TJBA - 0785678-94.2018.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 0785678-94.2018.8.05.0001 Execução Fiscal Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Executado: Multibel Utilidades E Eletrodomesticos Eireli Advogado: Bruna Curci Felix Martins E Freitas (OAB:BA32759) Advogado: Bernardo Sanjuan Borges (OAB:BA52829) Exequente: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: EXECUÇÃO FISCAL n. 0785678-94.2018.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR EXEQUENTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): EXECUTADO: MULTIBEL UTILIDADES E ELETRODOMESTICOS EIRELI Advogado(s): SENTENÇA Vistos, etc.

MULTIBEL UTILIDADES E ELETRODOMÉSTICOS EIRELI, já qualificada nos autos, opôs a presente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE em face da Execução Fiscal que lhe move o ESTADO DA BAHIA, decorrente da ausência de recolhimento de ICMS, materializado no PAF nº 850000.0049/18-8 e CDA nº 00025-72-1700-18.

Aduz que a descrição, na CDA, das supostas infrações cometidas pela Excipiente, revela-se absolutamente incompatível com os dispositivos legais indicados como infringidos, uma vez que a CDA apresenta a seguinte descrição: “deixou de recolher o ICMS no prazo regulamentar e o imposto declarado na DMA - Declaração e Apuração Mensal do ICMS”, indicando que a origem do débito seria a suposta ausência de recolhimento do ICMS, o que teria sido apurado a partir do imposto declarado na DMA.

Sustenta, contudo, que dentre os dispositivos legais infringidos destacados no título executivo, consta o art. 255 do RICMS/BA, publicado pelo Decreto nº 13780/2012, o qual aborda, justamente, a obrigação de apresentação da DMA, ou seja, ao mesmo tempo em que a ausência de recolhimento do ICMS teria sido apurada através do imposto declarado na DMA, a própria obrigação de apresentar a DMA é indicada na CDA como não cumprida.

Declara que a CDA está em total desacordo com a previsão do art. 202, III, do CTN, e também com o disposto no art. 2º, §5º, III, da Lei nº 6.830/80, vez que não atende à exigência de indicação da origem e natureza do crédito.

Afirma, também, a indevida inclusão dos sócios como corresponsáveis do crédito tributário, haja vista que a imputação da responsabilidade tributária aos sócios por débitos contraídos pela pessoa jurídica só é possível após a devida apuração e posterior comprovação dos fatos descritos no art. 135, III, do CTN.

Requer, portanto, a declaração da nulidade da CDA nº 00044-33-1700-17, por não configurar título executivo certo e exigível, com a extinção da Execução Fiscal.

O Estado da Bahia, ao ID 29699430, requereu a substituição da certidão de dívida ativa, pugnando que eventual redirecionamento deste feito para os sócios da Executada seja efetuado levando em consideração o quadro societário apresentado em conjunto com a certidão de dívida ativa anexada.

A Executada, ao ID 296995329, reiterou os pedidos feitos em sede de exceção de pré-executividade, e declara que houve abuso das prerrogativas da Fazenda Pública e grave afronta ao devido processo legal com a substituição da CDA, uma vez que, conforme entendimento jurisprudencial e doutrinário, o pleito de substituição da CDA, quando enseja alteração do sujeito passivo da demanda, deve ser indeferida, tendo em vista que os sócios não participaram do Processo Administrativo Fiscal.

Alude que a modificação da CDA deve se limitar a hipóteses de erros materiais ou pequenos defeitos formais, sendo vedada, portanto, a alteração da certidão cuja finalidade é modificar substancialmente o lançamento do crédito tributário.

Instado a se manifestar acerca da Exceção de Pré-Executividade, o Estado da Bahia apresentou impugnação, ID 296996535, alegando, preliminarmente, a falta de interesse de agir e a ilegitimidade passiva para apresentar a exceção, uma vez que, como os sócios são pessoas físicas que gozam de personalidade e de patrimônio diversos da pessoa jurídica, resta claro que jamais poderia a Executada sustentar uma matéria de defesa que diz respeito única e exclusivamente a eles, sob pena de defender direito alheio sem que possua legitimidade ou interesse para tanto.

Sustenta, também, preliminarmente, o não cabimento da Exceção para discutir a ilegitimidade passiva do sócio cujo nome consta da CDA, uma vez que tal modalidade de defesa somente pode ser utilizada para impugnar matérias cognoscíveis de ofício pelo magistrado e que não demandem dilação probatória, nos termos do Enunciado nº 393 da Súmula da jurisprudência predominante do STJ.

