TJBA - 0550701-94.2017.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 8ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 0550701-94.2017.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Interessado: Isabel Cristina Lemos Da Fonseca Advogado: Jose Rodrigues De Souza Filho (OAB:BA44945) Advogado: Maria De Fatima Vieira De Souza (OAB:BA18691) Interessado: Municipio De Salvador Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 8ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) n. 0550701-94.2017.8.05.0001 Órgão Julgador: 8ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR AUTOR: ISABEL CRISTINA LEMOS DA FONSECA Advogado(s) do reclamante: JOSE RODRIGUES DE SOUZA FILHO, MARIA DE FATIMA VIEIRA DE SOUZA RÉU: MUNICIPIO DE SALVADOR SENTENÇA Isabel Cristina Lemos da Fonseca, devidamente qualificada ajuizou a presente ação pelo rito comum em que litiga com o Município de Salvador pelos fundamentos de fato e de direitos delineados na petição inicial.

Em síntese, a parte autora alega ter participado concurso público para provimento do cargo de Técnico em Serviço de Saúde / Técnico em Laboratório – SMS - 30H, cujo edital fora o n° 01/2011, no qual aduz ter sido aprovada fora do número de vagas.

Contudo, não fora convocada, ao passo que alega preterição diante da contratação de terceirizados para exercer as mesmas funções do certame e da desclassificação de outros candidatos melhores classificados.

Com isso, juntou documentos a fim de embasar a sua pretensão.

Já em sede de contestação, o Município de Salvador alega a ausência de interesse processual decorrente da propositura da presente ação após a esgotado o período de validade do certame.

Aduz que não assiste razão a parte autora, já que figurou no cadastro de reserva e que não demonstrou a existência de cargo vago que pudesse contemplar a sua demanda.

Ademais, alega que a parte autora não possui direito à indenização por ausência dos pressupostos para a responsabilização.

Por fim, pugnou pela improcedência dos pedidos.

Oportunizada a réplica, a parte autora rechaçou as alegações da parte autora e reiterou seus pedidos.

Esse é o relatório.

Passo a decidir.

Quanto ao processo, sendo de direito e de fato, dispensar produção probatória em audiência, cabível o julgamento antecipado.

Assim, proceder-se-á na forma do art. 355, I, do CPC/15, sendo assente lição segundo a qual, presentes as condições que ensejam julgamento antecipado da lide, é dever, e não mera faculdade, assim proceder.

Primeiramente, não há que se falar em ausência de interesse processual tendo como base a extinção da validade do concurso, uma vez que, tratando-se de alegação de preterição ilegal, tal argumentação não possui condão de afastar a possibilidade de propiciar à demandante o resultado almejado.

Nesse sentido, o direito à nomeação se configura como um direito fundamental frente ao concurso público, haja vista o dever de lealdade e boa-fé da Administração Pública, de modo que o referido direito contêm efetividade plena quando demonstrado.

Por outro giro, a parte autora está dentro do prazo prescricional quinquenal para ingressar em juízo, em conformidade com o Decreto n. 20.910/32.

Logo, o interesse de agir da parte autora permanece preservado, já que existe a possibilidade de tutela jurídica.

In casu, parte autora, que se classificou na 418º posição no concurso público em comento, almeja galgar uma das vagas que deixaram de ser preenchidas pela Administração, suscitando que foram preteridos em detrimento de terceirizados para desempenho de função idêntica, ressaltando a desclassificação de candidatos aprovados dentro do número de vaga.

Entretanto, como bem trouxe a Administração em sua contestação, o concurso em questão somente previa 145 vagas, sendo que o direito subjetivo a nomeação e posse das vagas remanescentes deve obedecer a ordem classificatória.

Outrossim, a aprovação fora do número de vagas não gera direito subjetivo à vaga, faz surgir apenas a mera expectativa de direito.

Ora, é obvio que não pode qualquer candidato requerer o preenchimento das vagas em aberto, mas tão somente aqueles que, com as desistências dos já convocados, ou dentro do número da suposta preterição, estariam em condições de serem contemplados, o que não é o caso da parte autora, que se encontra em 418ª colocação, muito aquém, portanto, do número de vagas.

Ademais, inexiste comprovação da existência de vagas, em qualquer que seja o seja o número, aptas a alcançar a posição da parte autora.

Consoante o entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal, somente se admite que se anteveja direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público em quatro hipóteses: desrespeito à ordem de classificação; surgimento de novas vagas; reabertura de novo concurso durante o prazo de validade do anterior; e preterição arbitrária e imotivada de candidatos por parte da administração.

