TJBA - 8098373-43.2022.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA SENTENÇA 8098373-43.2022.8.05.0001 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Requerente: Carlos Aciole Godinho Da Encarnacao Advogado: Elias Freitas Dos Santos (OAB:BA30547) Requerido: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA COMARCA DE SALVADOR | FÓRUM REGIONAL DO IMBUÍ 2ª VARA DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA Rua Padre Cassimiro Quiroga, Loteamento Rio das Pedras, Qd. 01, Imbuí, CEP: 41.720-4000, Salvador-BA.

Telefone: (71) 3372–7361 | E-mail: [email protected] Processo: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA n. 8098373-43.2022.8.05.0001 Órgão Julgador: 2ª VARA DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA REQUERENTE: CARLOS ACIOLE GODINHO DA ENCARNACAO Advogado(s): ELIAS FREITAS DOS SANTOS registrado(a) civilmente como ELIAS FREITAS DOS SANTOS (OAB:BA30547) REQUERIDO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA

Vistos.

Trata-se de AÇÃO DE CONHECIMENTO, ajuizada pelo procedimento especial definido pela Lei n.º 12.153/2009, em que contendem as partes acima descritas, todas qualificadas nos autos.

Em suma, a parte autora alega que é servidor público estadual e que o Estado da Bahia tem adotado expediente ilícito ao promover a incidência da contribuição previdenciária sem observância dos valores que realmente serão incorporados para a aposentadoria.

Sendo assim, busca a tutela jurisdicional para que seja declarada a inexistência da relação jurídico tributária sobre as verbas remuneratórias e indenizatórias que não se incorporam à aposentadoria, recebidas de forma transitória, a exemplo de adicional noturno, horas extraordinárias, auxílio alimentação e férias, bem como a condenação do acionado ao pagamento das diferenças apuradas e devidas dos últimos 5 (cinco) anos.

Citado, o Réu apresentou contestação.

Instada a manifestar-se, a parte autora requereu o julgamento da lide no estado em que se encontra.

Voltaram os autos conclusos. É o relatório, ainda que dispensado pelo artigo 38 da Lei n.º 9.099/95 e Enunciado n.º 162 do FONAJE.

Decido.

Da questão prévia O Réu apresentou impugnação à gratuidade de justiça, alegando que a parte Autora dispõe de recursos para suportar as despesas do processo.

Quanto a isso, rejeito a impugnação a assistência judiciária gratuita, considerando a gratuidade nesta fase processual, conforme artigo 54 da Lei n.º 9.099/1995.

Ultrapassa esta questão, passa-se ao mérito propriamente dito.

Do mérito Pelo fato de a lide tratar-se de questão unicamente de direito ou que prescinde de produção de provas, realiza-se o julgamento antecipado do mérito, nos termos do artigo 355, I, do CPC.

Como é cediço, o ordenamento jurídico pátrio estabelece que a Administração Pública encontra-se afeta, entre outros, ao princípio da legalidade, que representa a obrigação da Administração de agir de acordo com os ditames legais, previsto nos artigos 37 da Constituição Federal e 3º da Lei Estadual 12.209/2011, a saber: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] Art. 3º - A Administração Pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, celeridade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, devido processo legal e ampla defesa, segurança jurídica, oficialidade, verdade material, gratuidade e, quando cabível, da instrumentalidade das formas.

Neste sentido, convém ressaltar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello ao discorrer sobre o princípio da legalidade, in verbis: É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei. […] Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social –, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a c oncretização desta vontade geral[1].

Neste feito, relativamente ao servidor público estadual, faz-se necessário destacar que a Lei Estadual nº 11.357/2009, em seus arts. 71 e 72, destacou as parcelas pecuniárias que não são objeto da contribuição previdenciária.

Transcreve-se esses enunciados normativos: Art. 70 - Considera-se base de cálculo para fins de contribuição dos servidores civis ativos: I - o valor bruto da remuneração integral devida no mês, excluídas as parcelas a que se refere o artigo seguinte, para os servidores que tenham ingressado no serviço público antes da data de aplicação do Regime de Previdência Complementar no âmbito do Estado da Bahia e não tenham feito opção pela submissão ao novo regime; II - o valor bruto da remuneração integral devida no mês, excluídas as parcelas a que se refere o artigo seguinte, que não exceder ao limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social, para os servidores que tenham ingressado no serviço público a partir da data da aplicação do Regime de Previdência Complementar no âmbito do Estado da Bahia, independentemente de adesão ao novo regime; III - o valor bruto da remuneração integral devida no mês, excluídas as parcelas a que se refere o artigo seguinte, que não exceder ao limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social, para os servidores que sejam oriundos do serviço público em outro ente da Federação e ali estivessem vinculados ao Regime de Previdência Complementar, na forma do art. 40, §§ 14 a 16, da Constituição Federal, independentemente de adesão a plano de benefícios administrado por entidade fechada de previdência complementar.

Art. 71 - Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei: I - ajuda de custo; II - diárias; III - indenização de transporte; IV - auxílio-moradia; V - auxílio-transporte; VI - auxílio-alimentação; VII - abono pecuniário resultante da conversão de férias; VIII - adicional de férias; IX - abono de permanência; X - salário-família; XI - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei.

Desta forma, afigura-se a impossibilidade de incidência da contribuição sobre o auxílio-alimentação, o adicional de férias e demais verbas de natureza indenizatória, por exemplo.

