TJBA - 8000656-74.2023.8.05.0137

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE JACOBINA INTIMAÇÃO 8000656-74.2023.8.05.0137 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Jacobina Autor: Jusivaldo Jesus Dos Santos Advogado: Emilio Lopes Da Cruz (OAB:BA42758) Reu: Municipio De Mirangaba Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE JACOBINA Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8000656-74.2023.8.05.0137 Órgão Julgador: 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE JACOBINA AUTOR: JUSIVALDO JESUS DOS SANTOS Advogado(s): EMILIO LOPES DA CRUZ (OAB:BA42758) REU: MUNICIPIO DE MIRANGABA Advogado(s): SENTENÇA Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA proposta por Jusivaldo Jesus dos Santos em face do Município de Mirangaba/BA, que em breve síntese, informa que foi nomeado para exercer cargo público de Operador de Máquinas no Município Réu, entre os anos de 13/07/1984 - 31/12/2020, com jornada de doze horas diárias, recebendo pelo labor um salário mínimo.

Segue afirmando ainda, que trabalhava ao menos um sábado por mês.

Alega que com a demissão não recebeu as verbas rescisórias e indenizatórias, com correção ainda da contribuição previdenciária dos períodos não recolhidos nos anos laborados.

Devidamente citado, o Município Réu, apresentou contestação em id 398973653, argumentando preliminarmente, a prescrição quinquenal, impugnação ao valor da causa, no mérito, a impossibilidade de aplicação das normas CLT no contrato administrativo temporário, não cabimento de indenização de férias em dobro, necessidade de aplicação da tese fixada pelo tema 916 do STF, litigância de má-fé.

Réplica apresentada em id 403792636. É o relatório.

Decido.

A matéria controversa não reclama a produção de provas em audiência, razão pela qual se mostra cabível o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC.

Em sede de réplica, a parte autora alega que que a defesa técnica fora juntada de forma intempestiva, pelos documentos acostados aos autos em id 398973654 e 398973655, verifica-se que o PJE apresentou indisponibilidade na data limite para apresentação da contestação, havendo comunicação formal ao juízo a ocorrência da falha, não havendo ainda a certificação de decurso de prazo pelo cartório, entendo como tempestiva a juntada da contestação.

Das preliminares Da prescrição quinquenal A análise da presente demanda demonstra, de forma clara e objetiva, a ocorrência da prescrição quinquenal para as parcelas remuneratórias anteriores a 07 de março de 2018.

A fundamentação legal apresentada, com base no Decreto nº 20.910/1932, é sólida e encontra respaldo na jurisprudência pátria.

O cálculo do prazo prescricional foi realizado de forma precisa, considerando o marco inicial de cada parcela.

Diante disso, conclui-se que a pretensão da parte autora, no que tange às parcelas prescritas, encontra-se extinta, não podendo mais ser objeto de discussão judicial, sendo reconhecidas para análise apenas as parcelas após 07/03/2018.

Impugnação ao valor da causa Pela análise dos autos, com ênfase na petição Inicial, verifica-se que houve a discriminação de valores específicos, de modo que a justificar a quantia recebida.

Ainda assim, este juízo concorda que o valor da causa deve ser adequado à realidade da demanda, podendo estar sujeito a adequação posterior, na sentença ou em fase de cumprimento de sentença para confirmação de possíveis valores a serem adimplidos.

Rejeitadas as preliminares, passo à analisar o mérito.

Do mérito.

A demanda em questão cinge-se à possibilidade do Requerido ter como obrigação o pagamento das verbas rescisórias requeridas na Exordial, junto a correção do INSS.

O art. 373, I e II, CPC, determina que o ônus da prova é incumbido ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Em análise à defesa técnica, o Requerido informa o anexo da ficha funcional do autor, anexo este inexistente aos autos, havendo como tentativa de comprovação apenas os contracheques juntados pela parte autora em ids 371318222 - 371336324 e contrato em carteira de trabalho (id 371315401 - 371315404).

Em análise dos ids mencionados, verifica-se que o autor apresenta a formalização do contrato de trabalho na CTPS, não havendo evidências de baixas, além disso, pelos contracheques citados evidenciando que sua vida laboral ocorreu em maioria em cargos comissionados.

A doutrina em conjunto à jurisprudência diferencia de forma pacífica o cargo comissionado do cargo temporário (trabalhador temporário/celetista).

Sabe-se que cargos comissionados são vistos como “cargos de confiança”, destinando-se a atividades de chefia, assessoramento e direção, equiparando ainda o indivíduo comissionado a servidor público; Já os trabalhadores celetistas/ temporários não equiparam-se ao servidor público, sujeitando-se às normas da CLT, conforme vislumbro na doutrina de Erick Alves (Direito Administrativo.

Coleção Método Essencial).

Rio de Janeiro: Método, 2022.

E-book.

ISBN 9786559644803).

Em análise, as principais argumentações são genéricas, não constituindo ou acompanhadas de provas robustas, restringindo este juízo, reitero, as informações contidas nos contracheques.

