TJBA - 8006783-30.2023.8.05.0201

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE PORTO SEGURO SENTENÇA 8006783-30.2023.8.05.0201 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Porto Seguro Impetrante: Eurides Rosa De Oliveira Advogado: Lorena Cardoso De Almeida (OAB:BA31087) Impetrado: Município De Portoseguro/ba Impetrado: Prefeito Municipal De Porto Seguro, Sr.

Janio Natal Andrade Borges Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Sentença: ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1.ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE PORTO SEGURO Fórum Dr.

Osório Borges de Menezes – BR 367, KM 57, S/N - Cambolo, Porto Seguro - BA - CEP 45810-000 Fone: (73) 3162-5510.

E -mail: [email protected] ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ PROCESSO: 8006783-30.2023.8.05.0201 IMPETRANTE: EURIDES ROSA DE OLIVEIRA IMPETRADO: MUNICÍPIO DE PORTOSEGURO/BA, PREFEITO MUNICIPAL DE PORTO SEGURO, SR.

JANIO NATAL ANDRADE BORGES SENTENÇA EURIDES ROSA DE OLIVEIRA impetrou MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO C/C PEDIDO DE LIMINAR contra ato do PREFEITO MUNICIPAL DE PORTO SEGURO, SR.

JÂNIO NATAL ANDRADE BORGES, objetivando, em sede liminar, suspender qualquer ato administrativo que vise a extinção do vínculo empregatício por força da aposentadoria voluntária do servidor.

Ao final, pede a concessão da segurança, para confirmar a liminar, se deferida, e declarar a nulidade do ato administrativo que venha a extinguir o vínculo empregatício por força da aposentadoria voluntária do servidor e determine PERMANÊNCIA DA IMPETRANTE NO SEU CARGO PÚBLICO TENDO EM VISTA QUE SUA APOSENTADORIA SE DEU ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA EC 103/19 (DER 28/10/2019).

Relata que a Impetrante é servidora pública municipal, exercendo o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais desde 15/05/2007.

A impetrante busca evitar que ato administrativo eivado de ilegalidade seja praticado, pois fora decretado, conforme Decreto nº 12.478/2021 de 01 de outubro de 2021, em seu art. 9º, que os servidores aposentados antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/19, sofrerão processo administrativo para extinção do vínculo por força da aposentadoria.

Informa que a lide inicia-se com publicação no Diário Oficial do Município, do Decreto Municipal de nº 12.478-21, em 14 de outubro de 2021, instituto criado pela administração pública municipal com o objeto de aprovar: “...Regulamento para Declaração de Vacância de Cargo Público...”, que prevê, no seu art. 3º a aposentadoria compulsória do servidor público municipal ao atingir a idade de 70 anos, sendo que nos arts. 4º e 5º de referida legislação, ocorrerá a extinção do vínculo laboral estatutário, declarando-se a vacância do cargo.

Após, narra que houve a publicação da Portaria nº 01 de 19 de janeiro de 2023 que: “Dispõe sobre a convocação de servidores para tratarem de assuntos de seus interesses funcionais na administração municipal de Porto Seguro”.

E por fim, a publicação da Portaria nº 224 de 22 de setembro de 2023 - “Torna público o edital de convocação dos servidores aposentados, para fins de contraditório e ampla defesa”.

Registra que os institutos mencionados acima, foram publicados no Diário Oficial do Município, todavia, em nenhum deles houve registro de qualquer procedimento referente a instauração de processo administrativo disciplinar, sindicância ou identificação específica de infração praticada e/ou conduta irregular individualizada de servidor público no exercício do cargo ou função.

Assim sendo, à Administração Pública se limitou a criar o regulamento para declaração de vacância de cargo público, através do Decreto nº 12.478/21, juntamente com a edição de duas portarias, a Portaria nº 01/23 que formalizou a convocação para atualização dos dados cadastrais de alguns servidores públicos municipais ativos, no âmbito do Poder Executivo; já a segunda e última - Portaria nº 224/23, tornou público o edital de convocação dos servidores aposentados, notificando extrajudicialmente de forma genérica, os servidores relacionados em seu Anexo I.

Informou que serão tomadas as devidas providências para a vacância do cargo público efetivo.

