TJBA - 0319734-50.2017.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 3ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 0319734-50.2017.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Impetrante: Transoceanico Praia Hotel Ltda Advogado: Amanda Furlanetto Da Silva (OAB:BA46194) Impetrado: Estado Da Bahia Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 3ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 0319734-50.2017.8.05.0001 Órgão Julgador: 3ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR IMPETRANTE: TRANSOCEANICO PRAIA HOTEL LTDA Advogado(s): AMANDA FURLANETTO DA SILVA (OAB:BA46194) IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA Vistos, etc.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, impetrado por FRIJEL FRIGORIFICO E ESTIVAS JEQUIE LTDA contra ato do SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DA BAHIA (IMPETRADO), no qual se objetiva em síntese, IMPEDIR que tanto a Autoridade Coatora como o ESTADO DA BAHIA exijam o ICMS sobre o EUSD/TUSD constante da fatura emitida pela concessionária de energia elétrica, vez que tal operação não corresponde a fato gerador do tributo.

Para tanto alega a autora a ser ilegal a inclusão da TUSD- TUST- (EUSD) na base de cálculo do ICMS, pois que esses valores que não refletem o consumo de energia, mas apenas a disponibilização do uso da rede, assim, o ICMS só deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.

Ademais, sustenta a inconstitucionalidade da alíquota de 27% (vinte e sete por cento) incidente sobre a energia elétrica - Violação ao Princípio da essencialidade, disposto na Constituição Federal.

Requer, cumulativamente e de forma incidental, a declaração do direito do Impetrante de se restituir e/ou de compensar dos valores indevidamente pagos de ICMS sobre EUSD/TUSD nos últimos 05 (cinco) anos, bem como os que vierem a ser pagos após o ajuizamento desta ação, devidamente corrigidas pelos mesmos índices legais utilizados pelo Estado para os seus créditos tributários, com débitos vencidos e vincendos administrados pela SEFAZ/BA.

Concedida a segurança, em parte, apenas para lçiminar em 18% o ICMS sobre a energia elétrica(ID 279197439).

O Estado da Bahia apresentou contestação suscitando preliminar de ilegitimidade ativa.

No mérito, defendeu a constitucionalidade e legalidade da tarifa de distribuição e transmissão de energia elétrica (TUSD e TUST), pois toda a tributação vem de preceitos legais, aduziu ser indevida a restituição pleiteada, pois não comprovada a cobrança das referidas tarifas.

Quanto a essencialidade da alíquota sobre a energia elétrica nada argumentou, apenas no final da contestação postulou pelo não afastamento da cobrança do ICMS em face da essencialidade (ID 283260300).

Informações.(ID 279198999).

Processo Suspenso, para aguardar decisão de Repetitivo.(ID 420333838).

Parecer do MP pela desnecessidade de sua intervenção.(ID 437832441) Retornaram os autos conclusos. É o relatório.

DECIDO.

A controvérsia do presente feito diz com incidência de ICMS sobre o Uso do Sistema de Distribuição e transmissão (TUSD e TUST), nas faturas de energia elétrica, bem como acerca do afastamento da seletividade da alíquota aplicada de 27%.

A matéria relativa ao Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD), se encontra consubstanciada no Tema 986 do STJ, julgado na data de 13/03/2024, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, com o acolhimento da tese estatal de que os encargos de transmissão e distribuição devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS de energia elétrica.

Antes da apreciação do cerne, passa-se à análise da preliminar suscitada.

DA ILEGITIMIDADE ATIVA Quanto a preliminar de ilegitimidade ativa suscitada a rejeito, tendo em vista que o consumidor final, considerado contribuinte de fato é parte legítima para estar no polo ativo na ação na qual se discute a incidência do ICMS, visto que é quem arca com a carga tributária.

Nesse sentido, já decidiu o STJ no julgamento do Resp n. 1.299.303/SC, na sistemática preconizada no art. 543-C do Código dos Ritos, momento em que foi pacificado o entendimento de que o consumidor do serviço de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do indébito.

Nesse sentido: “RECURSO ESPECIAL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS. ÁGUA TRATADA.

NÃO-INCIDÊNCIA.

AÇÃO ANULATÓRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR.

CONTRIBUINTE DE FATO. 1.

Recurso especial no qual se discute a incidência de ICMS sobre o serviço público de fornecimento de água tratada. (...).

Aplicação analógica do entendimento do RESP 1.004.817/MG (art. 543-C do CPC). 3.

Tratando-se de serviço público prestado mediante concessão do Poder Público (Lei n. 8.987/95), decidiu a Primeira Seção que o usuário tem legitimidade para pleitear a repetição de indébito de ICMS.

Aplicação, por analogia, do entendimento sufragado no RESP 1.299.303/SC (art. 543-C do CPC). 4. (…). 5.

Recurso especial não provido.” (REsp 1349196/RJ, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 11/03/2013).

ROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

OMISSÃO INEXISTENTE.

LEGITIMIDADE ATIVA.

ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST".