Neste âmbito, discorre o art. 37, V, CF, permitindo aos executivos municipais a nomeação de cargos de confiança: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; Grifo nosso.

Assim, compulsando os autos, apesar de nomeado para cargo comissionado, o Requerente atuou em escopo correto somente nos anos de - presumidos, pela ausência da ficha de acúmulo financeiro completo-, 2016 a 2018, nos demais, exerceu cargos de coordenação, mestre de obras e motorista, desviando-se do escopo de um cargo comissionado, sendo ainda de noção comum que um cargo de coordenação e assessoramento exige elevado grau de confiança por parte da administração municipal, com suposição de confiança e autonomia na execução de suas funções.

Em adicional, não havendo ainda no decorrer da presente actio, anexo de disposição legal para a criação de cargos comissionados, e na hipótese de haver, para a função e escopo laboral do Requerente, o cargo estará contrário a tese firmada no tema 1.010, pelo STF, a saber: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.

Entende-se que ele ainda desempenhou por tempo considerável o exercício em comissão.

Não obstante, não é possível reconhecer o vínculo trabalhista para com o Requerido, posto que a relação entre as partes é precária, consequentemente vínculo jurídico-administrativo.

Todavia é possível reconhecer a relação de emprego, ante a prestação de serviço contínuo e subordinada ao Município, exercidos em comissão.

Quanto às férias e décimo terceiro, é silente que em nossa Carta Magna as verbas citadas são asseguradas a todos trabalhadores, devidas não em razão da rescisão, mas do trabalho exercido, como disposto nos arts. 7º, VIII, XVII combinado ao art. 39, § 3º.

Outrossim, o Município não nega o vínculo ou aduz a inexistência de relação de emprego, ou afastamento do cargo, não anexando provas suficientes para extinguir o direito do autor quanto ao pagamento das verbas supras.

Ademais, ainda me analiso holerites, não indicativos de férias ou décimo terceiro.

Vejamos o que entende o eg.

TJBA: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0501171-58.2017.8.05.0022 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: MUNICÍPIO DE BARREIRAS Advogado (s): APELADO: CARLA ANDREIA DA SILVA ROMÃO Advogado (s):RONNY PETTERSON OLIVEIRA MELO, ANTONIO JOSE DE JESUS DE MENEZES ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

PREFEITURA DE BARREIRAS.

CARGO COMISSIONADO.

PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO E FÉRIAS ATRASADAS.

ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

PREVISÃO CONSTITUCIONAL.

HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS NO TERMOS DO ART. 85, § 11 DO CPC.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO NÃO PROVIDO.

O direito a férias é expressamente assegurado aos trabalhadores em geral - art. 7º da CF, bem como aos servidores públicos, de acordo com o art. 39, § 3º, do referido diploma.

A prova de pagamento, a teor do artigo 319 e seguintes do Código Civil, exige quitação regular, não admitindo presunção, recaindo sobre o devedor o ônus de demonstrá-la, de forma efetiva e robusta.

A dispensa/exoneração do servidor comissionado, ainda que não dê ensejo ao pagamento de “verbas rescisórias”, é devido o pagamento de outros direitos existentes no contrato como sói acontecer com o direito de férias remuneradas + 1/3 constitucional, assegurados aos servidores públicos (art. 39, § 3º, CRFB/88), o qual faz remissão inequívoca ao art. 7º, XVII, CRFB/88.

Note-se que o direito às férias é devido não em razão da rescisão, mas em razão do trabalho, o curso regular do contrato.

O direito a férias anuais é garantido pela Constituição Federal a todos os trabalhadores, públicos e privados.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que o autor efetivamente trabalhou para o Município nos períodos descritos na exordial aliás, fato não contestado em nenhum momento pelo requerido.

Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Contudo, o réu, Município de Barreias, não se desincumbiu de seu ônus probandi.

Desta feita, sendo inconteste a efetiva prestação dos serviços e ausente a prova de pagamento, presume-se que devidas as férias regulares adquiridas e não gozadas pela parte autora.

Considerando o zelo, profissionalismo, tempo despendido e não provimento do presente processo e em observância ao art. 85, § 11, do CDC, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico.

Vistos, relatados e discutidos os autos de Apelação Cível n. 0501171-58.2017.8.05.0022, da Comarca de Barreiras, em que figura como Apelante – MUNICÍPIO DE BARREIRAS e como Apelado – CARLA ANDREIA DA SILVA ROMÃO.

ACORDAM os Senhores Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível, à unanimidade, em negar provimento ao Recurso de Apelação Cível, mantendo a sentença na íntegra, pelas razões constantes no voto da Relatora.

Salvador, . 5(TJ-BA - APL: 05011715820178050022 1ª Vara da Fazenda Pública - Barreiras, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/06/2023).

Sic.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000461-66.2017.8.05.0245 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: MUNICÍPIO DE SENTO SE Advogado (s): ELLEN SOUZA ELÓI SOARES, FABIANO SERGIO ALVES DA SILVA APELADO: ENOS ANDRE DE CASTRO PAES Advogado (s):MICHAEL AMARAL ALENCAR ROCHA ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

MUNICÍPIO DE SANTO SÉ.

