TJBA - 8167927-31.2023.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   11ª Vara da Fazenda Pública de Salvador Tel.: (71) 3320-6507; e-mail: [email protected]     Processo:  8167927-31.2023.8.05.0001 Classe/Assunto:  EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118)  [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] Parte Ativa:  EMBARGANTE: WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.

Parte Passiva:  EMBARGADO: ESTADO DA BAHIA     (Assinado eletronicamente pela Magistrada Auxiliar Maria Verônica Moreira Ramiro)   Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Estado da Bahia, com o objetivo de modificar a sentença, sustentando a existência de omissão quanto à condenação da parte embargada ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Alega, para tanto, suposta distinção entre encargos da dívida ativa e honorários advocatícios, além de invocar precedentes do STF e alegar ocorrência de supressão de instância.

A parte embargada pugna pela rejeição do recurso, por ausência de vício apto a ensejar a modificação do julgado.

Decido.

Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração destinam-se exclusivamente ao esclarecimento de obscuridade, à eliminação de contradição, ao suprimento de omissão ou à correção de erro material.

No caso dos autos, nenhum desses vícios se verifica na decisão embargada.

Inicialmente, afasta-se a alegação de supressão de instância.

A sentença homologou pedido de desistência formulado pela parte embargada em razão da quitação do débito tributário mediante adesão ao programa instituído pela Lei Estadual nº 14.761/2024 (REFIS/BA), o que implicou a perda superveniente do interesse recursal por parte do Estado, à luz dos arts. 156, I e III do CTN.

A legislação referida exige, como condição para adesão ao programa, a desistência de ações judiciais e recursos interpostos, conforme previsão expressa do art. 7º: "A adesão ao programa de que trata esta Lei implica reconhecimento dos débitos tributários nele incluídos e fica condicionada à desistência de eventuais ações ou embargos à execução fiscal, com renúncia ao direito sobre o qual se fundam os autos judiciais respectivos, e à desistência de eventuais reclamações, defesas e recursos interpostos no âmbito administrativo apresentado em nome do respectivo sujeito passivo." Nesse contexto, cabia a este Juízo homologar a renúncia processual, reconhecendo a extinção do crédito tributário e a perda de objeto do recurso anteriormente interposto, sem que isso configure usurpação da competência da instância superior.

A remessa à segunda instância é inviável na ausência de interesse recursal supervenientemente extinto.

Quanto à alegada omissão sobre a condenação em honorários advocatícios, a sentença foi clara ao reconhecer que, na hipótese de adesão ao REFIS, os valores relativos a honorários advocatícios já estão incluídos na composição do parcelamento, sendo indevida a fixação de novos honorários judiciais sob pena de bis in idem.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme nesse sentido, conforme o seguinte precedente: REsp 2.075.544/MG:  "Havendo a previsão de pagamento, na esfera administrativa, dos honorários advocatícios na adesão ao programa de parcelamento fiscal, a imposição de nova verba sucumbencial na extinção da execução fiscal ou dos embargos à execução configura bis in idem, sendo vedada nova condenação." (Rel.

Min.

Gurgel de Faria, DJe 23/05/2024)   Causa estranheza a conduta contraditória do próprio Estado, que institui programa de regularização tributária prevendo expressamente a renúncia e o encerramento da controvérsia judicial, mas, por meio de sua representação processual, intenta impor encargos processuais ao contribuinte por ter cumprido as condições do próprio programa governamental.   Por fim, determino a remessa de cópia desta decisão à Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia (SEFAZ), para ciência do entendimento ora consolidado no tocante à inaplicabilidade da condenação em honorários sucumbenciais quando já satisfeitos por força do parcelamento fiscal, especialmente no contexto da Lei Estadual nº 14.761/2024.   Recomenda-se, inclusive, que futuras legislações estaduais sobre parcelamentos contenham previsões expressas e inequívocas acerca dos efeitos jurídicos da adesão, especialmente no tocante à renúncia, à extinção do crédito e à distribuição dos encargos processuais, de modo a evitar controvérsias e garantir segurança jurídica aos contribuintes.   Diante do exposto, rejeito os Embargos de Declaração, por ausência de qualquer vício no julgado.   Publique-se.

Intime-se.   Salvador (BA),  data da assinatura digital  

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 8167927-31.2023.8.05.0001 Embargos À Execução Fiscal Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Embargante: Wms Supermercados Do Brasil Ltda.

Advogado: Ivo De Oliveira Lima (OAB:BA25578) Embargado: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 11ª Vara da Fazenda Pública de Salvador Tel.: (71) 3320-6507; e-mail: [email protected] Processo: 8167927-31.2023.8.05.0001 Classe/Assunto: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] Parte Ativa: EMBARGANTE: WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.

Parte Passiva: EMBARGADO: ESTADO DA BAHIA (Assinado eletronicamente pela Magistrada Titular Maria Verônica Moreira Ramiro) EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE DOS CORRESPONSÁVEIS PARA CONSTAREM NA CDA E DE NULIDADE DO LANÇAMENTO AFASTADAS.

INFRAÇÕES MANTIDAS PARCIALMENTE.

PROCEDÊNCIA EM PARTE DA AÇÃO. ÔNUS SUCUMBENCIAL RECÍPROCO PROPORCIONALMENTE.

Em 30/11/2023, WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 93.***.***/0304-58, opõe estes EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL N. 8001658-02.2023.8.05.0001 promovida pelo ESTADO DA BAHIA, objetivando: “(c.1) acolher a preliminar de nulidade do título executivo, em virtude do cerceamento do direito de defesa por ausência da fundamentação legal da infração e da multa exigida; (c.2) no mérito, reconhecer e declarar/decretar a PROCEDÊNCIA do presente feito, para, julgando improcedente a exigência fiscal, objeto do Auto de Infração nº 206826.0004/16- 2, para desconstitui-lo, diante da impropriedade da exigência fiscal; (c.3) sucessivamente, a Embargante requer que seja afastada a atualização/correção da multa, bem como que a mesma seja reduzida ou afastada da Execução Fiscal, em consonância com o entendimento do STF; (c.4) em qualquer caso, determinar que seja procedida a baixa da inscrição em dívida ativa correspondente (CDA nº 02499-46-1700-22)”.

