TJBA - 8025726-79.2024.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA INTIMAÇÃO 8025726-79.2024.8.05.0001 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Requerente: Jeronildes Torres De Araujo Advogado: Jeronimo Luiz Placido De Mesquita (OAB:BA20541) Advogado: Yuri Oliveira Arleo (OAB:BA43522) Requerido: Municipio De Salvador Intimação: Poder Judiciário Fórum Regional do Imbuí 1ª Vara do Sistema dos Juizados Especiais da Fazenda Pública Rua Padre Cassimiro Quiroga, 2403, Sala 203 - Imbuí - Salvador/BA - CEP: 41.720-400 [email protected] | 71 3372-7380 Processo nº 8025726-79.2024.8.05.0001 REQUERENTE: JERONILDES TORRES DE ARAUJO REQUERIDO: MUNICIPIO DE SALVADOR SENTENÇA

Vistos.

Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C AÇÃO DE COBRANÇA em que figuram as partes acima nominadas e devidamente qualificadas nos autos.

Em síntese, o autor, servidor público municipal, afirma que o Município de Salvador tem adotado expediente ilícito ao promover a incidência da contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, a exemplo do adicional de insalubridade, incluindo suas repercussões sobre férias e gratificações natalinas, desde os últimos cinco anos até o trânsito em julgado da presente demanda.

Pede que o Município de Salvador seja determinado a não realizar o desconto da contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria.

Sucessivamente, pleiteia a repetição do indébito dos valores descontados.

Citado, o Município de Salvador apresentou contestação.

Audiência de conciliação dispensada.

Voltaram os autos conclusos. É o breve relatório.

Decido.

Cinge-se o objeto litigioso à análise da incidência da contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis aos proventos de inatividade.

Inicialmente, impende salientar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu não ser constitucional a discussão acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre hora extra, adicionais de periculosidade, insalubridade etc, acolhendo entendimento do relator de que a análise da natureza de tais créditos representaria, no máximo, ofensa indireta ou reflexa da carta magna.

Assim, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária, faz-se necessário analisar quais são as verbas incorporáveis a partir da legislação infraconstitucional local.

Sobre o assunto, importa destacar os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.

Direito Tributário.

Contribuição previdenciária do servidor público.

Incidência.

Base de cálculo.

Incorporação aos proventos de aposentadoria e natureza jurídica da verba.

Questão infraconstitucional.

Ofensa reflexa.

Precedentes. 1.

A tese firmada no julgamento do RE 593.068/SC (Tema 163), de que não incide a contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, não afasta a necessidade de delimitação individual da base de cálculo da contribuição. 2.

A controvérsia acerca de quais verbas são incorporáveis aos proventos de aposentadoria e da natureza jurídica das verbas questionadas, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do servidor público, tem natureza infraconstitucional.

A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria reflexa ou indireta, o que não enseja a abertura da via extraordinária. 3.

Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4.

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1256745 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-162 DIVULG 26-06-2020 PUBLIC 29-06-2020) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

CONTROVÉRSIA SOBRE A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA BASEADA NA NATUREZA JURÍDICA DA VERBA.

OFENSA INDIRETA OU REFLEXA.

AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1.

A incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras é controvérsia de índole infraconstitucional.

Precedentes. 2.

A matéria relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado e o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado se restringe ao âmbito infraconstitucional (ARE 745.901-RG/PR, Rel.

Min.

Teori Zavascki, Tema 759 da Repercussão Geral). 3.

Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC. (RE 1160504 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-041, DIVULG 27-02-2020 PUBLIC 28-02-2020) Assim, após nova reflexão sobre a matéria, chega-se a entendimento diverso daquele até então alcançado.

Como é cediço, o ordenamento jurídico pátrio estabelece que a Administração Pública encontra-se afeta, entre outros, ao princípio da legalidade, que representa a obrigação da Administração de agir de acordo com os ditames legais, previsto nos artigos 37 da Constituição Federal e 3º da Lei Estadual 12.209/2011, a saber: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] Art. 3º - A Administração Pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, celeridade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, devido processo legal e ampla defesa, segurança jurídica, oficialidade, verdade material, gratuidade e, quando cabível, da instrumentalidade das formas.

Neste sentido, convém ressaltar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello ao discorrer sobre o princípio da legalidade, in verbis: É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei. […] Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social –, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral[1].