Outrossim, também devem ser excluídas da incidência de contribuição previdenciária as parcelas remuneratórias que não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria.

A Constituição Federal dispõe em seu art. 40, §§3º e 12, bem como, em seu art. 201, § 11: Art. 40.

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. […] § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. […] § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

Art. 201.

A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: […] § 11.

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Depreende-se, portanto, de tais dispositivos que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Deste modo, estão excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria do servidor, como é o caso do pagamento de serviços extraordinários e adicional noturno.

Deve-se ressaltar, ainda, a recente revogação do art. 38 da Lei 11.357/2009, através da Lei 14.250/2020, que permitia a incorporação de eventuais verbas remuneratórias aos proventos de inatividade, desde que percebidas por 05 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, o que corrobora a exclusão do pagamento de serviços extraordinários e adicional noturno da base de cálculo da contribuição previdenciária.

Nesse sentido é o entendimento do STF, no Recurso Extraordinário 593.068/SC, com repercussão geral, a seguir: Direito previdenciário.

Recurso Extraordinário com repercussão geral.

Regime próprio dos Servidores públicos.

Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1.

O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2.

A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3.

Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4.

Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6.

Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019) Como é cediço, o adicional por serviço extraordinário consiste em acréscimo remuneratório de 50% sobre o valor da hora normal de trabalho, tendo previsão infraconstitucional no art. 108 da Lei Estadual nº 7.990/2001, inspirado no teor do art. 7º, inciso XVI, da Constituição Federal, aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, §3º, da CF/1988.

Sendo assim, a remuneração pelo serviço extraordinário supracitado não pode sofrer a incidência de contribuição previdenciária.

Sobre a não incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas que não são incorporadas à aposentadoria do servidor, a 6ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia adota o mesmo entendimento aqui esposado, como se infere dos seguintes julgados: RECURSO INOMINADO.

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDOS.

DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

NÃO INCIDÊNCIA DE PARCELAS QUE NÃO SÃO INCORPORADAS À SUA APOSENTADORIA.

ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (6ª Turma Recursal dos Juizados Especiais da Bahia – Recurso Inominado n.º 8015862- 56.2020.8.05.0001; Relatora Leonides Bispo dos Santos Silva, julgado em 11/05/2020). (Grifou-se) DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA.

EXIGÊNCIA INDEVIDA.

CONDENAÇÃO DO RÉU NA OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (6ª Turma Recursal dos Juizados Especiais da Bahia – Recurso Inominado n.º 8026379-57.2019.8.05.0001; Relator Paulo César Bandeira de Melo Jorge, julgado em 16/12/2019) (Grifou-se).

Compulsando os autos, constata-se que assiste razão à parte Autora, que demonstrou, através dos contracheques acostados, que o Réu vem efetuando descontos previdenciários indevidos sobre parcelas não incorporáveis aos seus proventos de aposentaria.

Quanto aos cálculos apresentados pela parte Autora, cumpre observar que são cálculos realizados através de simples operações aritméticas, visando demonstrar que o Réu efetuou descontos indevidos a título de contribuição previdenciária sobre as horas extras e o adicional noturno, tudo de acordo com os contracheques acostados aos autos.

Com efeito, foi consignado em consignou em seus cálculos, de forma específica, a diferença entre os valores que foram descontados e os que entende devido, a para fins de restituição.

Ademais, cumpre observar que os cálculos poderão ser impugnados oportunamente na fase de cumprimento de sentença, conforme requerido.

Também deve-se destacar que os cálculos apresentados pela parte Autora devem obediência à prescrição quinquenal.

Como se sabe, no que se refere às ações intentadas contra a Fazenda Pública, prevalece o prazo prescricional quinquenal, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, que diz: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Assim, reputam-se prescritas as pretensões relativas às parcelas eventualmente devidas anteriores a cinco anos do ajuizamento da demanda.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES, EM PARTE, OS PEDIDOS DA EXORDIAL para declarar a não incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria da parte Autora, a exemplo das horas extras, adicional noturno, terço de férias e auxílio-alimentação, condenando o Réu a se abster de efetuar o desconto das contribuições previdenciárias sobre as referidas verbas, além de condená-lo a restituir à Demandante os valores indevidamente descontados no período indicado na planilha de cálculos em anexo à exordial, conforme os contracheques carreados aos autos, respeitados o teto dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, reputando-se prescritas as pretensões relativas às parcelas anteriores a cinco anos do ajuizamento da demanda.

Porém, admite-se a compensação com os valores eventualmente pagos, extrajudicialmente, pelo Réu, desde que o pagamento seja devidamente comprovado nos autos.

Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, os juros moratórios e a correção monetária devem ser calculados com base na taxa SELIC, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113, de 8 de dezembro de 2021.

Deixo de conhecer eventual pleito de gratuidade judiciária, neste momento, porquanto em sede de Juizado, não há condenação em custas processuais e honorários advocatícios, no 1º grau de jurisdição, podendo a parte requerente renovar tal pleito, caso interponha recurso inominado, sendo a Turma Recursal o órgão competente para análise do pleito.

Deixo de condenar o vencido nos ônus da sucumbência, pois o acesso ao Juizado Especial, em primeiro grau de jurisdição, independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995.

Publique-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado e observadas as cautelas de praxe, arquivem-se com baixa na distribuição.

Salvador, na data da assinatura eletrônica.

REGIANNE YUKIE TIBA XAVIER Juíza de Direito LB