TJBA - 8028885-72.2020.8.05.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Des.

Maurício Kertzman Szporer DECISÃO 8028885-72.2020.8.05.0000 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça Litisconsorte: Estado Da Bahia Impetrado: Comandante Geral Da Policia Militar Do Estado Da Bahia Impetrado: Governador Do Estado Da Bahia Impetrante: Wedson Michel Noronha Pinheiro Advogado: Rodrigo Almeida Francisco (OAB:BA49515-A) Impetrado: Secretário Da Administração Do Estado Da Bahia Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8028885-72.2020.8.05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: WEDSON MICHEL NORONHA PINHEIRO Advogado(s): RODRIGO ALMEIDA FRANCISCO (OAB:BA49515-A) LITISCONSORTE: ESTADO DA BAHIA e outros (3) Advogado(s): Mk7 DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança interposto por WEDSON MICHEL NORONHA PINHEIRO em face de ato reputado ilegal do GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, do SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e do COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DA BAHIA.

A Impetrante narra que se inscreveu no certame para ingresso na carreira de soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia, conforme Edital SAEB n° 002/2019, de 15 de outubro de 2019, cumprindo todas as exigências legais.

Assevera que há questões com conteúdos/enunciados flagrantemente incompatíveis com os conteúdos previsto no edital, especificamente, nas questões de números 04, 16, 19, 51, 63, 70 e 75.

Invoca os "princípios" da vinculação ao instrumento convocatório, da legalidade e da moralidade, além da possibilidade de intervenção judicial, bem como o Tema 485, do STF.

Pontua que a "questão 04" deve ser anulada, pois há duas alternativas incorretas, não sendo possível, dessa forma, chegar a uma única alternativa.

Afirma-se isso, pois a alternativa D utiliza a palavra “recomendável”, interpretada como de uso facultativo, para referir-se ao uso de uma vírgula, que, nesse caso, seria obrigatório.

Aduz que a "questão 16" traz duas alternativas corretas, o que também enseja anulação, ressaltando que a questão traz expresso em seu enunciado "o conectivo SOMENTE SE, deixando margem para que o(a) Impetrante e os demais candidatos interpretassem de forma dúbia, ou seja, deduzissem, principalmente, se tratar de uma BICONDICIONAL." Assevera que a "questão 19" deve ser anulada, porque a relação entre os Europeus colonizadores e os índios foi sim amistosa, de sorte que a questão deve ser anulada.

Alega que a "questão 51" deve ser anulada, pois para assertiva “A” ser correta, todas as alternativas devem ser verdadeiras, contudo, a expressão “em regra” torna a afirmativa errada, uma vez que os estrangeiros de passagem pelo País não estão contemplados no caput do Artigo 5º da Constituição Federal.

Tal conhecimento, inclusive, exigiria estudo sobre entendimento jurisprudencial não previsto no edital.

Sobre a "questão 63", afirma que possui erro grosseiro, já que cobra o assunto poder de polícia, previsto na matéria de Direito Administrativo, contudo mais uma vez, a banca examinadora usurpou exageradamente dos assuntos previsto no edital, notadamente de direito processual penal.

No que tange a "questão 70" afirma que não conta no edital a exigência do crime de dano e, por isso, deve ser anulada.

Já sobre a "questão 75", assevera que há erro grosseiro, pois o crime de injúria racial é inafiançável, existindo entendimento jurisprudencial.

Cia precedentes que reputa pertinentes.

Pugna pela concessão da liminar.

Pede a gratuidade da justiça.

Ao final, requer a concessão da segurança para anular o ato administrativo impugnado, qual seja as questões que reputa irregulares, sendo-lhe atribuído os pontos respectivos à notada prova objetiva e, por via oblíqua, seja realizada sua reclassificação na lista de aprovados para que siga participando regularmente do Concurso Público de admissão ao Cargo de Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia.

Ao ID 10703159, deferi provisoriamente o benefício da gratuidade de justiça, ao passo que indeferi a liminar, decisão contra qual a parte impetrante interpôs agravo interno.

Informações do Governador (ID 12419695), sustentando sua ilegitimidade para figurar nos autos.

O ESTADO DA BAHIA, por sua vez, interveio no feito, defendendo a ilegitimidade passiva do governador, o litisconsórcio necessário entre todos os candidatos do concurso em debate, pugnando, no mérito, pela denegação da segurança por ausência de erro teratológico nas questões a justificar a intervenção do Poder Judiciário.

