além disso, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, requereu a suspensão dos direitos políticos do acusado, com a devida comunicação à Justiça Eleitoral, para efeito de anotação no Cadastro Geral de Eleitores, com o intuito de efetivar o impedimento ao exercício dos direitos de votar e de ser votado.

A defesa do réu apresentou alegações finais por memoriais (fls.170/78) requerendo a absolvição do acusado diante da suposta fragilidade do conteúdo probatório.

Não sendo acolhido, pugna pelo reconhecimento da desclassificação do art.33 para o art.28 da Lei de Drogas.

Caso não seja esse o entendimento, requer a fixação da pena-base no mínimo legal e a aplicabilidade do §4º do art.33.

Por fim, requer a aplicação da detração, do regime mais benéfico, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, isenção de custas e multas e o direito de recorrer em liberdade.

Nesse contexto, vieram-me os autos conclusos para sentença É o relatório.

Passo a decidir.

II.

FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de ação penal de iniciativa pública incondicionada, imputando-se ao acusado a prática do crime de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput, da Lei n° 11.323/06. a.

Do Crime de Tráfico De Drogas (art. 33 da Lei de Drogas).

Sobre o tráfico de drogas, o art. 33, caput, da Lei 11.353/06, postula: “Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”.

Analisando-se minuciosamente os autos, depreende-se que a materialidade criminosa está patenteada pela apreensão de substâncias entorpecentes de uso proscrito no país, quais sejam: 21 (vinte e uma) pedras de crack, com uma massa bruta total de 2,58 g (dois gramas e cinquenta e oito centigramas) que mostrou-se positivo para alcaloide (cocaína), consubstanciado pelo boletim de ocorrência (fls.13/16), auto de exibição e apreensão (fls. 27), auto de constatação preliminar (fls.28/29), laudo de exame preliminar (fls.45) e exame definitivo ao laudo de constatação (fls.154), Observa-se que os laudos obedeceram às formalidades legais, sendo juntado aos autos anteriormente à apresentação das alegações finais, assegurando o efetivo contraditório antes da prolação da sentença.

No que concerne à autoria, apesar dos esforços da defesa em alegar ausência de provas para embasar o decreto condenatório, restou devidamente comprovado que o réu Gabriel Alves Santos “mantinha em depósito” a droga apreendida, destinada ao comércio ilegal.

Em seu interrogatório, em sede policial, o acusado respondeu que: “na data e hora mencionados estava em sua residência localizada na Rua Cruz de Malta, Bairro Cruzeiro, neste município, que o Interrogado reside com sua família e que no momento em que bateram na porta de sua residência onde informaram do outro lado que era a Policia, o Interrogado se assustou, tendo saído pela janela de seu quarto e pulado o muro da casa vizinha, que ao pular o muro o Interrogado se machucou onde veio a bater sua face no muro e ficou com hematomas no olho esquerdo e escoriações no queixo, barriga e pé.

Que o interrogado já estava do outro lado do muro da casa da vizinha, porém foi alcançado por policiais civis que estavam no quintal da casa, que o Interrogado tem ciência que possuía um Mandado de Prisão Preventiva em aberto; Que o frasco com a referida droga apresentada pelos Policiais Civis, não é sua já estavam do outro lado do muro da casa/ PERG: Se o Interrogado pertence alguma facção criminosa? RESP: que já foi preso por tráfico de drogas, onde ficou preso por 10 (dez) messes, que foi processado e responde judicialmente; PERG: se o Interrogado sabe ou tem envolvimento com o Homicídio do indígena DENNIS KAWHA SANTOS DA CRUZ ocorrido na data de 24/07/2023, por volta das 03h00mn na praia do Cruzeiro, Coroa Vermelha, nesta Cidade: RESP: negativamente, que não possui nenhuma informação; PERG: se o Interrogado sabe ou tem envolvimento com o Homicídio de LEIZO UDSON DOS SANTOS, ocorrido na data de 01/08/2023, por volta das 11h10mn, na Rodovia BR 367, Coroa Vermelha, nesta Cidade? RESP: negativamente e que não conhecia a Vítima; PERG; Se o interrogado sabe ou tem envolvimento com o Homicídio do taxista WELLINGTON BARRETO DE JESUS, ocorrido na data de 29/09” (fls. 32/33).