Para fundamentar o seu pleito, disse a Embargante: “Segundo o Fisco Baiano a Embargante cometeu 15 infrações à legislação estadual, todas descritas no Auto de Infração nº 206826.0004/16-2 (doc. 04).

Ocorre que, no decorrer do processo administrativo as Infrações 01, 04, 06, 07, 08 e 14 foram quitadas pela Embargante, as Infrações 02, 03, 05, 10 e 11 foram anuladas pela Instância Administrativa, a Infração 13 julgada improcedente pelo CONSEF, as Infrações 09 e 12 foram mantidas e as Infrações 15 e 16 declaradas parcialmente procedente pelo Conselho de Fazenda Estadual.

Portanto, a discussão remanesce quanto as Infrações 09, 12, 15 e 16, ora executadas.

Após o término da Esfera Administrativa as Infrações 09, 12, 15 e 16 do Auto originou a Inscrição na Dívida Ativa nº 02499-46-1700-22, objetivando o adimplemento de suposto crédito tributário.

Devidamente garantido o débito mediante Seguro Garantia e aberto o prazo para oposição dos Embargos à Execução, consoante pré-anotado, a Embargante habilitou-se para o manejo do presente feito, através dos quais restará demonstrado que o Executivo Fiscal não tem o condão de prosperar, diante da ausência de imposto a recolher.

Situação que será apresentada em detalhes por meio dos fundamentos delineados a seguir”.

Defendeu a Embargante, em sede preliminar, a ilegitimidade passiva das pessoas físicas e jurídicas indicadas na CDA, bem assim a iliquidez da CDA por nulidade ao Auto de Infração.

No mérito, advogou pela improcedência da exigência fiscal relativamente às infrações 09, 12, 15 e 16, pelas razões expostas na inicial, pugnando, por fim, pelo reconhecimento da confiscatoriedade da multa aplicada e do princípio in dubio pro reu.

O Estado da Bahia não impugnou, como certificado (ID 439705250).

Réplica reiterativa da inicial acostada, ID 442772896, sem indicação de novas provas.

Novamente intimado, o Ente não se manifestou sobre a indicação de provas (vide certidão de ID 449635591).

Pela decisão de ID 452325131 foi deferida a realização de prova pericial, a qual foi desistida pela Embargante ao argumento de que, “além das nulidades e das questões de direito levantadas, há, ainda, provas demonstrando a procedência dos presentes embargos”.

Com isso, no ID 462634245, reconsiderou o Juízo a perícia técnica, encerrando a instrução, sem objeção das partes.

Contados e preparados, vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório, em síntese.

Decido.

A Execução Fiscal ora Embargada foi proposta para cobrança de ICMS, no valor histórico de R$ 142.862,83, acrescido das multas de 60% e 100%, e dos acréscimos legais, referente ao Auto de Infração n. 206826.0004/16- 2, cujas acusações rechaçadas são as de ns. 09, 12, 15 e 16, referente ao período de 2013.

Isso porque no decorrer do processo administrativo as Infrações 01, 04, 06, 07, 08 e 14 foram quitadas pela Embargante, as Infrações 02, 03, 05, 10 e 11 foram anuladas pelo CONSEF, a Infração 13 julgada improcedente, as Infrações 09 e 12 foram mantidas e as Infrações 15 e 16 declaradas parcialmente procedentes pelo Conselho de Fazenda Estadual.

Confira-se a descrição delas: “Infração 09: Deixou de recolher ICMS em razão de ter praticado operações tributáveis como não tributáveis, regularmente escrituradas, nos meses de janeiro a dezembro de 2013, sendo exigido ICMS no valor de R$ 28.171,00, acrescido da multa de 60%.

Consta que o contribuinte deu saídas de mercadorias tributadas (Guaramix) sem tributação; Infração 12: Deixou de recolher no prazo regulamentar ICMS correspondente a imposto destacado em Notas Fiscais relativas a operações não tributadas, possibilitando ao adquirente a utilização do crédito, nos meses de janeiro a dezembro de 2013, sendo exigido ICMS no valor de R$ 36.708,17, acrescido da multa de 60%; Infração 15: Deixou de recolher ICMS retido, na qualidade de sujeito passivo por substituição, relativo às operações internas subsequentes, nas vendas realizadas para contribuinte localizados neste Estado, nos meses de janeiro a dezembro de 2013, sendo exigido ICMS no valor de R$ 13.274,77, acrescido da multa de 150%.

Consta que o contribuinte deixou de escriturar e recolher o ICMS retido em suas notas fiscais de devolução de mercadorias enquadradas na substituição tributária; Infração 16: Falta de recolhimento do imposto relativo à omissão de saída de mercadorias tributáveis efetuadas sem a emissão de documentos fiscais, sem a respectiva escrituração, decorrente da falta de registro de entrada de mercadorias em valor inferior ao das saídas efetivas omitidas, apurado mediante levantamento quantitativo de estoques por espécie de mercadorias no exercício de 2013, sendo exigido ICMS no valor de R$ 79.203,75, acrescido da multa de 100%.

Consta que através do levantamento quantitativo por espécie de mercadorias ficou constatado que a empresa deu saídas de mercadorias tributadas sem emissão de documentos fiscais”. 1.

DAS PRELIMINARES 1.1 DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS INDICADAS NA CDA COMO CORRESPONSÁVEIS – POR NÃO PARTICIPAÇÃO NO PAF EXECUTADO Relativamente à inclusão dos sócios na CDA, tem-se que tal se dá em seguimento às normas legais de regência, revestindo-se de presunção de certeza e liquidez na forma dos arts. 3º, da LEF e 204, do CTN.