Ao ID 17032318 determinei a suspensão do feito, ex vi do art. 313, inciso IV, do CPC, até o julgamento do referido incidente.

Considerando o trânsito em julgado do IRDR, as partes foram intimadas a se manifestarem, ao que o Impetrante requereu o julgamento da ação mandamental, enquanto que o Estado da Bahia se quedou silente.

Eis o relatório.

Decido.

De partida, torno definitiva a gratuidade outrora deferida provisoriamente, tendo em vista que não há elementos nos autos a afastar a presunção de hipossuficiência.

Ademais, à vista do caso dos autos, vislumbra-se que a situação importa em julgamento monocrático.

Com efeito, assevera o Código de Processo Civil que: Art. 926.

Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. (…) Art. 985.

Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: I – a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região; Sendo assim, aplica-se à situação, mutatis mutandi, o teor do art. 932, incisos V, alínea “c” do CPC, in verbis: Art. 932.

Incumbe ao relator: (…) V – depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: (…) c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; Na hipótese em exame, versando a controvérsia da lide sobre pleito de concessão de segurança para anulação de questões da prova objetiva do concurso público da carreira de soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia (Edital SAEB n° 002/2019), tema este que fora objeto de apreciação por esta Corte nos autos do IRDR nº. 8034581-89.2020.8.05.0000, procedo o julgamento monocrático do presente mandamus.

No entanto, antes de adentrar na questão de fundo, passo à análise das preliminares suscitadas pelas partes. 1.

Da preliminar: ilegitimidade passiva do Governador do Estado Efetivamente, tem-se como legítima a inclusão do GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, no polo passivo da demanda.

Justifico.

Conquanto o pedido imediato do impetrante seja a anulação de questões objetivas do certame, é certo que o seu resultado prático (pedido mediato) contempla, inclusive, uma possível futura nomeação, o que é da alçada do Chefe do Executivo Estadual, na forma do art. 105, XIII da Constituição Estadual c/c art. 9º da Lei n. 6.677/94, abaixo transcritos: Art. 105 – Compete privativamente ao governador do Estado: XIII – prover e extinguir cargos públicos estaduais, na forma da lei; (…) Art. 9º – O provimento dos cargos públicos e a movimentação dos servidores far-se-ão por ato da autoridade competente de cada Poder, do dirigente superior de autarquia ou de fundação pública.

Disto isto, verifica-se que a tese de ilegitimidade passiva é insubsistente, posto que o impetrado se apresenta como autoridade pública no regular exercício de atribuições do Poder Público, possuindo legitimidade para prover o cargo buscado na vestibular, cabendo, desse modo, a respectiva inclusão deste na lide, pelo que se rejeita a proemial. 2.

Mérito No que toca à questão de fundo da ação mandamental, alega, o impetrante, ato reputado ilegal consistente na ausência de anulação de questões cujo conteúdo programático não se encontra presente no edital e/ou com erro grosseiro, quais sejam a de número 04, 16, 19, 51, 63, 70 e 75, o que resultou no indeferimento do recurso administrativo interposto contra correção da prova objetiva do Concurso Público para Soldado da Polícia Militar (Edital SAEB 02/2019) e a sua consequente desclassificação para as etapas posteriores do certame.

Pleiteia, assim, em sua exordial do mandado de segurança, sejam anuladas as sobreditas questões, além do seu prosseguimento nas demais etapas do certame para que possa continuar participando regularmente do Concurso Público para admissão ao Cargo de Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia, com a convocação para os exames pré-admissionais e matrícula no curso de formação.

Sem maiores delongas, importa fixar, de logo, que a matéria submetida a julgamento teve sua tese jurídica fixada no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) n. 8034581-89.2020.8.05.0000, nos seguintes termos: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS.

CONCURSO PÚBLICO PARA SELEÇÃO DE CANDIDATOS AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DA POLÍCIA MILITAR DE 2019 (EDITAL SAEB 02/2019).

PEDIDO DE ANULAÇÃO DAS QUESTÕES 4, 6, 7, 16, 19, 21, 33, 34, 51, 53, 62, 63, 65, 68, 70, 72 E 75, DA PROVA OBJETIVA DO CONCURSO PÚBLICO PARA SELEÇÃO DE CANDIDATOS AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR, E QUESTÕES 15, 18, 41 E 57, DA PROVA OBJETIVA PARA SOLDADO DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR.

ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS QUE VEDAM A SUBSTITUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA PELO PODER JUDICIÁRIO, EXCETO NO CASO DE JUÍZO DE COMPATIBILIDADE DO CONTEÚDO DAS QUESTÕES DO CONCURSO COM O PREVISTO NO EDITAL DO CERTAME.

PRECEDENTES DESTA CORTE E DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

QUESTÕES 41 DA PROVA PARA SOLDADO DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR E 75 DA PROVA PARA SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR QUE APRESENTAM ERRO GROSSEIRO.

ANULAÇÃO.

MEDIDA QUE SE IMPÕE.

DEMAIS QUESTÕES DISCUTIDAS QUE NÃO APRESENTAM A ALEGADA INCOMPATIBILIDADE COM O CONTEÚDO PROGRAMÁTICO.

VALIDADE DAS INQUIRIÇÕES DECLARADA.

APROVAÇÃO DE TESES VINCULANTES.

JULGAMENTO DA CAUSA PILOTO.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. 1.

O presente Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas tem por finalidade, em resumo, definir se são legais ou ilegais as questões n.º 4, 6, 7, 16, 19, 21, 33, 34, 51, 53, 62, 63, 65, 68, 70, 72 e 75, da prova objetiva do Concurso Público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de soldado da Polícia Militar, e questões 15, 18, 41 e 57, da prova objetiva para soldado do Corpo de Bombeiros Militar – Edital SAEB 02/2019. 2.

Sobre o tema, é pacífico no âmbito deste Tribunal e também nos Tribunais Superiores o entendimento de que o Poder Judiciário não pode apreciar os critérios de formulação das questões ou de correção das provas, por dizer respeito ao mérito administrativo de atuação da Banca Examinadora, sendo vedado, portanto, substituí-la neste papel. 3.

Os critérios de formulação de questões de provas objetivas estão, desta forma, sujeitos ao crivo da organizadora do Certame, pelo que o Judiciário somente pode anulá-las em caso de flagrante ilegalidade ou na hipótese de contrariedade às regras editalícias, funcionando o princípio da motivação como instrumento deste controle. (STF, RE 632853, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Repercussão Geral, j. 23/04/2015, DJE, 29/06/2015) 4.

Ciente destes ensinamentos e realizando a análise da questão 41 da prova objetiva para soldado do Corpo de Bombeiros Militar, é possível verificar a existência de erro grosseiro na resposta indicada pela Banca, pelo que deve a inquisição ser anulada. 5.

O mesmo se pode dizer da questão 75, da prova para objetiva para soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia, ante a sua incompatibilidade com o conteúdo programático, por apresentar um erro grosso, devendo também ser anulada. 6.

Realizando o juízo de compatibilidade das demais questões com o conteúdo programático exigido pelo Edital, é possível verificar que não estão configuradas as discrepâncias indicadas pelos candidatos, nas várias Demandas que visam a anulação de pelo menos 20 questões. 7.

Apreciadas as inquirições, uma a uma, inclusive demonstrando como deveriam ter sido resolvidas, constatou-se que inexistem os alegados erros grosseiros ou incompatibilidades com o conteúdo exigido, não se encontrando evidenciada nenhuma irregularidade que reclame a adoção de medidas visando a sua anulação. 8.

Firme nestes fundamentos, fica aprovada a seguinte tese jurídica vinculante: “Não cabe ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para declarar a invalidade das questões n.º 4, 6, 7, 16, 19, 21, 33, 34, 51, 53, 62, 63, 65, 68, 70 e 72, da prova objetiva do Concurso Público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar, e questões 15, 18 e 57, da prova objetiva para soldado do Corpo de Bombeiros Militar, relativas ao Edital SAEB 02/2019, sendo válidas as referidas inquirições, eis que, na resolução, não restou comprovada a incompatibilidade com o conteúdo programático exigido pelo instrumento convocatório.” 9.

Aprova-se também a seguinte tese vinculante: “Deve ser anulada a questão 41, da prova para soldado do Corpo de Bombeiros Militar, por apresentar a alternativa apontada como correta um erro grosseiro.” 10.

Aprova-se ainda a seguinte tese jurídica vinculante: “Deve ser anulada a questão 75, da prova objetiva do Concurso Público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar, por apresentar a alternativa apontada como correta pela banca examinadora um erro grosseiro.” 11.