Afirma que o ônus de demonstrar a inexistência de responsabilidade pessoal pelo pagamento do crédito tributário é do corresponsável cujo nome consta da CDA, não restando comprovado o afastamento da hipótese prevista no art. 135, III, do CTN, e que, como é o sócio quem pratica os atos em nome da pessoa jurídica, a sua indicação na CDA é plenamente devida.

Declara a inexistência de nulidade da CDA, uma vez que todos os dispositivos necessários à compreensão da infração que foi aplicada ao contribuinte foram invocados, e que, na ocorrência de erro material, é possível a substituição da CDA durante a Execução.

Pugna, portanto, pela rejeição da Exceção de Pré-Executividade. É o relatório.

Decido.

A presente Execução Fiscal fora ajuizada para cobrar débito proveniente da ausência de recolhimento do ICMS, extraído do PAF nº 850000.0049/18-8 e CDA nº 00025-72-1700-18.

Quanto ao redirecionamento da execução alegado, sem razão o Executado.

Cabe dizer, sobre a temática, que por gozar a certidão de dívida ativa de presunção de veracidade e se o nome dos sócios se encontram inscritos na CDA, cabem a eles o ônus de comprovar, judicialmente, após a citação, a inocorrência dos requisitos que autorizariam a configuração da responsabilidade tributária.

Com efeito, por gozar a certidão de dívida ativa de presunção de veracidade e se o nome dos sócios se encontram inscritos na CDA, cabem a eles o ônus de comprovar a inocorrência dos requisitos que autorizariam a configuração da responsabilidade tributária, situação que não ocorreu na espécie.

Ou seja, sendo certo que se a CDA observa as exigências da lei, a defesa genérica que não articule e comprove, objetivamente, as irregularidades, não tem o condão de desconstituir a presunção de liquidez e certeza do título executivo, por inteligência dos artigos 2º, § 5º e 3º da LEF.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça assentou jurisprudência no sentido de que constando o nome do corresponsável da empresa executada já na CDA, o ônus de demonstrar a ocorrência de uma das hipóteses do art. 135, caput, do Código Tributário Nacional cabe a este.

Nesse sentido: “TRIBUTÁRIO.

EXECUÇÃO FISCAL.

CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.

EX-SÓCIO ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA FALIDA.

QUALIFICAÇÃO COMO CORRESPONSÁVEL.

AUSÊNCIA.

IRRELEV NCIA.

ATO DE INSCRIÇÃO PLENAMENTE VINCULADO.

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. 1.

O nome do sócio constante da Certidão de Dívida Ativa não necessita estar acompanhado da qualificação de corresponsável/codevedor para permitir sua inclusão no polo passivo da execução fiscal, pois, além de essa condição dever ser aferida no prévio processo administrativo, a autoridade fiscal, sob pena de responsabilização, não tem discricionariedade quanto aos elementos a serem inseridos no ato de inscrição, visto que a respectiva atividade é plenamente vinculada. 2.

Conforme sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, "se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'". 3. "O sujeito passivo, acusado ou interessado" (art.203 do CTN) deve ter sempre a seu alcance o processo administrativo correspondente à inscrição em dívida ativa, conforme disposição do art. 41 da Lei n. 6.830/1980, o que lhe oportuniza o desenvolvimento do contraditório e a aferição da regularidade do cumprimento dos requisitos de validade da Certidão de Dívida Ativa. 4.

Hipótese em que, em razão de o nome de ex-administrador de sociedade anônima (VASP S.A.) constar da Certidão de Dívida Ativa, mesmo sem a qualificação de corresponsável, é dele o ônus de afastamento da presunção de legitimidade e veracidade desse documento. 5.

Recurso especial provido." (REsp 1604672/ES, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 11/10/2017).

De dizer-se, nesse toar, que não há comprovação de qualquer indício de nulidade da CDA, não sendo o caso de redirecionamento da execução, mas, apenas, de inclusão dos sócios (coobrigados no título) para responderem pela dívida, desde que regularmente citados, como aconteceu na espécie.

Em outros termos, é legítimo constar o nome dos sócios como coobrigados na CDA, não se vislumbrando, pois, qualquer ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, em virtude da indicação deles como meros corresponsáveis, sendo somente incluídos na execução após regular citação.

Com relação à substituição da CDA feita pelo Estado da Bahia, para retirada do nome de um dos sócios, o art. 203 do Código Tributário Nacional dispõe o seguinte: Art. 203.

A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.

A substituição da CDA, todavia, somente pode ser realizada caso se trate de erro formal ou material, vedada a correção do sujeito passivo da Execução, sendo esta a situação apresentada nestes autos, uma vez que não houve alteração no sujeito passivo da Execução Fiscal, havendo tão somente a retirada do nome de um dos corresponsáveis.

Veja-se a jurisprudência: APELAÇÃO CÍVEL.

EXECUÇÃO FISCAL.