Neste eito, relativamente ao servidor público civil estadual, faz-se necessário destacar que a Lei Complementar Municipal n° 05 de 1992, em seu art. 53, destacou as parcelas pecuniárias que são objeto do salário de contribuição dentre elas o adicional de insalubridade, nos seguintes termos: Art. 53 - Entende-se por salário de contribuição, para os efeitos desta lei: I - a soma paga ou devida das seguintes parcelas de remuneração: a) Vencimento; b) Décimo terceiro salário; c) Estabilidade Econômica; d) Adicional por tempo de serviço; e) Adicional Noturno; f) Adicional de Periculosidade; g) Adicional de Insalubridade; h) Adicional pelo exercício de atividades penosas; i) Gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função de confiança; j) Gratificação de Produção; k) Participação no Produto da Arrecadação; l) Gratificação Suplementar; m) Acréscimo Salarial. n) Gratificação por Avanço de Competências . (Redação dada pela Lei Complementar nº 33/2002) (grifei) Dessa forma, afigura-se a impossibilidade da incidência da contribuição sobre o auxílio-moradia, auxílio-transporte, auxílio-alimentação, adicional de férias, abono de permanência, salário-família e demais verbas de natureza indenizatória.

Todavia, o mesmo não pode ser dito quanto ao adicional de insalubridade e o décimo terceiro salário que, por fazerem parte do salário de contribuição repercutirá nos proventos de aposentadoria do servidor municipal, nos termos da legislação local.

Como se sabe, os referidos adicionais consistem em gratificações de caráter propter laborem, vale dizer, benefícios remuneratórios cujo recebimento está atrelado ao exercício efetivo de determinada atividade em condições específicas, o que não se confunde com a “vantagem de caráter temporário” prevista no art. 39, §9º, da Constituição Federal, o qual veda a incorporação desta verba à remuneração.

Segundo a Lei Complementar Municipal n° 75, de 30 de março de 2020, em seu art. 4°, os proventos de aposentadoria do servidor público municipal, é calculado com base no salário de contribuição, que engloba, como dito alhures, o adicional de insalubridade e o decimo terceiro salário, senão vejamos: Art. 4° - Para o cálculo dos proventos de aposentadoria do Regime de Previdência de que trata o art. 3º desta Lei Complementar, será utilizada a média aritmética simples das remunerações adotadas como base para contribuições ao Regime Próprio de Previdência Social, atualizados monetariamente, correspondentes a 90% (noventa por cento) dos maiores salários de contribuição desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência, observado o quanto disposto nos §§1º e 6º do art. 26 da Emenda Constitucional nº 103, de 2019.

A respeito do tema, deve-se destacar o seguinte precedente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia: MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO.

ASSOCIAÇÃO DOS DEFENSORES PÚBLICOS DO ESTADO DA BAHIA.

DESCONTO PREVIDENCIÁRIO SOBRE GRATIFICAÇÕES/PARCELAS TRANSITÓRIAS E NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA ACERCA DAS PARCELAS RECEBIDAS E SUA NATUREZA JURÍDICA.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 163 DO STF.

PECULIARIDADES DA LEGISLAÇÃO BAIANA.

RECONHECIMENTO PELA PRÓPRIA ASSOCIAÇÃO DO RISCO DE PREJUÍZO FINANCEIRO A DIVERSOS DEFENSORES PÚBLICOS.

ART. 61, §2º DA LEI 6.677/94.

POSSIBILIDADE DE INCOPORAÇÃO DE DETERMINADAS GRATIFICAÇÕES.

ARTS. 70 E 71 DA LEI Nº 11.357/09 EM CONSONÂNCIA COM O ART. 40, §3º DA CF.

LC 33/2009.

REMUNERAÇÃO RECEBIDA ATRAVÉS DE SUBSÍDIO.

HIPÓTESE DE DISTINÇÃO (DISTINGUISHING).

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AFASTADA.

SEGURANÇA DENEGADA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO CASO EM VOGA. 1.

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de apreciação do requerimento administrativo, formulado pela Associação dos Defensores Públicos da Bahia, para que seja determinada a suspensão do desconto previdenciário sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria, conforme Tema 163 do STF. 2.

Afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Administração em atenção ao art. 2° do Regimento Interno da Secretaria de Administração do Estado da Bahia e art. 1º do Decreto nº 11.688 de 26 de agosto de 2009. 3.

Quanto ao pedido formulado no mandamus, oportuno destacar a generalidade do requerimento.