Argumenta que tudo isso ocorreu sem adotar o devido e indispensável processo legal, gerando caos social entre os servidores e aos seus respectivos familiares, bem como uma imensurável insegurança jurídica, na medida em que os procedimentos administrativos foram realizados sem o exercício da ampla defesa e o contraditório.

Argumenta a inexistência de processo administrativo de acordo com a Lei, direito adquirido em razão da irretroatividade da EC 103/19, violação à legalidade.

Lista jurisprudência sobre a possibilidade de cumulação do cargo público com a aposentadoria voluntária e de irretroatividade da Emenda Constitucional.

Afirma a inaplicabilidade da decisão proferida pela turma do STF, citada no Decreto Municipal pois não teria repercussão geral e não teria transitado em julgado.

Juntou documentos.

Notificada a autoridade coatora e intimado o MUNICÍPIO DE PORTO SEGURO, o MUNICÍPIO DE PORTO SEGURO se manifestou no ID 417008775.

A autoridade coatora não apresentou informações, conforme certidão de ID 418673528.

No ID 418743836 a impetrante informou que ocorreram várias portarias de vacância de cargos dos servidores públicos e que tal seria em desobediência a mandados de segurança em tramitação.

Informou ainda que não houve decreto de exoneração, mas sim Portarias assinadas pelo Secretário Municipal de Administração, arguindo desta feita vício de competência e forma.

No caso da impetrante houve a publicação da Portaria 315/23.

O impetrante se pronunciou em contraditório no ID 421608706, sobre contestação do MUNICÍPIO DE PORTO SEGURO.

No ID 432550249, o Ministério Público opinou pela concessão da segurança.

Considerando a informação de ID 418743836 convolando o mandado de segurança de preventivo para repressivo, com novos argumentos, foi dado o contraditório conforme despacho de ID 448396996.

O MUNICÍPIO DE PORTO SEGURO se manifestou no ID 454837881.

Os autos vieram-me conclusos.

Era o que havia a relatar.

DECIDO: O mandado de segurança, como remédio constitucional, presta-se a reparar ofensa à direito líquido e certo, quando o ato inquinado de vício é originado de autoridade.

Nesse sentido, artigo 5º, inciso LXIX da CF/88 - "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

No caso dos autos, face aos fundamentos apresentados, é possível afirmar que a parte impetrante argumenta possuir direito líquido e certo que fora violado pelo equivocado ato da autoridade coatora, no caso em questão.

Trata-se de matéria de direito para a qual prescinde de dilação probatória, sendo o Mandado de Segurança meio adequado para debater o tema.

Não constato a inadequação da via eleita para debater o tema, motivo pelo qual, afasto a preliminar.

Assim, para que possa utilizar-se do remédio constitucional Mandado de Segurança, o impetrante deve provar, satisfatoriamente, com a petição inicial, através de documentos, o que afirma.

Após a análise dos autos, resta comprovado que a aposentadoria do Impetrante se deu de forma voluntária em 01/05/2021, pelo que consta dos autos, tendo o mesmo optado por manter o vínculo com o serviço público, o que foi , na época, autorizado pelo Município.

Resta constatado a ocorrência do ato imputado como coator, datado de 22/09/2023, através da Portaria nº 224/23, a autoridade coatora convocou servidores aposentados, independente da data inicial do benefício, para se “manifestarem acerca da previsão estatutária, segundo a qual a aposentadoria é causa de vacância de cargo público, e a adoção do RGPS”.

Consta ainda dos autos que mediante Portaria nº 315/2023, publicada Diário Oficial do Município de 31.10.2023, foi declarada a vacância do cargo do impetrante.

Provados os fatos, insta analisá-los juridicamente, atendendo aos dispositivos constitucionais e legais atinentes ao instituto.

Argumenta inicialmente a parte impetrante que sua aposentadoria voluntária ocorreu antes da Emenda Constitucional n. 03/2019 e, portanto, dada a irretroatividade do comando constitucional, conforme parágrafo 6º, poderia cumular e manter-se no cargo público.

O Impetrante, servidor público, aposentou-se voluntariamente pelo Regime Geral (INSS), sob o fundamento de aplicação do artigo 35, III, do Estatuto do Servidor Municipal (Lei 1459/18).

Antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103 de 2019, a aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social não implicava na extinção do vínculo funcional com a Administração Pública, exceto quando da existência de Lei expressa neste sentido, nos mesmos moldes agora previstos expressamente na Constituição.

O impetrante busca a nulidade do ato ante a irretroatividade da Emenda Constitucional em questão.

Observa-se, prima facie, que tal fundamento, não se presta à situação considerando a data da aposentadoria constante dos autos.

De toda sorte, ainda que os requisitos tenham sido obtidos antes da Emenda Constitucional, há de se constatar, ao contrário do afirmado, que o ato administrativo atacado lastreou-se na legislação Municipal que prevê a vacância do cargo em razão da aposentadoria.

Em que pese este Juízo tenha proferido no passado decisões contrárias à vacância do cargo, em razão da irretroatividade da Emenda Constitucional, com fulcro nos documentos juntados aos autos respectivos, nos quais, em muitos processos não restava provada a previsão legal municipal nos moldes do CPC, a jurisprudência do Supremo Tribunal federal se consolidou posteriormente a tais decisões contrária a manutenção do servidor quando provada a previsão na legislação local.

Cabe ressaltar que a matéria se consubstanciou posteriormente em repercussão geral e transitou em julgado no final do ano de 2022, de forma que se trata de repetitivo consolidado posteriormente às decisões deste Juízo.

Não obstante a posterior fixação do Tema 1150, este Juízo também teve sentenças reformadas posteriormente, conforme se observa, por exemplo, no processo n. 8005326-31.2021.805.0201, em aplicação ao aludido repetitivo.

Frise-se, por oportuno, que ainda que haja sentença em mandado de segurança com mesma parte, cediço que não se configurou a coisa julgada, dada a causa de pedir diversa (ato coator diverso).

Pois bem.

Tem-se que deve ser aplicado o tema 1.150, de repercussão geral, que o Supremo Tribunal Federal, fixou a seguinte tese (transitada em julgado em 20/09/2022): “O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade”.

Aprofundando mais sobre a questão, imperativa a aplicação do tema de repercussão geral, acima citado, ao caso em questão, não podendo este Juízo entender de forma diversa.

O entendimento firmado pelo STF é de que, se a legislação do ente federativo estabelece que a aposentadoria é causa de vacância, o servidor não pode, sem prestar novo concurso público, se manter no mesmo cargo ou ser reintegrado depois de se aposentar, ainda que a aposentadoria se dê no âmbito RGPS.

Observa-se que, efetivamente, a legislação do MUNICÍPIO DE PORTO SEGURO, prevê, desde o Estatuto dos Servidores Públicos de 2001, posteriormente alterado em 2018, que a aposentadoria causa a vacância do cargo público.

De acordo com a legislação vigente, é de se ver que com a concessão da aposentadoria voluntária pelo Regime Geral da Previdência Social, houve a vacância do cargo, nos exatos termos da Lei Municipal.

Lei municipal n. 423/2001 (anterior Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município de Porto Seguro – , já dispunha no artigo 34 que: "A vacância do cargo público decorrerá de: (...) IV – Aposentadoria" [grifo nosso].

Da mesma forma,, após revogação e novo Estatuto previsto pela Lei 1459/2018, manteve a mesma previsão. “Art. 35.

A vacância do cargo público decorrerá de: I - exoneração; II - demissão; III - aposentadoria; IV - posse em outro cargo inacumulável; V - falecimento” Cabe ressaltar que o MUNICÍPIO DE PORTO SEGURO não possui regime próprio de previdência, sendo os servidores todos aposentados pelo RGPS, de forma que a caso em apreciação se enquadra na hipótese do tema 1150 do STF.

Diversos julgados recentes aplicam o referido tema, consolidando exaustivamente a questão, inclusive no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO INSS NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.

CARGO PÚBLICO.

EXONERAÇÃO.

PREVISÃO DA APOSENTADORIA COMO HIPÓTESE DE VACÂNCIA DO CARGO.

VEDAÇÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL E NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

PRECEDENTE VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

TEMA 1.150.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Tratam os autos de apelação cível interposta com o fito de obter a reforma da sentença que denegou o mandado de segurança impetrado pela autora, ora apelante, em desfavor do Município de Iguatu. 2.

