TJBA - 0341858-66.2013.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 10ª V CÍVEL E COMERCIAL DE SALVADOR SENTENÇA 0341858-66.2013.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Autor: Jackson Dos Santos Tanigawa Advogado: Diogo Mendonca Oliveira (OAB:BA52535) Reu: Banco Votorantim S.a.

Advogado: Antonio De Moraes Dourado Neto (OAB:PE23255) Sentença: SENTENÇA I Vistos etc.; JACKSON DOS SANTOS TANIGAWA, devidamente qualificado nos autos do processo acima em epígrafe, através de advogado (a) (s) regularmente constituído (a) (s), ingressou em juízo com a presente AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO contra BV FINANCEIRA S/A, também com qualificação nos supracitados autos.

A parte autora suscitou na peça vestibular, em síntese, que firmou contrato de abertura de crédito pessoal com a instituição financeira acionada; firmou-se no pacto que o pagamento se faria em prestações mensais e sucessivas; não conseguiu honrar o compromisso assumido, pois a taxa de juros e os encargos contratuais eram abusivos, notadamente a capitalização mensal; o valor monetário cobrado pela parte ré era abusivo; o cálculo aritmético por profissional demonstrava a ilegalidade da parte ré; feriu-se a legislação do consumidor; a revisão contratual era necessária; e que a conduta praticada pela instituição financeira era ilícita.

Por fim, a parte autora instou pelo acolhimento da prestação jurisdicional, requerendo como pedido de tutela provisória de urgência o depósito de valor monetário incontroverso, que a parte demandada se abstivesse ou excluísse o nome da parte demandante dos órgãos de restrição ao crédito e que fosse a parte autora mantida na posse do veículo; como pedidos de mérito a parte acionante suplicou pela revisão judicial do contrato, com a finalidade de declarar a abusividade dos juros, multas e encargos aplicados ao contrato objeto da lide; pedido de desalienação do veículo; e pedido de repetição do indébito; como pedidos procedimentais a parte autora rogou pela gratuidade da justiça; citação da parte acionada, para contestar a presente demanda, sob as penas da lei; produção de provas e condenação da parte acionada nas custas processuais e honorários de advogado.

Com a peça preambular vieram documentos.

Foi proferida decisão interlocutória concessiva do pedido de tutela provisória de urgência antecipada.

A parte acionada foi regularmente citada para a constituição da relação processual, bem como intimada da decisão interlocutória concessiva do pleito de tutela provisória de urgência antecipada.

A parte acionada BV FINANCEIRA S/A,, através de advogado (a) (s) regularmente constituído (a) (s), apresentou peça de contestação, com uma preliminar, sendo que no mérito considerou, em resumo, que o contrato firmado era de contrato de financiamento; os juros aplicados ao contrato foram de acordo com o estipulado pelo Banco Central do Brasil; não existiu onerosidade excessiva; não havia limitação da taxa de juros remuneratórios e moratórios; a questão da capitalização de juros era na forma abordada pela parte contestante; a comissão de permanência era legal, desde que não cumulada com correção monetária; a multa contratual era devida; não tinha cabimento o pedido de revisão do contrato, desta maneira, inviável o pedido de dedução ou compensação, bem como o de repetição do indébito; a taxa de administração era lícita; não se admitia a inversão do ônus da prova; as jurisprudências apresentadas fortaleciam a tese da parte ré; e que os seus argumentos deveriam ser relevados.

Finalmente, a parte ré requereu pelo acolhimento da preliminar, para que o processo fosse extinto sem resolução do mérito e, caso não fosse este o entendimento, a parte demandada requestou que os pedidos de mérito fossem rejeitados; como pedidos procedimentais a parte acionada rogou pela produção de provas e condenação da parte autora nas custas processuais e honorários de advogado.

Com a peça de contestação vieram documentos.

Foi proferido comando judicial intimando a parte autora para que apresentasse peça de réplica.

A parte acionante apresentou peça de réplica, azo em que pediu a preliminar ventilada, enquanto que no mérito rechaçou os argumentos contidos na peça de contestação, de maneira que prevalecessem os fatos e pedidos insertos na peça de abertura do processo.