CDA INCOMPLETA.

POSSIBILIDADE DE EMENDA OU SUBSTITUIÇÃO DA CDA.

SÚMULA Nº 392, DO STJ. 1.

A execução fiscal deve estar lastreada em Certidão de Dívida Ativa, documento cujos requisitos estão expressamente previstos na Lei de Execuções Fiscais (art. 2º, § 5º, I a VI, c/c § 6º). 2.

O referido diploma legal, entretanto, previu a possibilidade de emenda ou substituição da CDA, "até a decisão de primeira instância (...), assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos" (art. 2º, § 8º, da LEF). 3.

Em interpretação do referido dispositivo legal, o STJ sedimentou, na Súmula nº 392, o entendimento de que "a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução". 4.

Nesse passo, a deficiência da CDA que lastreia a cobrança executiva - desde que não relacionada com o sujeito passivo da execução - rende ensejo à emenda da inicial, com oportunidade de substituição da CDA, e não à extinção do feito. 5.

Deveras, e na esteira de posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, "a intimação da Fazenda Pública para que providencie a emenda ou substituição da CDA é tarefa da qual se incumbe o juízo, pois somente neste momento toma o exequente ciência de eventual possibilidade de extinção do feito por vício do título, providência prévia à sua declaração, viabilizando, desta forma, a faculdade prevista no art. 2º, § 8º, da Lei n. 6.830/80 - Lei de Execuções Fiscais" ( AgRg no REsp 1469819/SP, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2014, DJe 23/09/2014). 6.

Nesse contexto, merece reforma a sentença apelada, que, sem oportunizar à Fazenda exequente a emenda da inicial, com a substituição da CDA, decretou a nulidade do título executivo e extinguiu a execução fiscal subjacente. 7.

Apelo provido, em ordem a afastar o decreto de extinção do feito, sem resolução do mérito, e determinar a devolução dos autos ao Juízo de origem, para o regular prosseguimento da execução, a partir da intimação da Fazenda exequente para sanar as deficiências do título exequendo. (TJ-PE - APL: 5157046 PE, Relator: Francisco José dos Anjos Bandeira de Mello, Data de Julgamento: 08/11/2018, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/11/2018) (grifos nossos) Com relação à nulidade da CDA apontada pelo Executado, em face da indicação de dispositivo legal em contradição à descrição das supostas infrações cometidas, o art. 202, III, do CTN, aduz o seguinte: Art. 202.

O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único.

A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

No caso em tela, a Certidão de Dívida Ativa, ID 296994619, afirma que a infração cometida foi o não recolhimento de ICMS no prazo regulamentar do imposto declarado na DMA - Declaração e Apuração Mensal do ICMS, todavia, indica como fundamentação legal os arts. 34, VIII, da Lei nº 7014/1996 e o art. 255 do RICMS/BA.

Veja-se: Art. 34, VIII, Lei nº 7014/1996: Art. 34.

São obrigações do contribuinte: VIII - exibir ou entregar ao fisco os livros e documentos fiscais previstos na legislação tributária, bem como levantamentos e elementos auxiliares relacionados com a condição de contribuinte; Art. 255, RICMS/BA: Art. 255.

A Declaração e Apuração Mensal do ICMS (DMA) deverá ser apresentada mensalmente pelos contribuintes que apurem o imposto pelo regime de conta-corrente fiscal.

Dessa forma, há contradição na certidão de dívida ativa, no que, ao mesmo tempo, afirma que a ausência de recolhimento do ICMS foi apurada com o imposto declarado na Declaração e Apuração Mensal do ICMS, e apresenta fundamentação na lei referente à não apresentação da DMA.

Assim, há contradição entre a infração e a sua fundamentação legal, de modo que não pode haver, na infração, a indicação de que o imposto foi efetivamente declarado e recolhido, com a fundamentação legal apontando a não ocorrência do seu recolhimento.

O art. 203 do CTN aduz o seguinte: Art. 203.

A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.

Também há Súmula nesse sentido.

Veja-se: Súmula 392 do STJ – “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.

Deve-se pontuar, todavia, que a possibilidade de substituição da certidão de dívida ativa é restrita, uma vez que certas nulidades referentes ao título executivo são insanáveis.

No caso dos autos, a ausência de indicação da correta fundamentação legal do auto de infração não constitui mero erro formal ou material, não sendo, portanto, passível de correção mediante substituição da CDA.

A jurisprudência possui firmes decisões neste sentido.

Observe-se: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

DECISÃO QUE EXTINGUIU PARCIALMENTE O FEITO.

NULIDADE PARCIAL DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.

OCORRÊNCIA.

COBRANÇA DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO E ISSQN.

