TJBA - 0501237-98.2016.8.05.0078

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DOS FEITOS REL A RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEL, COM, FAM E SUC, FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE EUCLIDES DA CUNHA SENTENÇA 0501237-98.2016.8.05.0078 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Euclides Da Cunha Interessado: Neilton Silva Rocha Advogado: Altamir Eduardo Santana Gomes (OAB:BA25000) Interessado: Municipio De Euclides Da Cunha Advogado: Vera Lucia Lima De Souza (OAB:BA56021) Terceiro Interessado: Virginia Abreu Silva Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DOS FEITOS REL A RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEL, COM, FAM E SUC, FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE EUCLIDES DA CUNHA Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0501237-98.2016.8.05.0078 Órgão Julgador: 2ª V DOS FEITOS REL A RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEL, COM, FAM E SUC, FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE EUCLIDES DA CUNHA INTERESSADO: NEILTON SILVA ROCHA Advogado(s): ALTAMIR EDUARDO SANTANA GOMES registrado(a) civilmente como ALTAMIR EDUARDO SANTANA GOMES (OAB:BA25000) INTERESSADO: MUNICIPIO DE EUCLIDES DA CUNHA Advogado(s): VERA LUCIA LIMA DE SOUZA (OAB:BA56021) SENTENÇA Vistos e etc.

Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE COM DANOS MORAIS movida por NEILTON SILVA ROCHA em face do MUNICÍPIO DE EUCLIDES DA CUNHA pelos fatos e fundamentos declarados a seguir.

Inicialmente requereu os benefícios da justiça gratuita.

Aduziu o requerente que exerceu cargo de provimento comissionado regido pelo regime de natureza jurídica estatutária, sendo regido pela Lei nº 1.033/97, exercendo a função de Diretor de Hospital, com posse em 27 de janeiro de 2013 e exoneração em 23 de julho de 2015.

Recebendo o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de remuneração.

No mérito, informou que possuía o direito à percepção do adicional de insalubridade, tendo em vista à sua exposição a local de trabalho insalubre, por estar em contato com substâncias tóxicas, com fundamento na Lei Municipal nº 1033/97, art.72.

Razão pela qual pugnou pela implantação imediata do adicional de insalubridade, no percentual de 40% (quarenta por cento), devido a profissão ocupada de diretor de hospital, considerando ser a atividade insalubre de grau máximo, bem como indenização por danos morais.

Com a inicial juntou fichas financeiras (ID 143085014) e documento de identificação (ID 143085013).

Deferida provisoriamente a justiça gratuita (ID 143085015).

Contestação ID 143085020.

Sem preliminares, no mérito, o Munícipio de Euclides da Cunha informou que o autor realizava atividades como diretor do Hospital ACM e exercia atividades laborais em uma residência anexa ao hospital, exercendo funções meramente administrativas, não justificando o trabalho insalubre.

Por fim, sustentou o descabimento de danos morais, requerendo sejam julgados improcedentes os pedidos.

Com a contestação foi juntado documento, ID 143085021.

As partes foram intimadas para se manifestarem acerca do interesse na produção de provas.

A Fazenda Pública em ID 143085028, requereu o depoimento pessoal da parte autora e oitiva de testemunhas.

Por sua vez, a parte autora quedou-se inerte.

Audiência de instrução realizada em ID 143085173, informou o autor “que trabalhou como diretor administrativo no Hospital Municipal Antonio Carlos Magalhães no período de janeiro de 2013 a julho de 2015, como cargo comissionado; que não recebia adicional de insalubridade; que trabalhava na aquisição de remédios, material e equipamentos hospitalares, que tinha acesso a todas as dependências do hospital; que na época já existia lei disciplinando o recebimento do adicional de insalubridade, que inclusive outras pessoas de apoio administrativo recebiam tal gratificação, somente o depoente que não recebia.” Em depoimento a testemunha Jorge de Jesus Santos informou “que também trabalhava no hospital Municipal no período em que o autor era diretor administrativo; que recebia adicional de insalubridade por causa do seu trabalho; que o autor como diretor sempre visitava todas as dependências do hospital, como almoxarifado, enfermaria; que o hospital tem todas as dependências, tipo enfermaria, centro cirúrgico; que era de atendimento geral, só não tem UTI; que todos os outros que o depoente conhecia recebiam o adicional de insalubridade; que o depoente trabalha com medicamentos e oxigênio.” No ID 143085207, ocorreu a oitiva da testemunha Virginia Abreu Silva Barbosa, informou em síntese que “ tecnicamente o diretor não tem contato com fluidos corpóreos, por esse motivo por conta do ambiente o cargo é menos arriscado; que se tivesse alguém com doença contagiosa no hospital o autor não teria risco a não ser que tivesse contato direto, que a parte administrativa é bem separada das enfermarias...” Alegações finais da Fazenda Pública em ID 143085208.