Com efeito, não assiste razão à Embargante de que a legitimidade passiva dos sócios para constarem na CDA como corresponsáveis, dependeria de comprovação, pelo Estado, de que teriam agido eles com dolo, má-fé ou excesso de poderes, pois, conforme entendimento do STJ, na hipótese em que os nomes dos sócios constam do referido título, cabe a eles a eventual prova de que não agiram com tais excessos.

Sobre o tema, em decisão proferida nos autos do AI n. 8021576-68.2018.8.05.0000, a Desa.

Sílvia Zarif, em 1º de outubro de 2018, assim delineou: “Não vislumbro o requisito da plausibilidade do direito.

A fundamentação em que se apoia a decisão do Juízo de Piso consubstancia o entendimento mais moderno em torno do cerne da controvérsia: constando os nomes dos sócios da pessoa jurídica na Certidão de Dívida Ativa, é possível a inclusão destes no polo passivo da Execução Fiscal, sendo incumbência dos presumidos corresponsáveis a apresentação de prova da não incidência das hipóteses previstas no art. 135 do CTN. É o que se percebe da análise do acórdão abaixo do STJ: PROCESSO CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL.

RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO FISCAL.

INCLUSÃO NO PÓLO PASSIVO DE REPRESENTANTE DA PESSOA JURÍDICA CUJO NOME CONSTA DA CDA.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Agravo de instrumento interposto pela Fazenda Estadual contra decisão que acolheu exceção de pré-executividade oposta por responsável tributário constante da Certidão de Dívida Ativa, excluindo-o do pólo passivo da execução fiscal. 2.

A questão controvertida desdobrou-se em dois aspectos: (i) a admissibilidade da exceção de pré-executividade para discutir a legitimidade passiva de sócio que figura como responsável tributário na CDA; (ii) a caracterização do vício em si na constituição do crédito tributário, em relação ao aludido sócio, tendo em vista a ausência de notificação deste na seara administrativa, conforme processo administrativo fiscal juntado na exceção de pré-executividade. (...) 5.

A Primeira Seção consolidou o entendimento de que: (i) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN; (...). (STJ, AgRg no Resp 1512277/ES, Primeira Turma, Rel.

Min.

Marga Tessler (Juíza Federal convocada), Dje 07/05/2015).

PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC.

EXECUÇÃO FISCAL.

INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL.

POSSIBILIDADE.

MATÉRIA DE DEFESA.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

INVIABILIDADE.

RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1.

A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2.

Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3.

Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4.

Recurso especial desprovido.

Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ. (STJ, Resp 1104900/ES, Primeira Turma, Rel.

Min.

Denise Arruda, Dje 01/04/2009).

Assim, ausente requisito do parágrafo único do art. 995, inviável conceder a pretendida antecipação da tutela.

Ex positis, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.” Aliás, os arts. 202 do CTN e 2º, §§ 5º e 6º da Lei nº 6.830 /80, prescrevem que o termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente o nome do devedor e, em sendo caso, o dos corresponsáveis.

Veja-se: “Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros".

Logo, tal inclusão é uma possibilidade legal que não exige notificação para tanto, sublinhando-se, por oportuno, que nos autos do PAF a empresa autuada foi devidamente notificada da fiscalização, apresentando todas as defesas administrativas disponíveis.

Assim, legítimo constar o nome dos coobrigados na CDA que ampara a ação executiva cabendo ressaltar que, uma vez proposta a execução fiscal e surgindo uma das hipóteses do art. 135 do CTN, o feito pode ser futuramente redirecionado contra eles, após ato citatório.

Não se pode também afastar a possibilidade de se configurar, no futuro, a responsabilidade pessoal dos responsáveis tributários, por exemplo, em caso de dissolução irregular da empresa.

No caso, contudo, em face do débito fiscal se encontrar garantido, não há que se falar em redirecionamento da execução, de modo que não haverá a inclusão dos corresponsáveis no polo passivo desta demanda, mas apenas a manutenção dos seus nomes no título.

Deste modo, rejeita-se a preliminar de Ilegitimidade e nulidade do lançamento fiscal, por tal ângulo. 1.2 DA ILIQUIDEZ DA CDA POR NULIDADE AO AUTO DE INFRAÇÃO - INCERTEZA QUANTO AO CUMPRIMENTO DO PRAZO PARA CONCLUSÃO DA AÇÃO FISCAL Segundo a Embargante, o Auto de Infração é nulo por incerteza quanto ao cumprimento do prazo para conclusão da ação fiscal.

Aduziu que, no caso, o CONSEF, quando do processo administrativo, mencionou que “a Ordem de Serviço se trata de um instrumento de controle interno da Administração Pública” e, por essa razão não caberia apresentá-la, uma vez que não há previsão legal para tanto (doc. 05).

Também, que tal afirmação contraria a norma regulamentadora do processo administrativo fiscal e o CTN, que determinam a intimação pessoal do contribuinte para o início do procedimento fiscal (art. 26, III e art. 28, I do Decreto nº 7.629/99 e art. 196 do CTN), porque é uma obrigação normativa a apresentação da Ordem de Serviço ao contribuinte e, por sua vez, ao processo administrativo para verificação do cumprimento de seu prazo legal de 90 dias para conclusão da ação fiscal.

Como se vê do julgamento do PAF, notadamente do Acórdão JJF Nº 0219-01/17, a autuante também ali alegou que a fiscalização não cumpriu as exigências formais contidas na legislação vigente, pois, conforme consta no Auto de Infração, a autuação tem origem na Ordem de Serviço nº 507378/16, que não fora apresentada pelo Autuante quando da ciência do lançamento de ofício, impossibilitando a verificação do cumprimento do prazo para concluir a sua fiscalização ou acerca da existência de prorrogação.