Apreciando a causa piloto, afasta-se a preliminar de litisconsórcio necessário e, no mérito, CONCEDE-SE PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para anular a questão 41 da prova objetiva para soldado do Corpo de Bombeiros Militar e, por conseguinte, determinar a reclassificação da candidata.

Caso obtenha êxito em atingir a pontuação necessária, fica de logo determinado o seu prosseguimento no certame e a realização das etapas seguintes. (TJ-BA – MS: 8034581-89.2020.8.05.0000, Relator: Des.

Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 24/11/2022).

Na ocasião, portanto, a Seção Cível de Direito Público desta Corte de Justiça entendeu que, referente ao Edital SAEB 02/2019, as questões n.º 4, 6, 7, 16, 19, 21, 33, 34, 51, 53, 62, 63, 65, 68, 70 e 72, da prova objetiva do Concurso Público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar, e questões 15, 18 e 57 da prova objetiva para soldado do Corpo de Bombeiros Militar, não possuem qualquer mácula, de sorte que não comportam intervenção do Poder Judiciário;

por outro lado, a questão 41, da prova para soldado do Corpo de Bombeiros Militar, bem como a questão 75, da prova objetiva do Concurso Público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar, possuem ilegalidade flagrante, razão pela qual devem ser declarada nulas.

Nesse contexto, analisando, especificamente, a situação dos autos, tenho que na questão n. 04 a identificação da função sintática de uma oração, bem como o uso da acentuação encontram previsão nos pontos 7 e 8 de Língua Portuguesa, inexistindo erro grosseiro no emprego da palavra recomendável na assertiva D.

A propósito, o Relator do IRDR referenciado, em seu voto condutor, pontuou o seguinte: “(…) o candidato tinha diante de si duas alternativas com conteúdos parecidos, sendo que a alternativa “E” apresentava uma explicação flagrantemente incorreta, o que inclusive foi reconhecido pelos variados candidatos que ingressaram com Demandas pedindo a anulação da questão.

Por outro lado, a alternativa “D” apresenta uma definição que, como visto anteriormente, é predominante entre os gramáticos brasileiros, no sentido de que não é obrigatório, mas sim recomendável que se use a vírgula entre as subordinadas adverbiais e a oração principal.” Quanto à questão 16, além de abordar temática com previsão expressa no edital, não explicita nenhuma dubiedade em seu enunciado, pois o conectivo lógico utilizado não supõe tratar-se de bicondicional, revelando-se o intento de discutir o padrão de correção do certame, o que se mostra inviável.

Veja-se a fundamentação do IRDR: “Ocorre, porém, que o antecedente (Ana é engenheira) é a condição suficiente, e o consequente (Bianca é arquiteta) é a condição necessária.

Note-se que o enunciado da alternativa ‘c’ inverte estes parâmetros, para confundir o candidato e fazê-lo escolher a opção incorreta.

A alternativa ‘b’, porém, mostra-se em consonância com os ensinamentos de raciocínio lógico, sendo a escolha correta.” Já a questão 19 versou sobre o contato entre europeus e indígenas nos primeiros séculos, assunto que se insere no ponto 2 de História do Brasil que tratou sobre “Brasil Colônia (1530–1815): Capitanias Hereditárias, Economia, Extrativismo Vegetal, Extrativismo Mineral, Pecuária, Escravidão, Organização Político-Administrativa, Expansão Territorial”.

Para melhor visualização do problema, eis o inteiro teor da questão, in verbis: 19) A chegada dos Europeus à América, no século XV, significou o início da destruição da maioria das organizações sociais, culturais e políticas existentes.

Os chamados conquistadores confiscaram as terras indígenas, sua liberdade e, muito frequentemente, suas vidas.

Mais da metade dos cerca de 80 milhões de ameríndios que então se distribuíam por todo o continente acabaram mortos em pouco menos de um século de colonização (VICENTINO; DORIGO, 1997).

A respeito da chegada dos portugueses ao Brasil, assinale a alternativa incorreta. a) Além da submissão à exploração colonial, dos sucessivos confrontos armados e da expulsão de suas terras, os indígenas também foram destruídos pelas doenças trazidas pelos conquistadores b) Os conquistadores europeus, portadores de uma tecnologia superior e dotados da ambição comercial, impuseram um verdadeiro morticínio às populações nativas c) O processo de massacre aos indígenas teve início no período colonial, manteve-se pela fase imperial e continuou pelo período republicano, não sendo raro na atualidade d) Os primeiros séculos de contato entre brancos e índios revestiram-se de alguma amabilidade, pois, os interesses dos colonizadores com o passar do tempo mudaram radicalmente em relação ao dos indígenas e) No início, os índios do Brasil foram atraídos pelo escambo, isto é, troca de produtos nativos por outra mercadoria (grifei) A Banca indicou com alternativa incorreta a letra “D”.