A Impetrante não cuidou de discorrer acerca da natureza jurídica das parcelas rcebidas, não cabendo, a este Julgador, em sede de Mandado de Segurança instaurar fase instrutória para que seja possível apurar se as referidas gratificações citadas no processo administrativo são efetivamente pagas e se possuem o caráter de transitoriedade. 4.

A ausência de prova do direito arguido também se torna evidente ao analisar o art. 61, §2º da Lei º 6.677 de 26 de setembro de 1994 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais) o qual possibilita a incorporação de gratificações ao vencimento ou aos proventos. 5.

A própria Associação dos Defensores Públicos da Bahia, no Processo Administrativo (ID. 13756285, pgs. 41/44), reconheceu as diversas situações particulares dos Defensores Públicos e fez a proposta que seja editado ato normativo com o objetivo de facultar a cada associado a opção pela inclusão ou não de determinadas parcelas na base de cálculo da contribuição previdenciária. 6.

Soma-se a tudo quanto já exposto, que desde o ano de 2009 os Defensores Públicos do Estado da Bahia passaram a receber a remuneração através de subsídio (art. 1º LC 33/2009, com alteração dada pela LC 46/2018), sendo destacado que foi suprimida a verba correspondente a Substituição de Função por Diferença de Entrância e da gratificação por Substituição Cumulativa. 7.

Destaca-se ainda que a Procuradoria do Estado da Bahia – Procuradoria Administrativa PA-NPREV - Núcleo Previdenciário, no processo administrativo (ID. 13756285, pg. 73/77), também chama a atenção às diversas situações decorrentes das alterações legislativas no sistema previdenciário e risco de prejuízo financeiro aos Defensores Público. 8.

Do exposto, diante da distinção dos tratamentos remuneratórios dos servidores públicos federais e estaduais, das especificidades da Legislação Baiana e do ingresso de servidores após a vigência da EC n.º 41/03, resta acolhido o Parecer da Douta Procuradoria de Justiça e impõe-se a aplicação da técnica hermenêutica do distinguishing, para fins de afastamento da tese fixada pelo C.

STF, por ocasião do julgamento do RE 593068 (TEMA 163), restando evidenciada ausência da prova do direito líquido e certo da Impetrante. 9.

PRELIMINAR REJEITADA.

SEGURANÇA DENEGADA. (TJBA, Classe: Mandado de Segurança Coletivo, Número do Processo: 8005889-46.2021.8.05.0000, Relator(a): JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, Publicado em: 07/03/2023) Nesta senda, faz-se preciso destacar que a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.068/SC, apenas abrange as situações em que as verbas por ele mencionadas não são incorporáveis aos proventos de inatividade do servidor, o que dependerá do regime jurídico ao qual o servidor público está submetido.

Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade. (RE 593068, Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019) Desse modo, quando possível a incorporação de vantagem de natureza propter laborem aos proventos de inatividade do servidor público, não há falar-se na aplicação da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, porque precedente aplicável somente quando tais verbas não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria.

Nesse contexto, faz-se necessário lembrar que o processo de interpretação e aplicação do direito consiste em fenômeno complexo.

Vale dizer, a interpretação isolada de determinado enunciado normativo pode implicar na sua contradição com todo o sistema, sendo tal hipótese capaz de culminar na restrição ou extrapolação da finalidade da norma.

Destarte, para não incorrer em tais situações, afigura-se imprescindível a análise sistemática do texto normativo, porquanto essencial para fins de caracterização da unidade, coerência e completude do ordenamento jurídico.

Assim, verifica-se que o critério adotado para a não incidência da contribuição previdenciária deve ser restrito àquelas hipóteses taxativamente previstas em lei, não havendo espaço para qualquer interpretação extensiva ou analógica acerca da matéria.

Diante disso, na hipótese em tratativa, percebe-se a distinção da controvérsia jurídica com relação àquela debatida no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.068/SC, pois a legislação do Município de Salvador admite a utilização do valor percebido a título de adicional de insalubridade para definição do montante dos proventos de inatividade do servidor público.

Por conseguinte, em razão deste fundamento, não prospera a demanda dos autores quanto ao pedido referente à impossibilidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade e décimo terceiro salário.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios e custas processuais, pois o acesso ao Juizado Especial, em primeiro grau de jurisdição, independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995.

Intimem-se.

Após certificado o prazo recursal, arquivem-se os presentes autos.

Salvador, data registrada no sistema.

CARLA RODRIGUES DE ARAÚJO Juíza de Direito (assinado digitalmente) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.

Curso de Direito Administrativo: Malheiros, 2008, p. 97.