Em sede policial o condutor ROBERTO SAMPAIO VIEIRA, declarou que: “(...) Que o alvo de nome GABRIEL ALVES SANTOS foi localizado em sua residência, o qual pulou o muro do fundo da residência.

Porém, foi alcançado por uma equipe da Polícia Civil que cumpria mandados na casa ao fundo, a qual GABRIEL pulou.

Na situação, o IPC ROBERTO SAMPAIO - MAT 203025043, capturou GABRIEL e encontrou no mesmo local o pote plástico contendo as 21 pedras de CRACK, que foi apreendido e lacrado com lacre nº 00000166.

Finalizado as buscas, o Investigado e os objetos foram apresentados na Delegacia de Santa Cruz Cabrália para a confecção do procedimento próprio e recolhido a custódia (...). (fls.20/21).

O agentes da polícia civil JEFFERSON CARVALHO NUNES (fls.23) e TADEU PEREIRA DA SILVA (fls.25/26) prestaram depoimentos sem que houvesse divergências em relação ao depoimento do condutor ROBERTO SAMPAIO VIEIRA (fls.20/21).

Em sede judicial, a testemunha de acusação JEFERSON CARVALHO NUNES respondeu que: “se recorda dos fatos, que ao chegar em um imóvel alvo dos mandados de busca e ao bater na porta da casa do réu, o mesmo correu e foi pego por outra equipe, que a testemunha fez a varredura no imovel e não encontrou nada no imovel, porém ao correr o denunciado foi pego com um pote contendo drogas, a impressão no primeiro momento era que o denunciado fazia parte de facção criminosa, porém não pode afirmar, pois não participou da investigação, apenas deu apoio.

Perguntado pela defesa, respondeu que: não viu o denunciado correr e pular o muro, que não se recorda dos trajes que usava o denunciado.” (fls.148).

De modo concomitante, a testemunha de acusação TADEU PEREIRA DA SILVA declarou que: “foram chamados para prestar apoio ao cumprimento dos mandados de prisão e buscas, que durante o cumprimento o denunciado havia pulado o muro da residência onde estava e foi pego em uma residência ao lado, que foi efetuado buscas no imovel e foram encontradas algumas drogas no referido, que segundo os levantamentos o denunciado faz parte de facção criminosa denominada MPA.

Perguntado pela defesa, respondeu: que estava em um outro alvo, ao lado da casa do denunciado, que a equipe responsável pelo alvo do denunciado, a testemunha percebeu que ele estava se evadindo das residências e conseguiram efetuar a prisão e voltaram até a casa do réu para efetuar as buscas.” (fls.148).

Por sua vez, em juízo, o réu Gabriel Alves Santos declarou que: “os policiais cercaram a residência e bateram na porta da sua casa, que o réu correu e pulou o muro, que foi pego pelos policiais, que tentou pular novamente o muro, após ser contido, que foi levado até sua casa para colocar suas roupas, que o policiais colocaram drogas em um pote e atribuíram a posse ao denunciado, que a droga não foi encontrada na sua casa, que não sabe o motivo dos policiais tomarem tal atitude, que o mesmo não iria assumir a posse das drogas, que é usuário de drogas.

Perguntado pela defesa, respondeu: que o policial Tadeu que efetuou a sua prisão, que foi preso em um quintal nos quartos de aluguel.” (fls.148).

Apesar do acusado negar a posse das substâncias ilícitas encontradas em sua residência, observa-se que a sua versão não se subsiste quando analisado o conjunto probatório acostado nos autos. É certo que a prova oral produzida pela acusação fundou-se no relato dos sujeitos ativos do flagrante, o que não lhe confere qualquer desvalor, porque, como é cediço, nos processos referentes aos delitos da Lei de Drogas, a prova oral, em regra, é limitada aos depoimentos dos agentes da Lei que participaram da diligência, sendo pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que tal tipo de testemunho se reveste de carga probatória assim como qualquer outro, sendo plenamente hábil a formar a convicção da prática delitiva perpetrada, desde que harmônicos e coerentes entre si e com as demais provas dos autos, tal como se dá na espécie em exame.

Sobre a possibilidade de um decreto condenatório baseado no depoimento dos policiais participantes da prisão confira-se os seguintes arestos do STJ: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.

PENAL.

TRÁFICO DE DROGAS.DEPOIMENTO DOS POLICIAIS.