Não se verifica aos autos alegações finais da parte autora (ID 143085211).

Vieram-me os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

O Feito comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 355, I do CPC.

DO MÉRITO No mérito, a ação é improcedente.

Explico.

In casu, o autor exerceu o cargo de Diretor do Hospital Antônio Carlos Magalhães e, por isso, ajuizou a presente ação pretendendo o recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%), bem como reflexos, desde a data de sua contratação em 27 de janeiro de 2013 até a data da exoneração em 23 de julho de 2015.

Entende-se que o servidor que labora em ambiente nocivo à saúde faz jus ao adicional de insalubridade, calculado de acordo com as normas e pareceres técnicos estabelecidas pelo Ministério do Trabalho e/ou Fazenda Pública contratante.

Sobre o adicional em comento, a doutrina do Professor Hely Lopes Meirelles: "Essa gratificação só pode ser instituída por lei, mas cabe ao Executivo especificar, por decreto, quais os serviços e os servidores que irão auferi-la.

Não será o servidor, nem o Judiciário, que dirá se ocorre o risco gratificável, porque o conceito de risco, para fins de vantagem pecuniária, não é técnico, em jurídico: é meramente administrativo.

O risco só existe, para efeito de gratificação, onde a Administração o admitir, e cessará quando ela o considerar inexistente.

Por esse motivo, a gratificação por risco de vida ou saúde pode ser suprimida, ampliada ou restringida a todo tempo, sem ofensa a direito dos que a estavam percebendo." (Direito Administrativo Brasileiro, 31ª Ed., Editora Malheiros, p. 491/492).

Assim, observando o vínculo jurídico-administrativo que existiu entre as partes, deve-se obedecer ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF), a saber, Constituição Federal e a Lei Municipal.

A matéria em análise é de simples elucidação e envolve basicamente a observação da narrativa fática e documentação trazida aos autos, com fins de verificar se a função exercida pelo autor lhe colocava em contato habitual e permanente com substâncias tóxicas e locais insalubres.

Sobre o tema, dispõe o artigo 72 da Lei Municipal nº 1033/97: Art. 72 - Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. § 1º - O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles. § 2º - O direito ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à concessão.

Grifei Sobre as atividades exercidas por diretores hospitalares, em âmbito estadual, dispõe o Decreto nº 10.139 de 2006 do Estado da Bahia: a) dirigir, coordenar, supervisionar, controlar e avaliar as atividades da respectiva unidade; b) cumprir e fazer cumprir a programação das atividades da unidade, bem como as normas, instruções, rotinas e procedimentos técnicos e administrativos emanados das unidades; c) estabelecer normas, instruções, rotinas e procedimentos técnicos e administrativos para as respectivas unidades; d)encaminhar ao superior imediato, relatórios mensais e anuais ou quando solicitados, referentes às atividades da unidade; e) propor e solicitar treinamento para os servidores que lhe sejam subordinados; f) sugerir medidas e providências de natureza técnica, visando o melhor rendimento da prestação de serviço.

Como se observa do decreto, as funções realizadas por diretor de hospital são essencialmente administrativas e não vinculados aos ambientes insalubres do âmbito hospitalar.

Observa-se, por sua vez, que para o recebimento do adicional pleiteado, conforme as disposições da lei municipal regente, faz-se necessária a comprovação do contato permanente e habitual com o agente insalubre, não sendo, portanto, o caso dos autos.

Isto porque, considerando as características da função exercida pelo autor, conforme decreto estadual acima elencado, bem como pela prova oral produzida em audiência, não restou demonstrada a habitualidade e permanência no contato com os agentes insalubres.

Transcrevo a prova oral: (...) que trabalhava na aquisição de remédios, material e equipamentos hospitalares, que tinha acesso a todas as dependências do hospital (...) - ID 143085173 - depoimento do autor.

Da análise do depoimento do requerente, infere-se que este exercia função de caráter administrativo, na aquisição de insumos e similares para o hospital, não havendo assim insalubridade.

Quanto ao acesso a todas as dependências do hospital, entendo que o acesso era esporádico, vez que foge das características da função exercida pelo autor a obrigatoriedade de acessar de forma permanente e habitual ambientes possivelmente insalubres, conforme exigido pela lei municipal.