Relatados, passo a decidir.

II DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO POLO PASSIVO DA RELAÇÃO PROCESSUAL Interpreto que a preliminar suscitada pela parte demandada esteja adstrita à matéria de fundo da questão, pelo que relego a sua apreciação para a fase posterior denominada de mérito.

Para dar alicerce a situação jurídica na qual a preliminar esteja nos meandros fáticos do mérito da porfia judicial, cumpre trazermos à colação jurisprudência sobre o posicionamento aqui esposado: “Se a preliminar relativa à impossibilidade jurídica do pedido envolve o 'meritum causae', é facultado ao juiz relegar a sua apreciação para a decisão final da lide” (STJ – 4.ª Turma, Resp. 1.751-SP, relator Ministro Barros Monteiro, julgado em 20.03.90, não conheceram do recurso, v. u., DJU 09.04.90, p. 2.745).

DO MÉRITO Decido pelo julgamento antecipado do pedido, pois é dever do magistrado e não mera faculdade, consoante determina o art.355, inciso I, do CPC, a prudente discrição do juiz de direito, no exame acurado da necessidade ou não da produção de provas em audiência de instrução e julgamento, ante as circunstâncias fáticas e jurídicas do caso concreto, não importando, entrementes, alegação de cerceamento de defesa por qualquer das partes, posto que constam nos autos elementos de prova suficientes para formação do livre convencimento deste juízo monocrático em relação ao processo em apreço.

A produção de provas em direito é uma garantia do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, cabendo ao Judiciário, porém, evitar que, sob tal pretexto, o processo se transforme em infindáveis diligências inúteis, máxime quando nele já se encontram todos os elementos necessários ao seguro entendimento da controvérsia.

Aliás, esse, também é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, por exemplo: "Nosso Direito Processual autoriza o julgamento antecipado da lide, quando não houver necessidade de prova - vale dizer - quando já se encontrarem nos autos todos os elementos necessários ao seguro entendimento da controvérsia" (STJ/REsp. 38.931-3-SP/93). "Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder” (STJ, 4ª T., REsp nº 2.832-RJ, rel.

Min.

Sálvio de Figueiredo, j. 14.8.1990).

Cuida-se a espécie de pedido de revisão de contrato de abertura de crédito firmado entre a parte autora consumidora e a instituição financeira demandada, tendo em vista que o contrato possuía cláusulas contratuais abusivas, em relação às normas consumeristas.

A hipótese se refere a ação revisional do contrato, mesmo que este já tenha sido extinto, o mesmo poderá ser revisado dentro do prazo prescricional do art. 205 do CC.

Neste viés a jurisprudência do STJ: EMENTA: DIREITO CIVIL.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE COBRANÇA DE VALORES PAGOS EM CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESCINDIDO JUDICIALMENTE.

Prescreve em dez anos - e não em três - a pretensão de cobrança dos valores pagos pelo promitente comprador em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na hipótese em que tenha ocorrido a rescisão judicial do referido contrato e, na respectiva sentença, não tenha havido menção sobre a restituição.

O art. 206, § 3.º, do CC/2002 estabelece a prescrição trienal tanto para a pretensão de "ressarcimento" de enriquecimento sem causa (inciso IV) como para a pretensão de "reparação civil" (inciso V).

A pretensão de cobrança de valores pagos no período de normalidade contratual surgida em decorrência da rescisão do contrato não se enquadra às hipóteses descritas nos referidos dispositivos legais.

De fato, o enriquecimento sem causa é gênero do qual o pagamento indevido é espécie.

Ocorre que o aludido inciso IV não impôs o prazo prescricional de três anos para toda e qualquer hipótese em que se verificar um enriquecimento descabido, mas somente para os casos em que se requeira o "ressarcimento" de enriquecimento sem causa.

Quando a pretensão não for de ressarcimento, mas de outra natureza, por exemplo, de cobrança, não se aplica o prazo prescricional trienal estabelecido pelo art. 206, § 3.º, IV.