Sobre a questão, o Relator do IRDR n. 8034581-89.2020.8.05.0000, Desembargador Raimundo Cafezeiro, assim ressaltou: (…) é consenso atualmente que o a conquista dos povos indígenas pelos portugueses não se afigura como um encontro de culturas, com troca de influências, sendo que o que ocorreu, de fato, foi o início do processo de extermínio e de submissão a uma nova cultura, hipóteses que se caracterizam como genocídio e etnocídio, segundo estudiosos do assunto.” A questão n. 51, a seu turno, não revela qualquer mácula a inquinar a sua regularidade, ratificando a tese jurídica fixada no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas acima mencionado.

Como é cediço, a universalidade é uma das características marcantes dos direitos fundamentais, justo porque se reconhece como titular toda a coletividade jurídica, garantindo uma igualdade na distribuição desses direitos que não comporta discriminação de qualquer espécie, havendo exceções pontuais, a exemplo de algumas distinções entre brasileiros e estrangeiros.

Ao definir os destinatários dos direitos fundamentais, Bernardo Gonçalves Fernandes leciona: Nos moldes da dicção constitucional presente na literalidade do art. 5º da CR/88, os direitos fundamentais têm como destinatários princiais os brasileiros – tantos natos quanto naturalizados – e os estrangeiros residentes no Brasil.

Entretanto, há que se registrar que essa perspectiva literal (interpretação literal) não deve prevalecer.

Nestes termos, de forma extensiva (interpretação extensiva), o próprio STF, em sua jurisprudência, já no início dos anos 90, reconheceu aos estrangeiros, mesmo que não residente no país, na condição de destinatários – não de todos – mas de alguns dos direitos fundamentais consagrados pela Constituição.

Nesse sentido, nada impede que um habeas corpus seja impetrado por estrangeiro de passagem, que tenha sua liberdade de locomoção dentro do território nacional violada.

Nesses termos, conforme o Pretório Excelso: “o súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas que lhe assegurem a preservação do status libertatis e a observância, pelo Poder Público, da cláusula constitucional do due process.

O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do habeas corpus (…)”. (sublinhas aditadas). (Curso de direito constitucional, 6ª ed. revista, ampliada e atualizada.

Ed.

Juspodivm: Salvador, 2014. p. 332/333) Como guardião da Carta Maior e dos direitos fundamentais, o STF entendeu que, mesmo o estrangeiro de passagem, era titular dos direitos fundamentais que assegurassem a preservação de seu status libertatis, consoante se vislumbra abaixo: “HABEAS CORPUS” - SÚMULA 691/STF – INAPLICABILIDADE AO CASO – OCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE AFASTA A RESTRIÇÃO SUMULAR – ESTRANGEIRO NÃO DOMICILIADO NO BRASIL – IRRELEVÂNCIA – CONDIÇÃO JURÍDICA QUE NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS E TITULAR DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS - PLENITUDE DE ACESSO, EM CONSEQÜÊNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA LIBERDADE - NECESSIDADE DE RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA - A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS OF LAW" COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL) - O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO "DUE PROCESS" - INTERROGATÓRIO JUDICIAL - NATUREZA JURÍDICA - MEIO DE DEFESA DO ACUSADO - POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES - PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA - PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (PLENO) - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO "EX OFFICIO", COM EXTENSÃO DE SEUS EFEITOS AOS CO-RÉUS.

DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR - SÚMULA 691/STF - SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR . - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido o afastamento, "hic et nunc", da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade.

Precedentes.

Hipótese ocorrente na espécie.

O SÚDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM DOMICÍLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS AS PRERROGATIVAS BÁSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAÇÃO DO "STATUS LIBERTATIS" E A OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS" . - O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do "habeas corpus", em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal . - A condição jurídica de não-nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório.

Precedentes . - Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante.