PROVA IDÔNEA.

TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ABSOLVEU O AGRAVADO.

PLEITO PELA CONDENAÇÃO.

CASO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO, E NÃO DE VALORAÇÃO DA PROVA. 1.

Segundo entendimento desta Corte, o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal (HC n.236.105/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 12/6/2014). (...)(AgRg no REsp 1505023/RS, Rel.

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 22/09/2015).

Neste sentido: (...)7.

A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos.

Precedentes: AgRg no HC 606.384/SC, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel.

Min.

Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel.

Min.

Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel.

Min.

Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.(...) 11.

Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 608.558/RJ, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. 01/12/2020, Dje 07/12/2020) Portanto, diante das provas colhidas na instrução criminal, verifica-se o correto enquadramento do contido na inicial acusatória como tráfico de drogas, pois há dezoito verbos contemplados no art. 33 da Lei 11.343/2006, possuindo a conduta do réu Gabriel Alves Santos a adequação típica ao verbo-núcleo “ter em depósito” do art. 33 da Lei de Drogas.

De todo o exposto, entendo que os elementos produzidos nos autos pelas partes, entre eles os depoimentos das testemunhas; os laudos periciais; a natureza, a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, comprovam a materialidade e autoria do acusado Gabriel Alves Santos quanto ao crime de tráfico de drogas, na forma prevista no caput do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06.

Reitera-se que, o tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 é suficiente para a consumação do delito.

Com efeito, não é necessária a demonstração efetiva de tráfico, no sentido de apontar elementos a respeito da comercialização da droga, pois o tipo penal é daqueles chamados múltiplos ou de conteúdo variado.

De qualquer modo, a prática de uma só conduta apresenta-se como suficiente para a configuração do crime, cujo nome genérico é tráfico.

Nesse sentido trago à baila os seguintes julgados: “APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

ARTIGO 33, "CAPUT" DA LEI 11.343/2006.

PRETENDIDA APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, PARÁGRAFO 4º DO MESMO DIPLOMA LEGAL.

REINCIDÊNCIA.

IMPOSSIBILIDADE.

I.

A condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas independe da comprovação da mercancia, sendo suficiente que o agente pratique a flexão de qualquer dos verbos previstos no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006, "in casu", "preparar", "ter em depósito", "guardar", sem autorização, droga, uma vez que a noção legal do tráfico de entorpecente não supõe, necessariamente, a prática de atos onerosos ou de comercialização, bastando para sua caracterização evidências de que a substância entorpecente possuía outra destinação que não o uso próprio.

II. (...). (Apelação Criminal nº 34495-5/213 (200804130927), 2ª Câmara Criminal do TJGO, Rel.

Nelma Branco Ferreira Perilo. j. 11.12.2008, DJ 14.01.2009).” Além disso: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO.

MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

MATÉRIA QUE JÁ FOI OBJETO DE DISCUSSÃO NESTA CORTE EM HC ANTERIOR.

PRISÃO PREVENTIVA.

INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL.

AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. 1.

As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006).

Por essas razões, mostra-se inviável a absolvição do agravante, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso. 2.

Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente – até porque o próprio tipo penal aduz “ainda que gratuitamente” -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância. 3.

Para entender-se pela absolvição do réu, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ. 4.

A pretendida incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas já foi objeto de discussão nesta Corte Superior de Justiça, por ocasião da impetração do HC n. 621.535, já julgado. 5.

Configura indevida inovação recursal a apresentação de tese jurídica somente por ocasião do agravo regimental. 6.

Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. ( AgRg nos EDcl no AREsp 1917794/MS, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021) Ademais: : “(...) O tipo previsto no art. 12 da Lei 6.368/76 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo.

As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar.

Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do fornecimento. (Precedentes). (…) Na nova Lei de Tóxicos (Lei nº 11.343/06) as exigências para a tipificação do delito de tráfico são as mesmas da Lei nº 6.368/76. (Resp 2008/0189235-1, Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109), Órgão Julgador : T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 16/04/2009) Respalda essa conclusão, a ocorrência de lídima prisão em flagrante delito, não tendo a defesa trazido qualquer esclarecimento capaz de infirmar as circunstâncias fáticas indicadas na inicial, fatos que, apreciados num contexto probatório único e coerente, torna incontroversa a autoria delitiva de Gabriel Alves Santos.