SERVIDOR PÚBLICO.

CARGO COMISSIONADO.

PAGAMENTO DE SALÁRIOS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS COM 1/3.

CABIMENTO.

INADIMPLEMENTO.

ALEGAÇÃO DO ENTE ESTATAL DE AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DA LEI LOCAL PARA SERVIDORES COMISSIONADO.

EXISTÊNCIA DE LEI MUNICIPAL CONCEDENDO DIREITO AOS SERVIDORES EFETIVOS.

DIREITO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ÔNUS DA PROVA.

NÃO COMPROVAÇÃO PELA MUNICIPALIDADE DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DA PARTE AUTORA.

CORRIGE-SE, DE OFÍCIO, OS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA PARA APLICAR A SELIC, DIANTE DA EC Nº 113/20121.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

MAJORADOS.

SENTENÇA.

MANTIDA.

APELAÇÃO.

CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8000461-66.2017.8.05.0245, da Comarca de Sento Sé, em que figuram como Apelante o MUNICÍPIO DE SENTO SÉ e como Apelado ENOS ANDRÉ DE CASTRO PAES.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao Apelo e, DE OFÍCIO, reformar a sentença quanto a aplicação dos índices de correção monetária e juros de mora, mantendo-se a sentença em seus demais termos, nos moldes do voto da Relatora.

Salvador, 11(TJ-BA - APL: 80004616620178050245 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SENTO SÉ, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/11/2022).

Denota-se a possibilidade de direito ao recebimento das férias e décimo terceiro, desde que respeitadas.

Referente ao pedido de correção do INSS, decerto há comprovação de pagamento a previdência, porém, ambas as partes não anexaram espelho do CNIS, comprovando ausência de repasse à autarquia previdenciária, destarte, caberá à autarquia cobrar tal repasse pelo município.

No mais, o pedido de pagamento de horas-extras e intrajornada, se faz improcedente, posto que em cargo comissionado, considera-se a dedicação integral e da relação de confiança, corroborado pelo entendimento de que a previsão de horas-extras e intrajornada previstos na CLT, não alcança os servidores atuantes sob cargo comissionado.

Manifesta-se a jurisprudência: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR - MUNICÍPIO DE NOVA LIMA - CARGO COMISSIONADO - NATUREZA ADMINISTRATIVA - NORMAS DA CLT - HORA EXTRA - FGTS - IMPOSSIBILIDADE. - O detentor de cargo comissionado é servidor público lato sensu, sendo-lhes assegurados os direitos previstos no art. 39, § 3º, da Constituição Federal - A previsão normativa contida na CLT não alcança os servidores que exercem cargo comissionado -O servidor ocupante de cargo de provimento em comissão de natureza administrativa não faz jus ao recebimento do FGTS, posto que tal verba é de caráter eminentemente celetista, cujo pagamento o STF reconhece apenas para os contratos irregulares (TJ-MG - AC: 01118456720138130188 Nova Lima, Relator: Des.(a) Renato Dresch, Data de Julgamento: 17/02/2022, 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/02/2022) O Requerido, em sua defesa técnica ainda alude a necessidade de aplicação do tema 916; por certo, é lógico de que a parte autora ingressou ao funcionalismo público por contrato temporário, nada obstante, visualiza-se sua “migração” as funções ditas como comissionadas, posto que em juntada de documentos aos autos, em outubro de 2018 ainda ocupava função de assessor técnico, desvinculando-se assim dos pressupostos de nulidade contratual, repito, posto que um cargo comissionado exige plena confiança e dedicação integral, de modo a não se vislumbrar possibilidade de compatibilidade de horários para exercer mais de uma função, seja em cargo comissionado diverso junto ao cargo de operador de máquinas como descrito na exordial ou motorista, como exemplificado nos contracheques.

Portanto, a ausência de pagamento de verbas rescisórias como, férias e décimo terceiro integral e proporcional equivale ao enriquecimento ilícito da administração pública.

Por fim, quanto ao pedido de litigância de má-fé, não cabe a este juízo ou a qualquer outro juízo, imiscuir-se de apreciar ações que demonstrem ou aduzem possível lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, CF/88), conforme o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Por conseguinte, não evidencia-se nos presentes autos a litigância de má-fé afirmada.

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE resolvendo mérito com base no art. 487, I, CPC, condenando o Município Réu ao pagamento das férias e décimo terceiro, proporcionais e integrais desde que respeitadas as prescrições quinquenais.

Considero improcedente os demais pedidos, pelas razões suscitadas acima.

Acresça-se ao valor da condenação, correção monetária pelo IPCA-E, e juros de mora desde a citação, segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Entretanto, a partir da vigência da EC/113 de 2021, incidirá, para efeito de juros e correção monetária, tão somente a SELIC até a expedição do precatório/RPV.

Honorários a serem tecidos em fase de liquidação de sentença, conforme art. 85, § 4, I, CPC.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 496, § 3º, CPC) P.R.I.

De Saúde/BA para Jacobina/BA, datado e assinado juridicamente.

Iasmin Leão Barouh Juíza de Direito Designada