A ESSENCIALIDADE DO POSTULADO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, QUE SE QUALIFICA COMO REQUISITO LEGITIMADOR DA PRÓPRIA "PERSECUTIO CRIMINIS" . - O exame da cláusula referente ao "due process of law" permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua configuração como expressiva garantia de ordem constitucional, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis "ex post facto"; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de "participação ativa" nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes . - O direito do réu à observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao "due process of law", além de traduzir expressão concreta do direito de defesa, também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu estrangeiro, sem domicílio em território brasileiro, aqui processado por suposta prática de delitos a ele atribuídos.

O INTERROGATÓRIO JUDICIAL COMO MEIO DE DEFESA DO RÉU . - Em sede de persecução penal, o interrogatório judicial – notadamente após o advento da Lei nº 10.792/2003 - qualifica-se como ato de defesa do réu, que, além de não ser obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante, também não pode sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício, sempre legítimo, dessa especial prerrogativa.

Doutrina.

Precedentes.

POSSIBILIDADE JURÍDICA DE UM DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS, INVOCANDO A GARANTIA DO "DUE PROCESS OF LAW", VER ASSEGURADO O SEU DIREITO DE FORMULAR REPERGUNTA S AOS CO-RÉUS, QUANDO DO RESPECTIVO INTERROGATÓRIO JUDICIAL . - Assiste, a cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito - fundado em cláusulas constitucionais (CF, art. 5º, incisos LIV e LV)- de formular reperguntas aos demais co-réus, que, no entanto, não estão obrigados a respondê-las, em face da prerrogativa contra a auto-incriminação, de que também são titulares.

O desrespeito a essa franquia individual do réu, resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de reperguntas, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa.

Doutrina.

Precedente do STF. (STF - HC: 94016 SP, Relator: Min.

CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 16/09/2008, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-2009 EMENT VOL-02350-02 PP-00266).

Assim não fosse, em maior medida o Brasil violaria os tratados internacionais de direitos humanos dos quais é signatário.

Nesse sentido, a condição de não nacional no país, não legitima que o Estado brasileiro adote tratamento arbitrário e discriminatório contra o estrangeiro, na qualidade de pessoa humana que é, detentor, portanto, de alguns direitos fundamentais encartados em nossa Constituição.

Daí o acerto da questão ao inserir a expressão “em regra” no quesito: Os direitos fundamentais, em regra, destinam-se a proteção dos estrangeiros residentes no país e, também, dos de passagem pelo País.

Sobreleva anotar, por fim, que, diversamente do alegado pelo impetrante, o Edital SAEB nº 02/2019 previu, expressamente, em seu conteúdo programático, a temática de direitos fundamentais, dentro da matéria de Direito Constitucional, nos seguintes moldes (fls. 25 do ID nº 7568109): 2.

Direitos e garantias fundamentais: aspectos históricos, relação entre Direitos e garantias fundamentais e política, jusnaturalismo, positivismo jurídico, jurisprudência dos valores, área de regulação e área de proteção dos direitos fundamentais, titularidade dos direitos e garantias fundamentais, direitos e garantias fundamentais em espécie. (grifos aditados).

Neste caminhar, inviável ao Poder Judiciário se imiscuir na discricionariedade administrativa referente ao teor da matéria cobrada na Questão 51.

Como bem assinalou o Relator do IRDR n. 034581-89.2020.8.05.0000, de acordo com o conteúdo programático exigido no certame em cotejo com o teor da questão 51 “(…) não vislumbro a ocorrência de nenhuma ilegalidade em seu enunciado, tampouco incompatibilidade com o instrumento convocatório”, refutando-se, em definitivo, a tese de nulidade.

O item 63 revela conteúdo de Direito Administrativo, notadamente sobre o poder de polícia da Administração Pública e suas distinções, não incorrendo em cobrança específica de Direito Processual Penal, ainda que faça referência na assertiva, estando de acordo, ademais, com o conteúdo programático indicado no Edital.

No que toca àquela de n. 70, exigiu-se do candidato o conhecimento de conduta própria de contravenção penal, expressamente prevista no Edital, em conhecimentos específicos, na matéria de Direito Penal e suficiente para a resolução da questão.

Veja-se: DIREITO PENAL: 1.

Aplicação da lei penal. 2.

Lei penal no tempo: princípios, novatio legis incriminadora, abolito criminis, novatio legis in pejus, novatio legis in mellius, lei intermediária, conjugação de leis, leis temporárias e excepcionais, a retroatividade e a lei penal mais branda, retroatividade e a lei processual, tempo do crime.

Do crime. 2.1.

Elementos. 2.2.

Consumação e tentativa. 2.3.

Desistência voluntária e arrependimento eficaz. 2.4.