Também não é possível a aplicação do prazo prescricional de três anos previsto no apontado inciso V à pretensão de cobrança, pois esse dispositivo se aplica à pretensão de reparação civil, expressão que designa indenização por perdas e danos e está associada, necessariamente, aos casos de responsabilidade civil, ou seja, aqueles que têm por antecedente ato ilícito.

Com efeito, a pretensão de cobrança dos valores pagos no decorrer do contrato não tem natureza indenizatória e constitui consectário lógico da rescisão do negócio jurídico, o que impõe a ambas as partes a restituição das coisas ao estado anterior.

Dessa forma, a pretensão de restituição de valores pagos em razão de desfazimento de negócio jurídico submete-se ao prazo prescricional geral de dez anos, previsto no art. 205 do CC/2002, e não ao prazo especial de três anos constante do art. 206, § 3.º, IV e V, do mesmo diploma. (REsp 1.297.607-RS, Rel.

Min.

Sidnei Beneti, julgado em 12/3/2013).

A garantia do acesso à justiça constitui uma das mais relevantes conquistas do Estado contemporâneo, quando o constituinte de 1988 determinou que a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Dispõe o art.1.º, do CDC, que este código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5.º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal, e art.48 de suas Disposições Transitórias.

Este diploma, por seu caráter principiológico e regulador das relações de consumo veio regulamentar os aludidos dispositivos da Carta Magna, tendo, contudo, natureza de lei complementar e, por isso, não pode, sob qualquer falso argumento, ser ignorado.

As normas constantes do CDC são de ordem pública e interesse social.

Seus comandos são de natureza cogente, isto é, as partes não têm a faculdade de estabelecer opção pela aplicação ou não de seus adminículos jurídicos, não podendo, portanto, estes comandos serem relegados por mera convenção dos interessados, a não ser quando haja autorização legislativa expressa.

O direito cogente é forma de proteção do interesse social, posto que tutela institutos jurídicos fundamentais, onde garante a segurança das relações jurídicas e protegem os direitos personalíssimos e situações jurídicas que não podem ser modificadas pelo juiz e/ou partes.

Por ser a matéria tratada sob o tema da ordem pública, onde se aborda alegação de ofensa à lei consumerista, deve-se efetivar o imediato controle da legalidade pelo Poder Judiciário.

Foi içado como direito básico no art.6.º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor, a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Neste diapasão, a legislação consumerista cuida da proteção contratual, quando procura amparar o consumidor em relação aos contratos considerados abusivos, sobretudo no que tange aos contratos de adesão que venham inserir na sua formação cláusulas iníquas e abusivas, donde deve prevalecer o direito a informação (art.6.º, inciso III, do CDC) quanto ao conteúdo de tais cláusulas.

Por consectário, a norma consumerista do art.51 descreve que são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços.

Com fundamento no art.6.º, inciso V, do CDC, ficou inviável a utilização do paradigma contratual clássico, que se baseava na aceitação unânime e absoluta dos princípios da autonomia da vontade do denominado pacto sunt servanda e da liberdade contratual, para solucionar os problemas contratuais modernos, pois se sabe que, quase sempre, a aplicação do supracitado paradigma fez com que as decisões se tornassem injustas para os mais fracos da relação jurídica.

A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes (art.51, parágrafo 2.º, do CDC).

O objetivo colimado pelo art.6.º, inciso V, do CDC, não é permitir que o consumidor se desobrigue do contrato pactuado ao seu bel prazer, mas de buscar a modificação de cláusula contratual que venha estabelecer a prestação desproporcional, contudo, mantendo válido o contrato, ou então, que a revisão venha ocorrer em razão de fatos supervenientes que as tornem as prestações excessivamente onerosas para o consumidor.

Diga-se ainda que, o magistrado atentando-se para o disposto no art.6, inciso V, do CDC, não deve perder de vista os princípios da boa-fé, da equidade e do equilíbrio que devem imperar em todas as relações de consumo.