Entretanto, nos termos do quanto delineado pelo julgador administrativo, os quais anuo, não tem suporte de juridicidade a nulidade do lançamento fiscal por esse ângulo.

Realmente, como pelo CONSEF esclarecido, inexiste previsão legal para que a Ordem de Serviço seja exibida ao Contribuinte pela Fiscalização.

Veja-se a explicação contida na decisão administrativa proferida pela 1ª Junta de Julgamento Fiscal do Conselho de Fazenda Estadual (Acórdão JJF Nº 0219-01/17): “A Ordem de Serviço se trata de um instrumento de controle interno da Administração Fazendária.

Apesar de ser indubitável o legítimo interesse do Contribuinte em saber se o preposto fiscal foi designado regularmente para a atividade fiscal a ser desenvolvida, bem como em saber se é observado o prazo previsto no § 1º do art. 28 do RPAF para conclusão dos trabalhos e, quando for o caso, se houve prorrogação, certamente que o controle desse aspecto pode ser exercido pelo sujeito passivo sem a necessidade ou indispensabilidade de acesso à Ordem de Serviço, haja vista que o prazo de 90 dias para a conclusão da fiscalização começa a ser contado na data indicada no Termo de Início de Fiscalização ou do Termo de Intimação para Apresentação de Livros e Documentos e não da data indicada na Ordem de Serviço.

Observe-se que esse prazo de 90 dias pode ser prorrogado por iguais períodos, mediante comunicação escrita da autoridade competente.

Esgotado o prazo sem que haja prorrogação e sem autuação, o contribuinte não se considera mais sob ação fiscalizatória, podendo exercer o seu direito à denúncia espontânea, se for o caso, consoante estabelece o art. 28, § 1º, do Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF – aprovado pelo Decreto nº 7.629/99”.

Aliás, os dispositivos indicados pela Embargante como fundamento para o pedido de nulidade aqui discutido não fazem alusão à obrigatoriedade da apresentação especificamente da ordem de serviço para o início da contagem do prazo de defesa na seara administrativa.

Vejam-se: “Art. 26.

Considera-se iniciado o procedimento fiscal no momento da: (...) III - intimação, por escrito, ao contribuinte, seu preposto ou responsável, para prestar esclarecimento ou exibir elementos solicitados pela fiscalização;” “Art. 28.

A autoridade administrativa que efetuar ou presidir tarefas de fiscalização para verificação do cumprimento de obrigação tributária lavrará, ou determinará que sejam lavrados, conforme o caso: I - Termo de Início de Fiscalização, destinado a documentar o início do procedimento fiscal, com indicação do dia e hora da lavratura, devendo ser colhida a assinatura do intimado no instrumento ou em recibo, a menos que seja transcrito diretamente em livro do próprio contribuinte; (...) § 1º O procedimento de fiscalização deverá ser concluído no prazo de 90 (noventa) dias, prorrogável mediante comunicação escrita da autoridade competente por iguais períodos consecutivos, sendo que, esgotado o prazo sem que haja prorrogação ou lançamento de ofício, o sujeito passivo poderá exercer o seu direito à denúncia espontânea, se for o caso.” CTN - Art. 196.

A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas”.

Da leitura das normas acima se extrai que o que importa mesmo para o início do procedimento fiscal é a intimação, por escrito, ao contribuinte para prestar esclarecimento ou exibir elementos solicitados pela fiscalização, nos termos do art. 26, III do RPAF.

Por conseguinte, rejeita-se a prefacial de nulidade da autuação, também sob esse enfoque, tendo em vista que a não apresentação da Ordem de Serviço não gera o efeito requerido pela Embargante, porque a ciência dela acerca da autuação foi promovida a contento, cabendo o registro de que não ocorreu a aludida extrapolação do prazo de fiscalização, como pontuado pelo CONSEF, inexistindo comprovação do cerceamento ao direito de defesa alegado na inicial. 2.

DO MÉRITO Lembra-se que as infrações questionadas nesta ação são as de ns. 09, 12, 15 e 16, além da alegação de desproporcionalidade da multa aplicada, que serão analisadas em tópicos separados. 2.1 DA INFRAÇÃO 09 (02.01.03) Esta acusação diz com ter a Embargante deixado “de recolher ICMS em razão de ter praticado operações tributáveis como não tributáveis, regularmente escrituradas.

Deu saídas de mercadorias tributadas (Guaramix) sem tributação.” O rechaço da Embargante é o de que o Estado deixou de considerar que, nos termos do Protocolo ICMS nº 11/91, isotônicos e energéticos se equiparam a refrigerantes, o que gera, por consequência, a saída dos produtos listados pela fiscalização desonerada do imposto, porque recolhido sob o regime da substituição tributária, consoante abaixo transcrito: “Cláusula primeira - Nas operações interestaduais com cerveja, inclusive chope, refrigerante, água mineral ou potável e gelo, classificados nas posições 2201 a 2203 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, Sistema Harmonização - NBM/SH, entre contribuintes situados nos seus territórios, fica atribuída ao estabelecimento industrial, importador, arrematante de mercadorias importada e apreendida ou engarrafador de água, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) relativo às operações subsequentes. (...) § 2º Para os efeitos deste Protocolo, equiparam-se a refrigerante as bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas, classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, Sistema Harmonização - NBM/SH.” A legislação estadual inseriu no item 6 do Anexo I do RICMS/2012, a desoneração da saída dos produtos “bebidas energéticas e isotônicas – 2106.9 e 2202.9”, posto que recolhido sob o regime da substituição tributária.

Entretanto, o STJ, analisando a bebida autuada e ora questionada - “GUARAMIX” - fez importantes esclarecimentos no julgamento do Agravo de Instrumento n. 1.357.363 - DF (2010/0188602-2), da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, publicado em 14/02/2011.