Arrependimento posterior. 2.5.

Crime impossível. 2.6.

Causas de exclusão de ilicitude e culpabilidade. 3.

Contravenção (…) Nesta ótica, descabe a pretensão de que o judiciário substitua a Banca Examinadora do Concurso, sob pena de configurar invasão à discricionariedade técnica.

Desse modo, exsurge a ausência de ato ilício apto a fundamentar a concessão da segurança ao impetrante quanto aos itens 04, 16, 19, 51, 63 e 70.

Por outro norte, vislumbra-se que a questão 75, especifica e pontualmente, reclama interferência desta Corte por flagrante ilegalidade decorrente de erro teratológico na alternativa reputada correta pela Banca Examinadora.

Para melhor compreensão, transcreve-se o questionamento: 75) O código penal prevê, em seu artigo 140, a injúria racial como crime, considerando a ofensa feita a uma determinada pessoa com referência a sua raça, cor, etnia, religião ou origem.

Sobre a injúria racial assinale a alternativa correta. a) Tem como bem jurídico a dignidade humana da coletividade b) Trata-se de ação penal pública incondicionada c) É imprescritível d) Cabe fiança e) A pena aplicada é detenção, de um a seis meses, ou multa.

A alternativa “d” foi a considerada correta pelo gabarito oficial, entendendo, o examinador, portanto, cabível a fiança contra o delito de injúria racial.

A discussão trazida à baila pelo impetrante gravita, em resumo, na pretensão de equiparação do crime de injúria racial ao de racismo, sendo o último, o gênero do qual deriva o outro, a espécie, ambos imprescritíveis, como também inafiançáveis.

De um lado, o racimo tem assento constitucional, preconizado no art. 5º, XLII, da CF: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.

Já a figura típica da injúria racial foi introduzida pela Lei 9.459/97 com a intenção de evitar absolvições constantes quanto às pessoas que ofendiam as outras, com termos racistas e discriminatórios, e escapavam à aplicação da Lei 7.716/89 (que disciplinou a matéria constitucional de discriminação racial) porque não estavam praticando atos de segregação, mas, segundo diziam, apenas expondo uma opinião.

Quando muito, sofriam as penas da injúria simples – a figura do caput do art. 140 do CP -.

Buscou o legislador, dessa forma, redarguir condutas que, com o falso argumento de liberdade de expressão, feriam direito alheio, que, no caso em análise, é a honra subjetiva.

A esse respeito, pontuou o Desembargador Relator no IRDR nº. 8034581-89.2020.8.05.0000 “encontrando-se a injúria racial inserida no contexto jurídico do racismo, não há que se falar em fiança, conforme dogma inserto no art. 5º da Carta Maior”.

Seguindo essa linha de intelecção, o STJ vem, de há muito, firmando entendimento de que a injúria racial, tal qual o tipo penal que lhe dá origem, é crime inafiançável e imprescritível, inclusive em reverência ao espírito do legislador.

Nessa senda, trago a colação os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.

INJÚRIA RACIAL.

ART. 140, § 3º, DO CP.

DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 107, IV, 109, V, E 117, I, TODOS DO CP.

PLEITO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

INADMISSIBILIDADE.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. 1.

Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, com o advento da Lei n. 9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão (AgRg no AREsp n. 686.965/DF, Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 31/8/2015) - (AgRg no AREsp n. 734.236/DF, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 8/3/2018). 2.

Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1849696 SP 2019/0348392-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 16/06/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2020).

PROCESSUAL PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TEMPESTIVIDADE COMPROVADA.

AGRAVO CONHECIDO.

INJÚRIA RACIAL.

CRIME IMPRESCRITÍVEL.

OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL.

IMPOSSIBILIDADE.

USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA.

MATÉRIA ANALISADA, EM CASO ANÁLOGO, PELO STF.

AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO E INDEFERIDO O PEDIDO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1.

Comprovada a republicação da decisão de inadmissão do recurso especial, é reconsiderada a decisão que julgou intempestivo o agravo. 2.

Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, com o advento da Lei n.9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão (AgRg no AREsp 686.965/DF, Rel.

Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 31/08/2015). 3.

A ofensa a dispositivo constitucional não pode ser examinada em recurso especial, uma vez que compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal o exame de matéria constitucional, o qual já se manifestou, em caso análogo, refutando a violação do princípio da proporcionalidade da pena cominada ao delito de injúria racial. 4.