NÃO INCIDÊNCIA.

SÚMULA 83/STJ. 1.

Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2.

Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3.

O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" ( AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).

Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg no AREsp: 845353 SC 2015/0319862-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 05/04/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2016).

ICMS – Ação declaratória cumulada com repetição de indébito – Pretensão de exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição (TUST e TUSD) da base de cálculo do ICMS – Admissibilidade – Entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça - Legitimidade ativa do consumidor final – Suficiência dos documentos apresentados para o ajuizamento da demanda – Sentença de procedência mantida – Desprovimento dos recursos da Fazenda do Estado de São Paulo e oficial.(TJ-SP - Apelação: 1008458-43.2016.8.26.0223 Guarujá, Relator: Osvaldo Magalhães, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/04/2017).

QUANTO A AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÀO A PROPOSITURA DA AÇÃO Rejeito de igual modo essa preliminar, tendo em vista que foi juntada nos autos as faturas de energia que comprovam a cobrança do TUST e TUST.

MÉRITO Inicialmente, necessário pontuar a ocorrência do julgamento do TEMA 986 dos Repetitivos, pela 1ª Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 13//03/2024.

O julgamento se deu por unanimidade, onde foi definida a seguinte tese: “A tarifa de uso do sistema de transmissão TUST e/ou a tarifa de uso de distribuição TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integra para fins do art. 3º, § 1º, II, “a”, da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS.” Para o relator, Min.

Herman Benjamin, só seria possível afastar os encargos incidentes nas etapas intermediárias do sistema de fornecimento de energia elétrica se o consumidor final pudesse comprar o recurso diretamente das usinas produtoras, sem a utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia.

Após a definição do Tema repetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo, como marco, o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020, tendo em vista que até aquele momento, a orientação das turmas de Direito Público do STJ era favorável aos contribuintes, fixando que, até o dia 27 de março de 2017 (data de publicação do aludido acórdão), estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Entretanto, os contribuintes ressalvados pela modulação deverão recolher o ICMS com a inclusão da TUST e da TUSD em sua base de cálculo, a partir da publicação do acórdão paradigma.

Impende salientar que a modulação não atingirá: os contribuintes que não ajuizaram demanda judicial; que ajuizaram, mas a tutela não foi concedida; que a tutela foi concedida condicionada a depósito; e que a tutela fora concedida após 27/03/2017.

Quanto aos processos com decisões transitadas em julgado, deverão ser analisados caso a caso, pelas vias judiciais adequadas.

Conclui-se, então, que, o STJ julgou o mérito da questão constitucional suscitada no referido Leading Case (EREsp 1163020/RS - Tema 986) decidindo pela incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e de Distribuição (TUST e TUSD), quando são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Desse modo, com relação ao caso em comento, que objetiva o reconhecimento do direito da autora de não incidir ICMS sobre TUSD, o indeferimento, com base no precedente vinculante do STJ, acima referido, é medida que se impõe.

Outrossim, quanto a modulação de efeitos, constata-se que o ajuizamento do presente feito em 05/07/2017, após a data do marco estabelecido pelo STJ, qual seja, 27/03/2017.

De outro giro, a Impetrante pugna pela declaração do direito de pagar o ICMS sobre energia com base na alíquota de 17% (dezessete por cento), em razão da essencialidade e seletividade.

Sobre a temática abordada deve-se pontuar-se que o Supremo Tribunal Federal decidiu acerca do tema, que envolve a constitucionalidade da legislação estadual estabelecendo alíquotas maiores de ICMS para o fornecimento de energia elétrica e em serviços de telecomunicações, sob a ótica de violação dos princípios da isonomia tributária e da seletividade previstos na Constituição Federal.

A discussão gerada no âmbito do Recurso Extraordinário (RE) 714139/SC de relatoria do ministro Marco Aurélio, foi interposto pelas Lojas Americanas S.A. em face de lei do Estado de Santa Catarina, que estabeleceu alíquota para esses serviços em patamar superior a 17% (dezessete por cento), no qual aguardava apreciação definitiva desde 26 de setembro de 2014, quando teve sua repercussão geral reconhecida.

Frisa-se, pois, que o Supremo Tribunal Federal ao reconhecer a repercussão geral da questão ora posta no RE 714139/SC, tema 745, reforça que a utilidade social dos setores de energia elétrica e telecomunicação é revelada na Constituição Federal, em que foram alçados à condição de serviços públicos de competência da União – artigo 21, incisos XI e XII, alínea “b”, “in verbis”: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepa do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" - Ata de Julgamento Publicada, DJE em nº 33, divulgado em 22/02/2021.” Com isso, o Relator concluiu que, “a majoração das alíquotas de ICMS da energia elétrica e dos serviços de telecomunicações, pela lei estadual, em relação aos produtos em geral implica em desvirtuamento da técnica da seletividade, considerada a maior onerosidade sobre bens de primeira necessidade, não se compatibiliza com os fundamentos e objetivos contidos no texto constitucional, a teor dos artigos 1º e 3º, seja sob o ângulo da dignidade da pessoa humana, seja sob a óptica do desenvolvimento nacional.” Em 18/12/2021, dando continuidade ao julgamento, concluiu o Ministro Relator que a majoração das alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações, por meio de lei estadual, em relação aos produtos em geral, implica desvirtuamento da técnica da seletividade, considerada a maior onerosidade sobre bens de primeira necessidade, não se compatibilizando com os fundamentos e objetivos contidos no texto constitucional, a teor dos artigos 1º e 3º, seja sob o ângulo da dignidade da pessoa humana, seja sob a óptica do desenvolvimento nacional.