Vejam-se alguns dos seus trechos, coim grifos acrescidos: “Como bem circunstanciado pelo julgador monocrático, a toda evidência, não restou demonstrado pelo réu, fato impeditivo do direito da autora, como seja, ser o Guaramix bebida isotônica ou hidroeletrolítica, ao viso de inseri-lo no regime de substituição tributária.

De outro lado, a parte autora desincumbiu-se em provar que o produto em questão não é energético, trazendo documento do Ministério da Agricultura constatando que a “bebida mista de guaraná, açaí e ginseng, marca Guaramix, fabricado pela empresa 3HB do Brasil Ltda, não pertençe à classe de isotônicos ou energéticos” (fl. 35).

Ademais, cumpre notar que a bebida Guaramix submete-se a Portaria 544/1998, do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, constando do item 2.1.1 que é “refresco, ou bebida de fruta, ou de vegetal, é a bebida não gaseificada, não fermentada, obtida pela diluição, em água potável, do suco de fruta, polpa ou extrato vegetal de sua origem, adicionada de açucares.” (...) Os produtos energéticos ou isotônicos são registrados no Ministério da Saúde, submetendo-se à Portaria nº 222/1998. consubstanciam-se em “produtos especialmente formulados e elaborados para praticantes de atividade física”(item 2.2.1) (…) Cumpre, pois, constatar que não produziu o apelante prova apta a demonstrar sua afirmação de que apenas os produtos da parte apelada possuem efeitos estimulantes, energéticos, o que leva, fatalmente, à incidência da regra contida no artigo 333, II, do Código de Ritos, eis que incumbe à parte ré o encargo quanto aos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito alegado”.

Ou seja, no julgamento do processo originário do TJDF que deu ensejo ao Agravo acima transcrito, restou demonstrado as especificações quanto à natureza do produto guaramix, de não ser ele bebida isotônica ou hidroeletrolítica, inclusive com amparo na Portaria 544/1998, do Ministério da Agricultura e do Abastecimento de modo que não há que se falar em sua equiparação a refrigerante, como quer fazer crer a Embargante.

Nesse passo, no julgamento administrativo da autuação rechaçada nestes Embargos, o CONSEF no Acórdão JJF Nº 0219-01/17, assim elucidou: “A questão envolvendo a tributação do produto Guaramix tem sido recorrente no âmbito deste CONSEF, sendo pacífica a sua jurisprudência no sentido de que referido produto não está enquadrado no regime de substituição tributária.

Neste sentido, cabe mencionar, entre muitas outras, as decisões já proferidas pela Segunda Instância deste CONSEF, no caso os Acórdãos CJF Nº. 0233-12/11, 0124/12/11, 0178-12/15. (...) Observo que o entendimento do CONSEF é o mesmo manifestado pela Diretoria de Tributação da SEFAZ/BA, por meio da Gerência de Consulta e Orientação Tributária, conforme o Parecer nº 23521/2012, acostado às fls.426/427.

Diante disso, a infração é subsistente”.

Com tais considerações, de se reconhecer que o produto Guaramix não está enquadrado no regime de substituição tributária, de modo que as operações de saídas realizadas com a referida bebida devem ser tributadas normalmente, com o que se mantém o lançamento fiscal para a Infração 09. 2.2 DA INFRAÇÃO 12 (02.01.04) Segundo o Fisco a Embargante “deixou de recolher no prazo regulamentar ICMS correspondente a imposto destacado em Notas Fiscais relativas a operações não tributadas, possibilitando ao adquirente a utilização do crédito.

Não registrou na sua escrita fiscal o valor do ICMS destacado nas suas notas fiscais de saídas”.

A defesa da Embargante argumenta que não houve qualquer prejuízo fiscal para o Estado, no que tange ao recolhimento do imposto, haja vista que, mesmo que se admita que não houve o registro das notas fiscais de saída, foram elas emitidas em caráter de devolução de mercadoria (doc. 06), nos termos do art. 451, do RICMS/2012, com a finalidade de anular a operação realizada anteriormente, não havendo que se falar, portanto, em ausência de recolhimento de imposto.

No julgamento do PAF, foi revelado que notas fiscais arroladas na autuação, conforme planilha de fls. 98/99, a Embargante destacou o imposto, porém, na sua EFD não escriturou os referidos valores.

Ali, também foi revelado que a alegação defensiva de se tratar de devolução não restou cabalmente comprovada, já que no caso de devolução de mercadorias recebidas com tributação, a devolução deve ocorrer da mesma forma, ou seja, também tributada com aplicação da mesma base de cálculo e da mesma alíquota, mesmo que se trate de devolução parcial e/ou total, conforme estabelece o art. 451 do RICMS/BA/12, Decreto nº. 13.780/12, abaixo transcrito: “Art. 451.

Na devolução de mercadorias, o contribuinte inscrito no cadastro emitir a nota fiscal com destaque do imposto, se for o caso, mencionando o motivo da devolução, o número, a série e a data do documento fiscal originário, e ainda o valor total ou o relativo à parte devolvida, sobre o qual será calculado o imposto, tomando por base de cálculo e alíquota as mesmas consignadas no documento originário.” Tal matéria, com se nota tem cunho de ordem fática, mas não houve realização de perícia nestes Embargos, ante a declaração de desnecessidade de tal prova pela Embargante.

Com isso, nesse ponto, se mostra elucidativa a decisão acerca desta infração 12, pela 1ª Junta do CONSEF, in verbis: “Quando digo que o autuado não comprovou a alegação de se tratar de devolução é porque a análise das notas fiscais emitidas pela empresa, colacionadas na Defesa apresentada (doc. 07 – fls. 349 a 387), não têm qualquer valor probante, haja vista que os dados constantes nos referidos documentos são completamente díspares dos dados referentes às mesmas notas fiscais constantes da Planilha elaborada pelo autuante de fls. 98/99.

Vale mencionar a título de exemplo a Nota Fiscal nº. 7463, cuja cópia foi colacionada pelo autuado e se encontra à fl. 387.