Em outras palavras, impende impor a aplicação dos princípios e regras consumeristas que possibilitam garantir, de maneira efetiva a harmonia do equilíbrio contratual entre o consumidor e o fornecedor, sem desarrimar da vulnerabilidade e/ou hipossuficiência daquele.

Do mesmo modo, os princípios gerais de interpretação dos contratos são aplicáveis também as relações de consumo.

As cláusulas somente poderão ser revogadas por este juízo monocrático, caso venham de encontro com a Lei N.º 8.078/91 e se assim o desejar o consumidor nos casos de contratos bancários, situação em que o juiz de direito poderá revogar as cláusulas que julgar abusivas ex officio.

Cumpre obtemperar, que em face do quanto narrado acima, atentando-se, em particular, para o preceito do art.1.º do CDC, este magistrado discorda da posição sedimentada pela jurisprudência, conforme informativo de jurisprudência N.º 419 do STJ: ERESP.

ABUSIVIDADE.

CONTRATO BANCÁRIO.

A Segunda Seção, no julgamento do REsp 1.061.530-RS (Rel.

Min.

Nancy Andrighi, DJe 10/3/2009), apreciado nos termos do art. 543-C (recurso repetitivo), sedimentou o entendimento de que é vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários.

Com esse entendimento, a Seção conheceu dos embargos e lhes deu provimento para reformar o acórdão da Turma e decotar as disposições de ofício do aresto a quo.

EREsp 707.394-RS, Rel.

Min.

João Otávio de Noronha, julgados em 9/12/2009.

Não podemos deixar de atermos ao quanto registra o art.47 do CDC, que as cláusulas contratuais deverão ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, pois deve se atender mais à intenção das partes do que a literalidade de manifestação de vontade constante das cláusulas contratuais, aliado ao princípio da boa-fé (artigos 4.º, inciso III; e 51, inciso IV, do CDC), porquanto a cláusula geral de boa-fé deve considerar existente em toda relação jurídica de consumo, ainda que não esteja explícita no contrato.

Dispõe o art. 54, parágrafo 1º, do Código do Consumidor, que: “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

A inserção da cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato”.

O contrato pactuado entre os litigantes corresponde à modalidade de contrato de adesão.

O contrato em tela é de CONTRATO DE FINANCIAMENTO, isto é, contrato em cuja natureza as cláusulas já se apresentavam estabelecidas previamente, sem que tenha sido dada qualquer oportunidade ao consumidor de deliberar sobre as cláusulas que deveriam ser realmente aceitas de comum acordo pelos contratantes.

Comprovada ficou a condição da parte autora de ser consumidora dos serviços financeiros da empresa ré fornecedora, em atitude de destinação final, em consonância com os artigos 2.º e 3.º, §2.º, do CDC.

Como já dito em linhas pretéritas este juiz de direito só poderá aceitar as cláusulas do contrato de adesão, quando as mesmas não venham de encontro às normas do consumidor, que estão sufragadas pela Lei N.º 8.078/90, EM FACE DO SEU CARÁTER DE ORDEM PÚBLICA.

Os documentos lançados ao bojo dos autos colaboraram para demonstrar a relação jurídica firmada pelas partes contendoras nos termos da inaugural.

A limitação constitucional dos juros em 12% não mais existe, tendo em vista que ela foi excluída da Constituição Federal por meio da Emenda Constitucional número 40/2003, conseguintemente, houve supressão do parágrafo 3º, do art. 192 da Constituição Federal, diante disso, é certo que com a retirada do citado dispositivo constitucional que tratava da limitação dos juros não há mais que falar-se em contenção da taxa cobrada pelos bancos e instituições financeiras com o fundamento em análise.

Firmou-se o entendimento na jurisprudência do STJ, ao qual faço coro (com exceção a impossibilidade de análise de abusividade de cláusulas contratuais pelo juiz de ofício, com base no art.51 do CDC), de que nos contratos de mútuo os juros remuneratórios praticados deve ser fixado de logo no pacto, todavia, se ausente a taxa no contrato, é dever do juiz de direito limitar os juros à média de mercado em consonância com as diretrizes do Banco Central, a não ser se a taxa cobrada venha ser mais favorável ao consumidor.