Agravo regimental parcialmente provido para conhecer do agravo em recurso especial mas negar-lhe provimento e indeferir o pedido de extinção da punibilidade. (STJ - AgRg no AREsp: 734236 DF 2015/0153975-1, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 27/02/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/03/2018).

PENAL E PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

INJÚRIA RACIAL.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

NÃO OCORRÊNCIA.

EXISTÊNCIA NOS AUTOS DE CERTIDÃO EMITIDA POR SERVENTUÁRIO DA JUSTIÇA ABRINDO PRAZO PARA A RESPOSTA AO REFERIDO RECURSO.

TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO AFERIDA EM CONFORMIDADE COM A SÚMULA N.448 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF.

DECISÃO EXTRA PETITA.

INEXISTÊNCIA.

VIOLAÇÃO DE ARTIGOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

INVIABILIDADE EM RECURSO ESPECIAL.

IMPRESCRITIBILIDADE DO DELITO DE INJÚRIA RACIAL.

DECADÊNCIA.

INEXISTÊNCIA, IN CASU.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

Não há que se falar em cerceamento de defesa, porquanto consta dos autos documento assinado por serventuário da justiça certificando que, em 22.1.2015, as partes foram intimadas para responderem, no prazo de 5 (cinco) dias, o recurso de agravo em recurso especial. 2.

O agravo é tempestivo, pois consoante a Súmula n.448 do Supremo Tribunal Federal: "O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público." In casu, sequer consta nos autos a informação de que o Ministério Público tenha sido intimado pessoalmente da decisão que inadmitiu o recurso especial. 3.

O recurso da parte adversa traz tópico específico acerca da prescrição, não havendo que se falar em decisão extra petita, no ponto. 4.

Não cabe, na via do recurso especial, a análise de suposta violação de artigos da Constituição Federal.

De acordo com o magistério de Guilherme de Souza Nucci, com o advento da Lei n.9.459/97, introduzindo a denominada injúria racial, criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão. 5.

A injúria racial é crime instantâneo, que se consuma no momento em que a vítima toma conhecimento do teor da ofensa.

No presente caso a matéria ofensivo foi postada e permaneceu disponível na internet por largo tempo, não sendo possível descartar a veracidade do que alegou a vítima, vale dizer, que dela se inteirou tempos após a postagem (elidindo-se a decadência).

O ônus de provar o contrário é do ofensor. 6.

A dúvida sobre o termo inicial da contagem do prazo decadencial, na hipótese, deve ser resolvida em favor do processo.

Agravo Regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 686965 DF 2015/0082290-3, Relator: Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 18/08/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2015).

Não fosse isso, como bem ponderou o Desembargador Relator do IRDR nº. 8034581-89.2020.8.05.0000, tomado como paradigma, o Supremo Tribunal Federal “quando do julgamento do HC 154248/DF, da Relatoria do Eminente Ministro Edson Fachin, em 28.10.2021, ratificou o posicionamento do STJ sobre o tema, como por exemplo no julgamento do AgRg no REsp 1849696/SP, da Relatoria do Eminente Ministro Sebastião Junior, julgado em 16.6.2020, no sentido de que o crime de injúria racial é espécie do gênero racismo e, portando, imprescritível.” Nessa esteira, no que se refere à Questão 75, é flagrante o erro grosseiro, devendo, portanto, ter a sua nulidade declarada, atribuindo-se o ponto respectivo ao impetrante e, por via oblíqua, proceder a sua reclassificação. 3.

Conclusão Ante o exposto, com supedâneo nos artigos 926, 931, V, alínea “c” e 985, todos do CPC, e na esteira do entendimento firmado no IRDR n. 8034581-89.2020.8.05.0000, o julgamento é no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO GOVERNADOR e, no mérito, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA para declarar a nulidade da questão 75 do concurso em referência, atribuindo-se a pontuação respectiva ao impetrante com a sua consequente reclassificação e, acaso ultrapassada a cláusula de barreira, seja este convocado para demais etapas do certame, mormente exames pré-admissionais e curso de formação.

Por fim, advirta-se às partes que a interposição de agravo interno, posteriormente declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime; bem como a oposição de embargos de declaração manifestamente protelatório; ensejará a aplicação das multas processuais previstas no §4º do art. 1.021 e no §2º do art. 1.026, ambos do CPC.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Salvador/BA, 4 de outubro de 2024.

Des.

Maurício Kertzman Szporer Relator