Na referida cópia o valor do ICMS destacado é de R$14,52 enquanto na Planilha de fls. 98/99 o valor do ICMS é de R$15.812,28.

Observo que existem também divergências significativas na data de emissão/saída do referido documento fiscal colacionado pelo autuado que consta como 21/01/2013, enquanto na Planilha de fls. 98/99 esta nota fiscal consta como data de saída 12/12/2013.

Na realidade, após analisar cada nota fiscal colacionado pelo autuado, constatei que referidos documentos fiscais contêm dados incompreensíveis para que possam ser considerados.

O que se verifica é que todas as notas fiscais têm a mesma base de cálculo e o mesmo valor do ICMS, ou seja, base de cálculo no valor de R$ 53,76 e ICMS no valor de R$ 14,52.

Da mesma forma, todas as notas fiscais têm a mesma data de emissão/saída, isto é, 21/01/2013.

Acredito até que por essa razão o autuante na Informação Fiscal aduziu que o autuado somente trouxe elementos atinentes ao mês de janeiro de 2013.

Vale assinalar que o levantamento abrange notas fiscais emitidas no período de janeiro a dezembro de 2013.

Diante disso, esta infração é procedente.

Destarte, da leitura acima, fica consignado que a Embargante não comprovou a alegação de se tratar de devolução de mercadorias, nem na seara administrativa e nem nesta judicial, porque foi naquela demonstrado que as notas fiscais emitidas pela empresa, juntadas na defesa administrativa, contém dados díspares dos informados nas mesmas notas fiscais constantes da Planilha elaborada por ela.

Assim, não há amparo nos autos a fundamentar a tese da Embargante, já que é factual que as operações, ainda que de devolução, devem ser tributadas, pois presumidamente as entradas ocorreram com crédito, a menos que tais créditos não tenham sido lançados, e isso a Embargante não se desincumbiu de comprovar, com o que reconhece-se a subsistência da infração 12 do auto de infração. 2.3 DA INFRAÇÃO 15 (07.02.01) Para a defesa desta acusação a Embargante alega a sua nulidade (i) por conta da alteração do lançamento para readequar a infração lançada no código 07.02.01 para o código 16.13.01, além de suscitar (ii) a inaplicabilidade da multa em razão da inexistência de prejuízo à arrecadação estadual.

Discorre o Estado no auto de infração que a Embargante “deixou de recolher ICMS retido, na qualidade de sujeito passivo por substituição, relativo às operações internas subsequentes, nas vendas realizadas para contribuinte localizados neste Estado.

Deixou de escriturar e recolher o ICMS retido em suas notas fiscais de devolução de mercadorias enquadradas na substituição tributária.” Ocorre que, na esfera administrativa, vislumbrando que não houve qualquer prejuízo fiscal para o Estado, uma vez que as notas fiscais mencionadas pela fiscalização foram emitidas em caráter de devolução de compra, não havenod que se falar em ausência de recolhimento de ICMS substituição tributária, o CONSEF, excluindo o imposto exigido pelo Estado, apenas aplicou multa acessória no valor de R$ 456,51, procedendo a uma readequação da infração do código 07.02.01 para o código 16.13.01, que passou a ser assim descrita: “Descumpriu obrigação tributária acessória sem penalidade prevista expressamente na Lei do ICMS”, como se constata da CDA executada.

Em outros termos, em decorrência da exclusão do ICMS pelo Órgão Julgador Administrativo, foi apenas arbitrada multa no valor de R$ 456,51, quando da propositura da Execução Fiscal, fazendo o Estado a readequação do lançamento fiscal para alterar a descrição da infração.

Nesse toar, com razão a parte embargante, vez que a modificação da descrição da infração 15 viola o art. 146 do CTN, que estabelece: “A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.” Realmente, como consta na inicial, a alteração da descrição da infração na fase executiva, porque houve a exclusão do ICMS pelo CONSEF com aplicação de multa, introduz modificação no lançamento, por um fato gerador anterior.

Com tal modificação do tipo da infração, o Estado terminou por refazer o lançamento de origem para promover a execução da multa aplicada, por meio de outra descrição da infração, para a qual não houve o regular processo administrativo junto ao CONSEF.

Sobre essa temática, tem-se que o lançamento fiscal pode ser alterado em virtude do julgamento de impugnação, recurso e, até mesmo, de ofício pela autoridade administrativa, confira-se: “Art. 145.

O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.” Entretanto, na espécie, como o tipo descritivo da infração não foi aquele condizente com o fato apresentando pela fiscalização, caberia ao órgão julgador anular a infração ou corrigi-la, jamais podendo o Ente alterar a descrição da infração, na CDA, que já tinha sido objeto de regular processo administrativo.

Conclui-se, assim, pela anulação da infração 15 e sua exclusão da CDA. 2.4 DA INFRAÇÃO 16 (04.05.02) Quanto a esta acusação, vê-se dos autos que foi ela baseada em valores apurados mediante levantamento quantitativo de estoques por espécies de mercadorias no exercício fechado de 2013, e diz com a falta de recolhimento de ICMS relativo a saídas de mercadorias efetuadas sem emissão de documentos fiscais.

Duas são as premissas de defesa da Embargante.

Na primeira, argumenta pelo cerceamento ao direito de defesa e/ou improcedência da acusação fiscal, em razão da desconsideração da totalidade das operações efetuadas.

A outra, se refere à suposta desconsideração da existência de um mesmo produto com códigos diversos, com violação dos termos da Portaria nº 445/98.

Apenas da leitura dos argumentos acima se verifica o quanto de natureza fática possuem, de modo que, ante a não realização de prova técnica, na espécie, a análise das decisões proferidas pelo CONSEF se mostra pertinente para a solução deste ponto.