Assim foi ementado o recurso paradigma, processado como Tema 784 da Repercussão Geral: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015).

Logo, a exclusão dos candidatos aprovados dentro do número de vagas não se deu quantidade suficiente a ponto de contemplar a parte.

Outrossim, o que sustenta a parte autora, na inicial, é que teria ocorrido a contratação, via empresa privada, de pessoal para desempenho de atividade típica do cargo para o qual a demandante se inscreveu e sagrou-se classificada.

Ocorre que a contratação por parte da Administração Pública de pessoa jurídica de direito privado prestadora do serviço de gestão de unidade de saúde não configura a terceirização, que alegou a parte autora, ensejadora de suposta preterição.

Consequentemente, não deve prosperar a irresignação quanto esse ponto, posto que não ficou cabalmente demonstrado, junto aos autos, a preterição alegada.

Os tribunais pátrios vêm adotando entendimento semelhante em casos análogos, conforme pode-se aferir em julgado transcrito, in literris: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE TÉCNICO EM RADIOLOGIA.

MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ.

CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

CONTRATO DE GESTÃO FIRMADO COM ORGANIZAÇÃO SOCIAL PARA SERVIÇOS NA ÁREA DA SAÚDE.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DECORRENTE DA CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PARA IGUAL FUNÇÃO.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.

AUSÊNCIA DE CARGO PÚBLICO E DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

ART. 37, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

SEGURANÇA DENEGADA.

RECURSO DESPROVIDO.

A contratação de organização social para execução de contrato de gestão nos termos Lei Federal n. 9.637/1998, e com fundamento na Lei Municipal n. 5.633/2017 na área da saúde e englobando serviços relacionados à atividade que seria desempenhada por servidor exercente de cargo público e durante o prazo de validade do concurso respectivo, não comprova, por si só, a preterição de candidato nele aprovado fora do número de cargos públicos vagos previstos no respectivo edital, sendo indispensável para convolar a expectativa em direito subjetivo à nomeação que o candidato comprove de forma inequívoca a existência de cargo público de provimento efetivo criado por lei, bem como sua vacância. (TJ-SC - AC: 03091012020188240064 São José 0309101-20.2018.8.24.0064, Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 04/02/2020, Terceira Câmara de Direito Público) REEXAME NECESSÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

MUNICÍPIO DE CUBATÃO.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGOS DE ENFERMEIRO.

CADASTRO DE RESERVA.

SERVIÇOS TERCEIRIZADOS PARA A MESMA FUNÇÃO.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

INEXISTÊNCIA.

Impetrante classificado em concurso público para a composição de cadastro de reserva, a atrair a tese assentada no Tema 784/STF.

Gestão de unidades de saúde por organização social já contemporânea ao edital, circunstância presumivelmente sopesada pela administração ao destinar o certame a só composição de cadastro de reserva.

Conjunto documental acostado aos autos insuficiente para caracterizar preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, observado o atrofiado âmbito cognitivo peculiar da via mandamental.

Precedentes.

Reforma do desfecho processual de origem em ordem a denegar a segurança.

REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA. (TJ-SP - Remessa Necessária Cível: 10050772120228260157 Cubatão, Relator: Márcio Kammer de Lima, Data de Julgamento: 31/07/2023, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/07/2023) Desse modo, os documentos juntados com a petição inicial pelo autor, combinados com suas argumentações, não têm o condão, portanto, de desincumbí-lo do ônus probandi conferido quanto à existência de fato constitutivo do seu direito pleiteado, ex vi do art. 373, I, do CPC/15, i. e., não são suficientes para elidir as presunções de veracidade e legitimidade dos atos emanados da Administração Pública.

Já quanto as indenizações pleiteadas, estas não devem prevalecer por ausência dos seus pressupostos, sobretudo por ausência de um ato ilícito por parte da Administração no caso em tela que pudesse ocasionar em uma responsabilização.

Ex positis, julgo improcedente o pedido, extingo o processo com resolução do mérito, com base no art. 487, I, do CPC/15.

Condeno o Autor ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais).

No entanto, por se tratar de parte beneficiária da gratuidade de justiça, tal condenação permanece suspensa, conforme o que dispõe o art. 98, §3º do CPC.

Arquive-se, decorrido in albis o prazo de recurso voluntário.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Salvador-BA, 18 de setembro de 2024.

Pedro Rogério Castro Godinho Juiz de Direito