Neste mesmo sentido, o depoimento da testemunha, que dispôs (ID 143085207): “ tecnicamente o diretor não tem contato com fluidos corpóreos, por esse motivo por conta do ambiente o cargo é menos arriscado; que se tivesse alguém com doença contagiosa no hospital o autor não teria risco a não ser que tivesse contato direto, que a parte administrativa é bem separada das enfermarias...” Vejamos o entendimento jurisprudencial sobre o tema: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

GRAU MÁXIMO.

AUSÊNCIA DE CONTATO PERMANENTE COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS.

INDEVIDO.

Vencido o Relator, não faz jus ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo o trabalhador que não exerce permanentemente atividade em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, em conformidade com o Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78. (TRT-4 - RO: 00207642920175040663, Data de Julgamento: 16/11/2018, 4ª Turma) - Grifei.

Com relação a prova pericial, entendo desnecessária no presente caso, pois no requerimento de insalubridade, a perícia não se cuida de exigência absoluta, revelando-se dispensável em alguns casos, especialmente naqueles em que a atividade é tipicamente administrativa, como é o caso dos autos.

Ademais, observa-se que a legislação de regência da matéria limita as atividades desempenhadas pelo autor a serviços administrativos sem contato permanente e habitual com agentes nocivos.

Vale ressaltar que o magistrado detém a prerrogativa de afastar provas que se mostrem desnecessárias e meramente protelatórias: “O julgamento antecipado da lide não ocasionou cerceamento de defesa, vez que existentes nos autos elementos suficientes à formação da convicção do magistrado.

O magistrado possui a prerrogativa de afastar provas que se mostrem meramente protelatórias ou inúteis ao deslinde da questão”. (N.U 0000144-02.2013.8.11.0045, Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/04/2019, DJE 24/04/2019) – Grifei.

Fundamento com a jurisprudência pátria: ADMINISTRATIVO – RECURSO APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA POR INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL – NÃO ACOLHIMENTO – DESNECESSIDADE DA PROVA TÉCNICA – FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA – PROCESSO APTO A JULGAMENTO – AUSÊNCIA DE CONTATO PERMANENTE COM MATERIAIS NOCIVOS À SAÚDE – ADICIONAL INDEVIDO – RECURSO DESPROVIDO. 1.

Se o processo se encontra apto a ser julgado e o magistrado entende ser desnecessária a produção de outras provas, a prolação da sentença é medida que se impõe, à vista dos princípios da economia e celeridade processual. 2.

O fato de a parte exercer suas funções em unidade de Vigilância Sanitária, por si só, não é motivo suficiente para se concluir que faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade, sobretudo quando as atividades desempenhadas por ela não envolvem contato permanente com agentes nocivos, nos termos da legislação de regência.(TJ-MT 00228056020088110041 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 14/06/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 21/06/2022) - Grifei.

Corretos, portanto, os argumentos dedilhados pelo ente municipal, no ponto em que explica que: “o adicional de insalubridade tem natureza de vantagem pecuniária propter laborem, cujo fato gerador concretiza-se com a existência de condições anormais na realização do serviço; nos termos do art. 72 da Lei Municipal 1.033/97 “contato permanente com substâncias tóxicas” - ID 143085028 - Pág. 1 Sendo assim, não hipótese, não logrou êxito o autor em comprovar os fatos constitutivos do seu direito, acerca do exercício de função em local insalubre ou contato permanente e habitual com substâncias tóxicas, sendo o ônus da prova que lhe competia, em consonância ao art. 373 do Código de Processo Civil, in verbis: “O ônus da prova incumbe: "I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito" Portanto, não preenchidas as condições normativas para a percepção do adicional de insalubridade, não é cabível o auferimento do adicional pretendido.

Ademais, não havendo verba trabalhista a ser recebida, considerando a inexistência de ilegalidade quanto ao não pagamento, incabível o pedido de indenização por danos morais.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais e DECLARO extinto o feito com resolução de mérito na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sucumbente CONDENO a parte autora ao pagamento das custas processuais, inclusive remanescentes, se houver, e honorários ao(s) advogado(s) da parte vencedora (NCPC, art. 85, caput), os quais fixo em 10% do valor atualizado da causa (NCPC, art. 85, § 2º, III; §3º, I; § 4º, III; § 6º), ficando suspensas as obrigações decorrentes da sucumbência, observando a gratuidade, que ora confirmo.

Se interposta apelação ou apelação adesiva, processe-se o recurso conforme §§ 1º a 3º do art. 1.010 do NCPC, intimando-se a parte contrária para apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias e, em seguida, remetendo-se o feito à Instância Superior, independentemente de juízo de admissibilidade.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se.

Euclides da Cunha-Ba, data da liberação do documento nos autos digitais DIONE CERQUEIRA SILVA Juíza de Direito