Dessa forma, conclui-se que os argumentos da defesa sobre a ausência de prova robusta para comprovação do crime praticado por Gabriel Alves Santos não prosperam.

As evidências apresentadas comprovam de maneira clara a materialidade e a autoria do delito, justificando a imposição de um decreto condenatório. b.

Do Crime de Associação para o Tráfico (art. 35 da Lei de Drogas) Diante da análise dos autos, verifica-se que o conteúdo probatório não é suficiente para aferir que o acusado estava associado, de forma estável (sólida) e permanente (duradoura).

Conforme o entendimento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), para a configuração do crime de associação para o tráfico, é imperioso que os elementos de estabilidade e permanência estejam devidamente comprovados nos autos: HABEAS CORPUS.

PROCESSUAL PENAL.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

TIPO PENAL DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006.

JURISDIÇÃO LOCAL QUE NÃO DECLINOU OBJETIVA E CONCRETAMENTE A ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DOS AGENTES PARA A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA.

INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DURADOURO.

INIDONEIDADE DA PRESUNÇÃO DE QUE OS RÉUS ERAM ASSOCIADOS À FACÇÃO QUE COMANDA O TRÁFICO DE DROGAS NA LOCALIDADE.

ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO NÃO COMPROVADO. ÔNUS QUE SE IMPÕE NO SISTEMA ACUSATÓRIO.

ABSOLVIÇÃO DE RIGOR.

PLEITO DE DECOTE DA MAJORANTE PREJUDICADO.

CORRÉU: EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO E POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM O CONSEQUENTE REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS E A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO.

ORDEM CONCEDIDA, INCLUSIVE COM EXTENSÃO DA ORDEM, NO PONTO, AO CORRÉU. 1.

No caso, os elementos relativos à estabilidade e à permanência foram deduzidos da apreensão de significativa quantidade de drogas e de petrechos comuns na prática da narcotraficância, quando da realização de operação na localidade, além dos depoimentos policiais atestando que "é notória a existência da facção denominada 'Comando Vermelho (CV)' na Comunidade Nova Holanda" e que "não era possível que os acusados estivessem ali sem prévia associação com os demais traficantes integrantes da referida facção" (fl. 31). 2.

Ocorre que, ao que consta, não houve investigação prévia ou qualquer elemento de prova capaz de apontar que os Pacientes estavam associados, de forma estável (sólida) e permanente (duradoura), entre si ou a outrem.

Não foi indicada a existência de alvos específicos na citada operação policial nem sequer mencionado o lapso temporal durante o qual os agentes supostamente estavam associados ou quais seriam as suas funções no grupo. 3.

Não se pode referendar uma condenação por associação para o tráfico pautada apenas em ilações a respeito do local em que apreendidas as drogas etiquetadas e os petrechos comumente utilizados na endolação de entorpecentes, pois isso equivaleria a validar a adoção de uma seleção criminalizante norteada pelo critério espacial, em que as vilas e favelas são mais frequentemente percebidas como "lugares de tráfico", em razão das representações desses espaços territoriais como necessariamente associados ao comércio varejista de drogas (KONZEN, Lucas P.; GOLDANI, Julia M. "Lugares de tráfico": a geografia jurídica das abordagens policiais em Porto Alegre.

Revista Direito GV [online]. 2021, v. 17, n. 3.).

Admitir-se que o simples fato de o flagrante ter ocorrido em comunidade dominada por facção criminosa – e não em outros locais da cidade – comprove, ipso facto, a prática do crime em comento significa, em última instância, inverter o ônus probatório e atribuir prova diabólica de fato negativo à Defesa, pois exige-se, de certo modo, que o Acusado comprove que não está envolvido com facção criminosa (grifo nosso) Outrossim, depreende-se que a reunião de duas ou mais pessoas de modo eventual e sem que haja configurado o animus associativo não deve ser considerada para o enquadramento no tipo do artigo 35 da Lei de Drogas.

Trata-se de tema pacificado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça que: "HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAÇÃO.

LOCALIDADE DOMINADA POR FACÇÃO CRIMINOSA.

PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NO GRUPO CRIMINOSO.

IMPOSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA ASSOCIAÇÃO. 1.

Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que é indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. 2.