Ainda segundo o relator, “levando em conta a calibragem das alíquotas instituídas pela norma local, impõe-se o reenquadramento jurisdicional da imposição tributária sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, fazendo incidir a alíquota geral, de 17%.

Não se trata de anômala atuação legislativa do Judiciário.

Ao contrário, o que se tem é a glosa do excesso e, consequentemente, a recondução da carga tributária ao padrão geral, observadas as balizas fixadas pelo legislador comum.” Dessa forma, diante da declaração de inconstitucionalidade por parte do Supremo Tribunal Federal, das previsões de alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços, tem se o reconhecimento do direito vindicado no caso em tela.

Vale ressaltar, que o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, realizada em 05 de fevereiro de 2021, nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin.

Entretanto, verificando-se que a demanda foi proposta em 05/07/2017, ou seja, antes da data do início do julgamento do mérito, realizado em 05 de fevereiro de 2021, não impõe o dever do presente feito se submeter à modulação dos efeitos da decisão, conforme deliberado em julgamento.

Segundo o magistério do Professor Lobo Torres, a essencialidade encontra limitação nos “direitos fundamentais e no próprio princípio de capacidade contributiva que governa a incidência tributária, sintetizada na igualdade fiscal.” Diante desse contexto, exsurgem dois limitadores constitucionais com vistas a regular a ordem constitucional, a fim de controlar a discricionariedade legislativa na averiguação da seletividade em função da essencialidade, quais sejam: a proibição de incidência regressiva, tributando por alíquotas mais elevadas os produtos e serviços mais necessários ao consumo coletivo; e a proibição de discriminação entre produtos semelhantes com base em critério diverso da essencialidade do consumo.

Nas lições do Professor Leandro Paulsen, “a seletividade se presta para a concretização do princípio da capacidade contributiva ao implicar tributação mais pesada de produtos ou serviços supérfluos e, portanto, acessíveis a pessoas com maior riqueza.

Certo é, em regra, que os produtos essenciais são consumidos por toda a população e que os produtos supérfluos são consumidos apenas por aqueles que, já tendo satisfeito suas necessidades essenciais, dispõem de recursos adicionais para tanto.

A essencialidade do produto, portanto, realmente constitui critério para diferenciação das alíquotas que acaba implicando homenagem ao princípio da capacidade contributiva.” Quanto ao tema, dispõe a Constituição Federal: “Art. 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2.o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (...).” Desse modo, diante dos fundamentos acima transcritos, se torna imperioso o reconhecimento do pedido, considerando que a essencialidade, mesmo que envolta de pretensa discricionariedade por parte do legislador, deve observar os limites impostos pelo texto constitucional, bem como, os precedentes conferidos em sede de repercussão geral, na qual detém caráter “erga omnes”, vinculando todo o Poder Judiciário.

Quanto ao pedido de compensação ou restituição postulada, declaro que a parte autora faz jus ao pleito dos valores efetivamente pagos a maior e devidamente comprovados, correspondentes à diferença entre a alíquota majorada e a alíquota geral ordinária.

Os referidos valores deverão ser atualizados pela taxa SELIC, desde o desembolso, devendo ser observada a prescrição quinquenal.

Para tanto, a demandante deverá juntar as cópias das contas de energia elétrica, e seus respectivos pagamentos, quando da liquidação do valor a ser restituído/compensado.

Posto isso, CONCEDO PARCIALMENTE SEGURANÇA para determinar que seja afastada a cobrança do ICMS com base na alíquota de 27%, aplicando a alíquota base de 18% (alíquota geral) para o cálculo do ICMS devido em face do fornecimento de energia elétrica por força do contrato de consumo nº 021634161, junto a COELBA, bem como declaro devida a restituição ou compensação dos valores efetivamente pagos a maior e devidamente comprovados, correspondentes à diferença entre a alíquota majorada e a alíquota geral ordinária, devendo a atualização ser realizada pela TAXA SELIC, desde o desembolso, observada a prescrição quinquenal.

Quanto ao pleito da legalidade da incidência da TUSD e TUST, DENEGO A SEGURANÇA, pelas razões acima esposadas.

SEN HONORÁRIOS.

Remessa necessária Sentença com força de mandado/ofício.

P.R.I.

Salvador/BA, 3 de outubro de 2024.

Glautemberg Bastos de Luna Juiz de Direito