Inicia-se registrando que a mera alegação da Embargante desprovida de prova, não tem o condão de tornar insubsistente o lançamento fiscal, que possui presunção de certeza e exigibilidade.

No que concerne à alegação contida na inicial de improcedência da acusação fiscal em razão de perdas, furtos e roubo, no acórdão proferido pela 1ª Junta Administrativa (JJF nº 0219-01/17), foi sublinhado, de forma elucidativa: “Por certo que existem critérios para a depuração das perdas normais.

Com base nos índices relativos a cada ramo de atividade, a própria empresa deve tomar a iniciativa e emitir Nota Fiscal para dar baixa no estoque utilizando o CFOP 5.927 (lançamento a título de baixa de estoque decorrente de perda, roubo ou deterioração).

Essa Nota Fiscal não contém destaque de ICMS, pois perdas, furtos e roubos não são operações mercantis, e, portanto em tais situações não há fatos geradores de ICMS.

No caso de perdas normais, não é exigível sequer o estorno do crédito que foi utilizado por ocasião da entrada das mercadorias.

O estorno é previsto apenas em se tratando de perdas anormais.

No caso de a própria empresa não tomar a iniciativa, vindo a ser lavrado Auto de Infração, como neste caso, caberia ao autuado apontar qual seria o índice de perda, e não simplesmente alegar que a fiscalização não levou em conta o “índice de perdas normais”, sem dizer qual”.

Noutro giro, acerca da tese de defesa de que no levantamento fiscal foram desprezadas as determinações fixadas na Portaria nº 445/98, reuqreu a Embargante no processamento do PAF a realização de perícia, em razão da dificuldade face à diversidade de espécies, denominações e unidades de medidas de mercadorias, tendo os dois julgadores administrativos indeferido a pretensão, nos seguintes termos: Acórdão JJF Nº 0219-01/17 - a 1ª Junta de Julgamento Fiscal do CONSEF: “Certamente que não há como prosperar um pedido de perícia formulado de forma tão vaga.

Para fundamentar o pedido de diligência ou perícia, não basta citar a legislação, é preciso apontar uma situação concreta, real, que se ajuste à previsão legal. É certo que o art. 3º, III, da Portaria nº 445/98 prevê que, “III - nos casos em que o contribuinte não especifique com exatidão as mercadorias comercializadas, ou quando uma mercadoria possa ser identificada por mais de uma denominação, ou ainda quando determinada mercadoria comporte vários subgrupos ou diversas referências, deve-se fazer o agrupamento de cada item a reunir num mesmo item as espécies de mercadorias afins”.

Significa dizer que, em caso de dificuldade de identificação precisa das mercadorias por “espécies” ou “tipos”, a Portaria recomenda que se proceda ao levantamento quantitativo por “gênero”.

Porém não basta alegar, é preciso pelo menos indicar evidência de erros.

Para sanar eventuais erros, seria o caso de se determinar a realização de diligência para depuração do levantamento quantitativo.

Entretanto, no presente caso, o impugnante apenas alegou vagamente que haveria a necessidade de ser refeito o levantamento analítico do estoque, levando em conta a reunião de todos os códigos, utilizados para o mesmo produto, em razão da dificuldade face à diversidade de espécies, denominações e unidades de medidas envolvidas, sem, contudo, dizer quais mercadorias, quais espécies, quais códigos careceriam de agrupamento, ou quais unidades de medida seriam passíveis de revisão.

Certamente que não seria exigível que a defesa esgotasse todas as situações constatadas, contudo, bastava indicar uma ou algumas, por amostragem, a fim de se avaliar a possibilidade de diligência para verificação de todos os casos.

No entanto, a defesa não indicou um caso sequer.

Apenas alega.

Assim sendo, com fulcro no art. 147, II, “a”, do Regulamento do Processo Administrativo Fiscal (RPAF/99), aprovado pelo Decreto nº 7.629/99, indefiro o pedido de realização de perícia.

Considero caracterizada a infração” Acórdão CJF Nº 0125-11/22-VD – 1ª Câmara de Julgamento Fiscal do CONSEF: “Importante pontuar, que na defesa inicial o Recorrente pediu diligência, e tendo sido negado em seu Recurso Voluntário, quando teve outra oportunidade, sequer apontou objetivamente quaisquer itens que devessem passar por uma diligência fiscal, apenas pediu pela improcedência, pelo descumprimento da Portaria nº 445/98.

Não se apontou mercadorias com descrições similares, nem quais teriam perdas por quebra, nem inconsistências com as unidades consideradas no levantamento.

Tanto na defesa inicial, como no Recurso Voluntário, o Recorrente fez diversos comentários e ponderações sobre o descumprimento da Portaria nº 445/98, como mercadorias que comportem subgrupos, sem apontar qualquer subgrupo no levantamento, quebras de peso existentes na entrada de mercadorias, sem sequer apontar que mercadoria poderia sofrer quebra de peso (não constatei nenhuma mercadoria que pudesse se enquadrar nesse argumento), nem ainda mercadoria que pudesse se enquadrar com mais de uma denominação.

Analisando o demonstrativo, embora perceba que algumas mercadorias têm descrição similar, o preço indica razoável diferença, R$ 2,34, R$ 11,65, R$ 42,85, o que impede agrupamento.

Por outro lado, analisando o demonstrativo, constato que não existem mercadorias adquiridas a granel e revendidas no varejo, pois são em sua maioria eletrodomésticos, como televisores, fornos elétricos, bebedouros, além de malas para viagem, lixeiras, móveis etc., itens cuja descrição e modelo não se confundem.

Quanto às eventuais perdas, se anormais, precisam ser registradas pelo próprio Recorrente, e as perdas normais, com o advento da alteração da Portaria 445/98, com alteração por meio da Portaria 159/19, passou a se admitir o índice de 2,05% e 0,46 % para o comércio varejista de supermercados e de móveis e eletrodomésticos.