Requereu a impetrante, liminarmente, sua reintegração no cargo público ocupado e, no mérito, a anulação do ato administrativo de exoneração e a condenação do promovido ao pagamento de todos os vencimentos devidos desde a data de sua exoneração até a devida reintegração. 3.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, por decisão unânime, consolidou o entendimento firmado no RE 1.302.501 (Tema 1.150), segundo o qual "o servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade". 3.

Inobstante a aposentadoria da promovente ter se dado em data anterior à vigência da EC nº 103/19, a qual restringia a acumulação de cargos para após a sua vigência (art. 37, § 14), o Regime Jurídico dos Servidores Públicos de Iguatu já estipulava peremptoriamente que ¿a vacância do cargo público decorrerá de [...] aposentadoria¿ (art. 36, V).

De qualquer sorte, desnecessária a instauração de prévio procedimento administrativo, porquanto a vacância do cargo é consectário legal da aposentadoria, conforme legislação de regência. 4.

Diante da expressa vedação à dupla remuneração em razão do mesmo cargo público contida na Constituição Federal e na legislação municipal, não merece acolhida o pleito recursal, devendo ser mantida a sentença proferida pelo d.

Juízo a quo. 5.

Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso de apelação interposto, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos alinhados no voto do e.

Relator.

Fortaleza, 27 de fevereiro de 2023.

DES.

JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA – Relator (TJ-CE - AC: 02002011820228060091 Iguatu, Relator: JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, Data de Julgamento: 27/02/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 27/02/2023) PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000273-47.2019.8.05.0134 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE ITUACU Advogado (s): APELADO: ISABEL CRISTINA SILVA ARAUJO Advogado (s):VALDEMIR ROCHA SANTOS ACORDÃO EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA DE ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO C/C REINTEGRAÇÃO DE CARGO PÚBLICO E REPARAÇÃO POR DANO MATERIAL COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

MUNICÍPIO DE ITUAÇU.

PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO A CARGO PÚBLICO.

EXONERAÇÃO DO CARGO DECORRENTE DA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA.

LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE PREVÊ A VACÂNCIA DO CARGO COM A APOSENTADORIA.

ART. 44, III, DA LEI 720/2003.

IMPOSSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO AO MESMO CARGO PÚBLICO APÓS APOSENTADORIA, SEM APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

PRECEDENTES DO STF.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 1150.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

O art. 44, III, da Lei Municipal 720/2003 – Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município de Ituaçu, das Autarquias e das Fundações Públicas dispõe que a vacância do cargo público decorre da aposentadoria. 2.

Uma vez aposentada, ainda que pelo RGPS, não pode a servidora pública municipal permanecer em atividade no mesmo cargo do qual utilizou-se do tempo de serviço público prestado ao município para aposentação, e, consequentemente, acumular proventos decorrentes de aposentadoria com vencimentos. 3.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.302.501 sob Repercussão Geral -Tema 1150 firmou a tese no sentido de que: O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade. 4.

Não há falar em necessidade de processo administrativo, porquanto o ato de desvinculação ocorreu em decorrência de determinação legal (art. 63, inciso V, Lei 175/75) que determina a vacância do cargo público, em razão de aposentadoria.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação nº. 8000273-47.2019.8.05.0134, sendo apelante MUNICIPIO DE ITUACU e apelada ISABEL CRISTINA SILVA ARAUJO.

Acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, e o fazem pelas razões expendidas no voto da Relatora.(TJ-BA - APL: 80002734720198050134 1ª V DOS FEITOS RELATIVOS ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS, COMERCIAIS DE ITUAÇU, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/12/2022) PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000186-91.2021.8.05.0079 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: JUAREZ DA SILVA OLIVEIRA e outros Advogado (s): APELADO: PAULO JOSE DOS SANTOS FERREIRA Advogado (s):MANOEL NARCISO REIS SOARES ACORDÃO DIREITO CONSTITUCIONAL APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

REINTEGRAÇÃO EM CARGO PÚBLICO.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

ATO ADMINISTRATIVO DE EXONERAÇÃO DA SERVIDORA PRATICADO PELA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL COM FUNDAMENTO NA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.

EXTINÇÃO AUTOMÁTICA DO VÍNCULO ENTRE SERVIDOR ESTATUTÁRIO E A ADMINISTRAÇÃO APÓS A APOSENTADORIA.