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL QUE NÃO CORRESPONDE AOS TRIBUTOS EXIGIDOS.

NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO DO ART. 202, III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, E DO ART. 2º, § 5º, III, DA LEI Nº 6.830/1980.

VÍCIO QUE GERA PREJUÍZO À DEFESA DO EXECUTADO.

DECISÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.“3.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça possui pacífica compreensão segundo a qual é cabível o decote do excesso de cobrança na Certidão de Dívida Ativa (CDA), sem que se determine sua substituição, quando possível a revisão por meros cálculos aritméticos, devendo prosseguir a execução fiscal.

No entanto, se o equívoco remete ao fundamento legal, impõe-se a declaração de nulidade do título executivo e a feitura de novo lançamento, caso não superado o prazo decadencial ( REsp 1.045.472/BA, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe de 18/12/2009).“ (STJ, REsp n. 1.873.394/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/10/2022, DJe de 11/11/2022.). (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0062723-68.2022.8.16.0000 - Paranaguá - Rel.: DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA - J. 10.03.2023) (TJ-PR - AI: 00627236820228160000 Paranaguá 0062723-68.2022.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Rogério Luis Nielsen Kanayama, Data de Julgamento: 10/03/2023, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 12/03/2023) (grifos nossos) EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - TAXA DE COLETA DE RESÍDUOS SÓLIDOS (TCRS) - SERVIÇO PÚBLICO DE NATUREZA ESPECÍFICA E DIVISÍVEL - CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO COL.

STF - SÚMULA VINCULANTE Nº 19 - VIOLAÇÃO À ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA - NÃO CONFIGURADA - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - REQUISITOS FORMAIS - ART. 202 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DE UM DOS TRIBUTOS EXEQUENDOS - VÍCIO INSANÁVEL - SUBSTITUIÇÃO DA CDA - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA Nº 392 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - INAPLICABILIDADE - NULIDADE PARCIAL DA CDA - EXTINÇÃO PARCIAL DA EXECUÇÃO FISCAL - DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. -Evidenciado que a cobrança de taxa referente à coleta de resíduos sólidos já havia sido instituída no âmbito do Município de Ponte Nova anteriormente à ocorrência do fato gerador e tendo em vista que o col.

STF, por meio da Súmula Vinculante nº 19, declarou que as taxas cobradas em razão de serviço público de coleta de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não violam o art. 145, II da Constituição, forçoso reconhecer que não há se falar em inconstitucionalidade da cobrança da TCRS, nem, tampouco, em violação à anterioridade tributária, razão pela qual deve ser mantida a r. decisão agravada nesse ponto -Embora seja permitido à Fazenda Pública substituir a Certidão de Dívida Ativa até a prolação da sentença de embargos para corrigir erro material ou formal que não implique em prejuízo ao direito de defesa do executado, conforme Súmula nº 392 do col.

Superior Tribunal de Justiça, a ausência de indicação do fundamento legal da cobrança do tributo não configura mero erro formal passível de correção mediante substituição da CDA no curso da execução, por se tratar de elemento essencial do título executivo, conforme expressamente previsto no art. 202 do Código Tributário Nacional -Considerando que a ausência de indicação da fundamentação legal da taxa de coleta de resíduos sólidos (TCRS) no título exequendo não constitui mero erro formal ou material e, portanto, não é passível de correção mediante substituição da CDA no curso da execução, impõe-se o provimento parcial do recurso para acolher em parte a exceção de pré-executividade e declarar a nulidade parcial da CDA, apenas em relação aos lançamentos da referida TCRS. (TJ-MG - AI: 10000220615280001 MG, Relator: Yeda Athias, Data de Julgamento: 09/08/2022, Câmaras Cíveis / 6ª C MARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/08/2022) (grifos nossos) Logo, não há que se falar em substituição ou emenda da CDA, neste caso, uma vez que não se trata de erro formal ou material.

Posto isso, de acordo com a fundamentação invocada, ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE arguida, declarando a nulidade da CDA nº 00025-72-1700-18, e por sentença, EXTINGO A EXECUÇÃO FISCAL, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, IV.

CONDENO o Exequente ao pagamento dos honorários advocatícios, estes na razão de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa devidamente atualizado, com supedâneo no Princípio da Causalidade.

PROCEDA-SE à retirada de eventual inscrição dos dados da Parte Executada junto ao SERASA, bem como eventuais protestos junto aos cartórios de títulos e documentos em relação à dívida cobrada nos presentes autos.

RETIREM-SE eventuais constrições havidas sobre bens ou valores de propriedade da Parte Executada, decorrentes da dívida em tela e arquive-se com a devida baixa.

P.

R.

I.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 17 de julho de 2024.

ELDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS JUIZ DE DIREITO