No entanto, de uma análise do demonstrativo, embora difícil detectar itens que pudessem ser excluídos, mesmo pelo critério de perdas admitidas, foi possível de uma minuciosa análise das 11 páginas do demonstrativo, extrair alguns itens que se incluem nas perdas, razão para reformar o lançamento.

Há por exemplo a omissão de saída de 30 unidades da TV 42 LCD CCE D4201, com estoque inicial de 30 aparelhos, nenhuma compra, e estoque final zero, com a omissão de saída das 30 unidades.

Isto apenas para ilustrar que as quantidades de omissões por item são de tal ordem, que ultrapassam com folga o índice tolerável de perdas normais, visto que as perdas nesses bens duráveis são irrisórias.

Seja 2,05 % ou 0,46%, aplicados sobre 30 unidades, não alcança sequer uma unidade a ser considerada como perda.

Como esta infração é de R$ 79.203,75, sendo abatido o ICMS relativo ao cálculo de perdas, reduzo o lançamento para R$ 78.616,00.

Infração 16 Procedente em Parte”.

Do exposto acima, com as transcrições de parte das decisões administrativas quanto a esta infração 16, pode-se concluir, com clareza, que naquela esfera os itens autuados no levantamento de estoque foram apurados a contento, inclusive pelos exemplos citados no corpo das decisões, não se desincumbindo a Embargante (nem lá e nem aqui), de comprovar a ocorrência do cerceamento ao seu direito de defesa e a violação dos termos da Portaria nº 445/98, o que resulta no reconhecimento da subsistência do lançamento no que lhe toca. 3.

DA MULTA APLICADA Ressalto que a controvérsia aqui posta, relativamente à redução da multa, não guarda semelhança com aquela que será discutida no RE 736.090-RG (Tema 863), pelo STF, em repercussão geral, que se refere ao limite máximo da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996 4, a qual disciplina penalidades de multa resultantes do descumprimento das obrigações tributárias federais.

Neste feito, se discute a legislação tributária estadual que prevê multas punitivas cujos percentuais variam entre 50% e 150% do valor do tributo devido, nos termos do art. 42 da Lei 7.014/96, diferentemente, pois, da situação que ensejou a afetação acima narrada.

Sobre o tema, o STF tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%.

Nas palavras do Ministro Marco Aurélio, “embora haja dificuldade, como ressaltado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, para se fixar o que se entende como multa abusiva, constatamos que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal” (ADI 551, Rel.

Min.

Ilmar Galvão).

Nesse sentido, confiram-se os julgados do STF a respeito: “DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ISS.

ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE.

DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO.

CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA.

CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

LANÇAMENTO DE OFÍCIO.

DECADÊNCIA.

INOCORRÊNCIA.

OFENSA REFLEXA.

REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 279/STF MULTA PUNITIVA.

PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO.

PRECEDENTES. 1.

A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário.

Incidência da Súmula 279/STF.

Precedentes. 2.

O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário.

Precedentes. 3.

Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 4.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5.

Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (ARE-AgR 1.058.987, Rel.

Min.

Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). “DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090.

INOCORRÊNCIA.

MULTA PUNITIVA.

PERCENTUAL DE 120% SOBRE O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO.

CARÁTER CONFISCATÓRIO.

REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA.

IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1.

O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996. 2.

Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Precedentes. 3.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos.

Precedentes. 4.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5.

Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015. (AG.REG.

NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.092.673/ GOIÁS - RELATOR MIN.

ROBERTO BARROSO - Primeira Turma, DJe de 26/10/2018).

Com efeito, constato que o acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte segundo a qual o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que, apenas quando o percentual for superior a 100% do quantum do tributo devido, o caráter confiscatório se revela de forma mais evidente.

Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: “DIREITO TRIBUTÁRIO.

SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090.

INOCORRÊNCIA.

MULTA PUNITIVA.

PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO.

CARÁTER CONFISCATÓRIO.

REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA.

IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1.

O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996. 2.

Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Precedentes. 3.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos.

Precedentes. 4.

Agravo interno a que se nega provimento”. (ARE 905.685 AgRsegundo, Rel.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 8.11.2018).

Deste modo, nos termos do entendimento até então adotado pelo Supremo em suas fundamentações, confiscatória seria a multa aplicada de forma desarrazoada, que ultrapasse o valor do tributo cobrado.

Na situação em comento, as multas impostas de 60% e 100% do débito, além de não se revestirem do alegado caráter confiscatório, encontram fundamento no disposto no art. 42 da Lei Estadual 7.014/96, vigente à época dos fatos geradores, sendo exigidas visando desestimular a sonegação fiscal, de modo que as mantenho como aplicadas.

DISPOSITIVO Diante do exposto, reconhecendo a inexistência de ilegitimidade dos corresponsáveis para constarem non título e ausência de nulidade do lançamento fiscal, ACOLHO OS EMBARGOS OPOSTOS, EM PARTE, quanto ao mérito, JULGANDO-OS PROCEDENTES PARCIALMENTE, apenas para afastar a cobrança da multa contida na infração 15 (código originário 07.02.01 alterado para o código 16.13.01) do Auto de Infração n. 206826.0004/16- 2, mantendo-se a higidez das infrações de ns. 09, 12 e 16, nos termos da fundamentação supra, bem assim as multas nelas aplicadas.

Em face da reciprocidade, condeno ambas as partes no ressarcimento/pagamento das custas e no pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados nos percentuais mínimos das faixas do § 3º, I e II, do art. 85 do CPC/2015, cuja base de cálculo será, para a Embargante, o débito fiscal mantido e, para o Estado, o montante tornado insubsistente, excluída a verba honorária da CDA, evitando-se pagamento em duplicidade sob o mesmo título, apenas para este efeito.

Certifique-se o resultado destes Embargos nos autos da Execução Fiscal apensa.

Sentença não sujeita à remessa de ofício.

P.

I.

Salvador (BA), data da assinatura digital