INEXISTÊNCIA DE REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA NO MUNICÍPIO.

SERVIDORA APOSENTADA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.

CUMULAÇÃO ENTRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA E VENCIMENTOS DE CARGO PÚBLICO.

EXTINÇÃO DO LIAME COM A ADMINISTRAÇÃO DEMANDA LEI MUNICIPAL FIXANDO A VACÂNCIA PARA O CASO DOS AUTOS.

ART. 34, IV DA LEI nº 502/2005 DO MUNICÍPIO DE ITAPEBI.

PRECEDENTES DO STF.

SENTENÇA CASSADA.

SEGURANÇA DENEGADA.

APELAÇÃO PROVIDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 8000186-91.2021.8.05.0079, da Comarca de Eunápolis, sendo apelante PAULO JOSE DOS SANTOS FERREIRA e, apelado, Município de Itapebi.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do relatório e voto da Relatora.

Sala das sessões, Presidente Desa.

Silvia Carneiro Santos Zarif Relatora. (TJ-BA - APL: 80001869120218050079, Relator: SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/03/2022) Recentemente este Juízo também teve sentença reformada relativa a ato do Município de Porto Seguro, em aplicação do Tema 1150 (processo n. 8005326-31.2021.805.0201), justamente porque a Legislação do Município de Porto Seguro já previa a aposentadoria como causa de vacância do cargo, mesmo antes da Emenda Constitucional 19, ou seja, não se trata de ato que violou a irretroatividade da EC, mas tão somente aplicou a Legislação municipal vigente à época da aposentadoria.

Vejamos: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

MUNICÍPIO DE PORTO SEGURO.

IMPETRANTE APOSENTADO PELO RGPS.

LEI LOCAL PREVÊ A APOSENTADORIA COMO CAUSA DE VACÂNCIA DO CARGO PÚBLICO.

ROMPIMENTO DO VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL.

MUDANÇA IMPLEMENTADA COM A REFORMA DA PREVIDÊNCIA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 103/2019.

INCLUSÃO DO PARÁGRAFO 14 AO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA.

MATÉRIA JULGADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 1150 DO STF.

DISTINGUISHING DO TEMA 606 DO STF.

HIPÓTESE DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL ESTATUTÁRIO.

EXONERAÇÃO OCORRE MESMO EM APOSENTADORIAS OCORRIDAS ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 103/2019.

PRESCINDIBILIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

EXONERAÇÃO DECORRE DA LEI.

CONFORMIDADE COM A TESE FIXADA NO TEMA 1150 DO STF.

SERVIDOR NÃO PODE MANTER-SE NO CARGO OU A ELE SER REINTEGRADO SEM NOVO CONCURSO PÚBLICO.

PRECEDENTES DO TJ/BA.

SENTENÇA MODIFICADA.

APELO CONHECIDO E PROVIDO. (TJBA/ Apelação Cível n. 8005326-31.2021.805.0201, Quinta Câmara Cível, Relator Des.

Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, transitada em julgado em Jul/2024) Relevante ainda transcrever trechos do voto do Relator, pois atinente à mesma hipótese dos autos: “Trata-se de Apelação Cível interposta Pelo Município de Porto Seguro em face de Lúcio Brito, contra sentença que concedeu a segurança para declarar a nulidade do ato administrativo que extinguiu o vínculo empregatício do Impetrante, por força de sua aposentadoria voluntária, fundamentada no fato de que o Autor adquiriu o direito a aposentar-se antes da entrada em vigor da EC 103/19, que é clara, em seu art. 6º de que os efeitos da referida Norma não retroagirão.

O objeto da demanda cinge-se, portanto, a avaliar a legalidade da exoneração do Apelante, que se deu sob a alegação de que a aposentadoria do servidor público, pelo regime geral de previdência, implica na extinção do vínculo funcional com a administração pública.

De logo, adianto que a sentença merece ser reformada.

Explico.

O art. 37, § 10, da Constituição Federal, assim dispõe: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Grifei Como se vê do dispositivo retro mencionado, é vedada a percepção simultânea de proventos com a remuneração de cargo, emprego ou função pública. (…) No caso em tela, verifica-se que o Município Apelante não instituiu o regime próprio de previdência social dos servidores municipais, permanecendo estes sujeitos ao Regime Geral da Previdência Social.