Ainda que seja de conhecimento o domínio da localidade por facção criminosa, não há na denúncia, na sentença ou no acórdão nenhum apontamento de elementos concretos indicativos da estabilidade e permanência dos réus na associação criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas, havendo a indicação apenas do concurso de agentes em crime de tráfico. 3.

Habeas corpus concedido, para restabelecer a sentença de primeiro grau em que se absolveu o paciente da prática do delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 (art. 386, VII - CPP), mantendo a condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, c/c art. 40, incisos VI, ambos da Lei 11.343/2006) e a consequente pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, e 583 dias-multa, no valor unitário." (HC 682.097/RJ, Rel.

Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 05/11/2021; sem grifos no original.).

Desse modo, observa-se que não há provas suficientes para a comprovação do crime em comento, e por todo o exposto alhures, julgo IMPROCEDENTE a condenação do réu GABRIEL ALVES SANTOS como incurso na pena do art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

III - DISPOSITIVO Assim, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva do Estado formulada na denúncia para: a) CONDENAR GABRIEL ALVES SANTOS, já qualificado nos autos, do delito previsto no art. 33 da Lei n° 11.343/06 e ABSOLVER dos delitos descritos no artigo 35 da mesma lei.

DOSIMETRIA DA PENA Em atenção ao disposto no art.5º, XLVI, da Constituição Federal e ao art.68 do Código Penal, passo a fixar a pena do réu.

PASSO À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA Passo à dosimetria da pena, observando o sistema trifásico estabelecido pelo art. 68 do Código Penal. 1ª FASE 1) Culpabilidade: é normal à espécie, não havendo circunstância a ser ponderada negativamente; 2) Antecedentes: não é possuidor de maus antecedentes, pois inexiste nos autos comprovação do trânsito em julgado da sentença condenatória proferida pela prática de fato anterior; 3) Conduta Social: representa o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos, nada há a valorar acerca da conduta social do acusado; 4) Personalidade: poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade, não podendo tal circunstância ser valorada negativamente; 5) Motivos do crime: são normais ao tipo penal; 6) Circunstâncias do crime: são todos os aspectos objetivos relevantes que se fazem presentes ao redor do fato e que influíram na sua prática, tais como clima, tempo, lugar e modo de execução.

Na espécie, as circunstâncias são normais ao tipo penal; 7) Consequências do crime: são normais à espécie; 8) Comportamento da vítima: é o exame do fato de acordo com a conduta da vítima.

No presente caso, não se aplica tal circunstância judicial.

Assim, sopesada individualmente as circunstâncias, as quais todas favoráveis à acusada, fixo-lhe a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, tudo corrigido quando do pagamento (artigo 43, da lei 11.343/06). 2ª FASE Não verifico a incidências de atenuantes e circunstâncias agravantes a valorar.

Assim, aplico o quantum da fração de (um sexto) e fixo-lhe a pena provisória de 05 (cinco) anos e em 500 (quinhentos) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, 3ª FASE Não verifico causas de diminuição ou aumento da pena a valorar.

Aplicável a causa especial de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, considerando que o acusado, pelo que consta nos autos, é primário, portador de bons antecedentes, e não integra organização criminosa, tampouco se dedica às atividades criminosas.

Assim, aplico a diminuição da pena em 2/3, razão pela qual torno definitiva a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e a pena de multa no valor de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, tudo corrigido quando do pagamento (artigo 43, da lei 11.343/06).

Tendo em vista o reconhecimento do tráfico privilegiado, fixo no patamar máximo de diminuição por todos os expostos nesta sentença, primariedade do acusado, portador de bons antecedentes, não há informações nos autos que o réu integre organizações criminosas e não se dedique a tal fim.

Nesse sentido, trago a jurisprudência sobre o caso: HABEAS CORPUS.

PENAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33 , § 4º , DA LEI 11.343 /2006.

A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO EM FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA DEVE SER FUNDAMENTADA.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

PENA INFERIOR A 4 ANOS E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL .

POSSIBILIDADE.

ANÁLISE DA SUBSTITUIÇÃO PELO MAGISTRADO DE PISO.

ORDEM CONCEDIDA.

I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente: (i) seja primário; (ii) tenha bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; (iv) não integre organização criminosa.

II – A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de a condição de mula, por si só, não revela a participação em organização criminosa.

Precedentes.

III - Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado.

Dessa forma, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em patamar inferior à fração máxima, a redução da pena deverá ser arbitrada na razão de 2/3.

IV - A pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos quando: (i) não for superior a 4 anos; (ii) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (iii) o réu não for reincidente em crime doloso; e (iv) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Inteligência do art. 44 do Código Penal .

IV – Ordem concedida.(STF - HC: 136736 SP - SÃO PAULO 0054907-74.2016.1.00.0000, Relator: Min.

RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 28/03/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-095 08-05-2017) DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA, DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA E DO SURSIS PENAL Fixo o regime inicial aberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP e no art. 33, § 2º, “c” do CP.

Vislumbro a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da pena não ultrapassar quatro anos, de acordo com o do art. 44, I, do CP, e as circunstâncias judiciais terem sido valoradas positivamente para o réu.

Assim, aplico a pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo período de 01 ano, 08 meses, nos termos do art. 46 do Código Penal.

E ainda, a limitação de fim de semana pelo mesmo período de acordo com o previsto no art. 48 do Código Penal.

Devendo ser pagos 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, nos termos do art. 50 do CP.

DA DETRAÇÃO E DA PROGRESSÃO DO REGIME A detração a ser realizada pelo juiz de conhecimento, conforme determinado pela Lei nº 12.736/12, é apenas para fins de regime de pena, em relação tão-somente ao início de cumprimento da reprimenda.

Se este não for alterado, não pode haver cálculos para diminuir a reprimenda.

Ante a análise dos autos, observa-se que o réu foi detido em 23.08.2023 até a presente data.

Portanto, o sentenciado encontra-se custodiado preventivamente há 11 (onze) meses e 27 (vinte e sete) dias.

Nesse cenário, abstenho-me de aplicar a detração prevista no § 2º, do art. 387 do Código de Processo Penal, uma vez que o regime não será modificado, não obstante o período de prisão preventiva do sentenciado.

O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE Para a decretação da prisão preventiva, a lei exige a presença do fumus boni juris e do periculum in mora insculpidos sob a égide do art. 312 do Código de Processo Penal.

O fumus boni juris está calcado na prova do crime e em indícios suficientes de sua autoria.

O periculum in mora reside na extrema necessidade da decretação da preventiva, de acordo com a presença de uma das hipóteses, ao menos, do artigo 312 do CPP.

No caso em tela, percebo que não estão presentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva do réu, posto que foi aplicado o regime aberto de cumprimento de pena, razão pela qual concedo o direito de recorrer em liberdade.

PROVIDÊNCIAS FINAIS 1) Custas pelo condenado.

Que está isento, face a gratuidade que ora defiro; 2) Expeça-se alvará de soltura; 3) Não restando comprovado que os bens apreendidos tenham sido obtidos com o lucro da traficância, determino a restituição dos mesmos, mediante prova da origem licita; 4) Em observância ao art. 58, § 1º da Lei 11.343/06, por não tendo havido controvérsia, no curso do processo, sobre a natureza ou quantidade da substância ou do produto, determino que se proceda à destruição da droga apreendida, nos termos do art. 32 da Lei 11.343/06; 5) Decreto a perda em favor da União do valor apreendido, nos termos do art. 63 da Lei de Drogas; 6) Após o trânsito em julgado desta sentença, adotem-se as seguintes providências: a) lance-se o nome do condenado no rol do culpado; b) oficie-se ao Egrégio Tribunal Regional Eleitoral deste Estado, cientificando-os da condenação imposta aos Réus – devidamente identificados –, acompanhado de fotocópia desta sentença, para cumprimento do quanto disposto no art. 71, § 2.º do Código Eleitoral c/c art. 15, III da Constituição Federal; c) oficie-se ao CEDEP, para os fins estatísticos próprios; d) expeça-se guia de execução definitiva; e) Intime-se o réu para o pagamento da multa, no prazo de 10 dias; f) Apliquem-se os arts. 686 a 688 do CPP, desde que ultrapassado o prazo de 10 (dez) dias, sem cumprimento da pena de multa; Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Transitado em julgado, com a expedição da guia e cumprimento das determinações, arquive-se.

SANTA CRUZ CABRÁLIA/BA, datado digitalmente.

Tarcísia de Oliveira Fonseca Elias JUÍZA DE DIREITO