Contudo, dos documentos acostados à inicial (Id. 59952181) a aposentadoria da parte Autora operou-se por tempo de contribuição, tendo sido utilizado o período trabalhado junto ao Apelado para concessão da benesse.

Deste modo, conclui-se que a aposentadoria concedida pelo INSS ocorreu em razão do tempo de serviço e das contribuições recolhidas pelo exercício do cargo público ocupado pelo servidor, já que o Município de Porto Seguro não possui regime próprio de previdência.

Sendo assim, como o tempo de serviço e as contribuições foram objeto de contagem para a aposentadoria do Apelado, obtida junto ao INSS, não há como este receber simultaneamente os proventos da inatividade com o vencimento do mesmo cargo público que exercia.

Cumpre destacar ainda que o Supremo Tribunal Federal fixou, em sede de repercussão geral (Tema 606), tese afirmando inexistir óbice à cumulação de salário de cargo público e provento de benefício previdenciário do RGPS, concedido anteriormente à EC nº 103/2019.

Entretanto, o referido julgado se restringe aos empregados públicos, sendo o Autor, servidor público stricto sensu.

Nesse diapasão, considerando se tratar o Impetrante de servidor público, ocupante de cargo efetivo, regido pelo regime jurídico estatutário, mas sem regime próprio de previdência, deve ser realizado o distinguishing com a situação ora em análise, para aplicar o entendimento exarado no julgamento do RE 1.302.501/PR, também submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1.150), no qual restou fixada a seguinte tese: O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade. (…) vale ressaltar que inexiste ilegalidade quanto ao fato da exoneração ter se efetuado sem processo administrativo prévio, uma vez que o ato de desligamento do servidor não se tratou de qualquer imputação de penalidade, mas mero ato de ofício da Administração, em decorrência da inativação prevista em lei municipal, que determina a vacância do cargo público em caso de aposentadoria.” Com efeito, in casu, por expressa previsão legal a aposentadoria do servidor público municipal gera, como consequência, a desocupação do cargo público, vale dizer, o cargo não está mais provido e, portanto, pode ser preenchido por novo agente.

Estando a aposentadoria disposta na legislação como forma de vacância do cargo público, não há que se falar em ilegalidade do Decreto n. 7191/15, não tendo o autor, assim, direito de reintegração no cargo, pois totalmente regular a forma de cessação do seu vínculo com o Poder Público.

Cumpre observar ainda que, em se tratando de aposentadoria voluntária, é dispensável a exigência de prévio processo administrativo, uma vez que inexistem litigantes, visto que o autor, ao pedir sua aposentadoria, declarou que por vontade própria queria se submeter a seus efeitos, dentre os quais a extinção automática do vínculo funcional determinado pela lei.

Ademais, conforme julgado acima transcrito o ato de desligamento do servidor não se tratou de qualquer imputação de penalidade, mas mero ato de ofício da Administração, em decorrência da inativação prevista em lei municipal, que determina a vacância do cargo público em caso de aposentadoria.

Logo, a autoridade administrativa agiu nos limites da lei vigente e em consonância com entendimento do STF, motivo pelo qual, repito, não há ilegalidade ou abuso de poder no ato administrativo materializado por meio do Decreto atacado.

Considerada a ilegalidade da manutenção do servidor aposentado, conforme acima, há de se afirmar ainda que tal ato não se convalida com o tempo, não gerando direito adquirido, nos moldes da Súmula 473 do STF: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; (...)” No que concerne ao alegado vício formal, também não constato ilegalidade no ato praticado, pois o Prefeito Municipal ratificou o procedimento em comento, declarando vagos os cargos municipais anteriormente ocupados pelos servidores aposentados, apesar da competência delegada por meio do Decreto Municipal nº 13.495/22, ao Secretário Municipal de Administração e Patrimônio Público.

Diante de todo o exposto, DENEGO A SEGURANÇA.

Não verifico elementos suficientes à configuração de litigância de má fé.

Sem honorários advocatícios.

Sem custas.

Publicar.

Registrar.

Intimar.

Porto Seguro, 30 de setembro de 2024 [Documento assinado digitalmente, nos termos da Lei nº 11.419/06.] NEMORA DE LIMA JANSSEN Juíza de Direito