Consoante informativo de jurisprudência N.º 373 do STJ: RECURSO REPETITIVO.

CONTRATO BANCÁRIO.

AÇÃO REVISIONAL.

No julgamento de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), confirmou-se a pacificação da jurisprudência da Segunda Seção deste Superior Tribunal nas seguintes questões.

Quanto aos juros remuneratórios: 1) as instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Dec. n. 22.626/1933), como já dispõe a Súm. n. 596-STF; 2) a simples estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano não indica abusividade; 3) são inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/2002; 4) é admitida a revisão das taxas de juros em situações excepcionais, desde que haja relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, § 1.º, do CDC) esteja cabalmente demonstrada, diante das peculiaridades do caso concreto.

Quanto à configuração da mora: 1) afasta a caracterização da mora a constatação de que foram exigidos encargos abusivos no contrato, durante o período da normalidade contratual; 2) não afasta a caracterização da mora quando verificada a simples propositura de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual.

Quanto aos juros moratórios: nos contratos bancários não alcançados por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.

Quanto à inscrição em cadastro de inadimplentes: 1) a abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: a) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; b) ficar demonstrada que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; c) for depositada a parcela incontroversa ou prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz; 2) a inscrição/manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes decidida na sentença ou no acórdão observará o que for decidido no mérito do processo.

Caracterizada a mora, correta a inscrição/manutenção.

Quanto às disposições de ofício: é vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários.

A Min.

Relatora e o Min.

Luís Felipe Salomão ficaram vencidos nesse específico ponto.

Anote-se, por último, que as questões a respeito da capitalização dos juros e a comissão de permanência não foram tratadas.

Resp 1.061.530-RS, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, julgado em 22/10/2008.

Nesse sentido também as jurisprudências do STJ: EMENTA: BANCÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO.

INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO.

JUROS REMUNERATÓRIOS.

CONTRATO QUE NÃO PREVÊ O PERCENTUAL DE JUROS REMUNERATÓRIOS A SER OBSERVADO.

I - JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE.

ORIENTAÇÃO - JUROS REMUNERATÓRIOS. 1 - Nos contratos de mútuo em que a disponibilização do capital é imediata, o montante dos juros remuneratórios praticados deve ser consignado no respectivo instrumento.

Ausente a fixação da taxa no contrato, o juiz deve limitar os juros à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo Bacen, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente. 2 - Em qualquer hipótese, é possível a correção para a taxa média se for verificada abusividade nos juros remuneratórios praticados.

II - JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO - Consignada, no acórdão recorrido, a abusividade na cobrança da taxa de juros, impõe-se a adoção da taxa média de mercado, nos termos do entendimento consolidado neste julgamento. - Nos contratos de mútuo bancário, celebrados após a edição da MP nº 1.963-17/00 (reeditada sob o nº 2.170-36/01), admite-se a capitalização mensal de juros, desde que expressamente pactuada.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Ônus sucumbenciais redistribuídos. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.112.879 - PR - 2009/0015831-8, SEGUNDA SEÇÃO DO STJ, RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI, RECORRENTE: UNIBANCO UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S/A, RECORRIDO: TRANSPORTADORA NERY LTDA).

Partindo deste pressuposto, o STJ já decidiu reiteradas vezes que a abusividade dos juros remuneratórios somente restaria configurada caso houvesse, no caso concreto, desvantagem exagerada para o consumidor.

Como patamar, o referido tribunal estabeleceu que tais juros seriam considerados abusivos, caso fossem superiores à taxa média de mercado, TAXA ESSA QUE DEVERIA SER COLACIONADA AOS AUTOS POR FONTE OFICIAL DE CONTROLE E MEDIÇÃO.

A PARTE AUTORA NÃO FOI CAPAZ DE COMPROVAR QUE NA ÉPOCA EM QUE O CONTRATO FOI CELEBRADO A TAXA DE JUROS ALI INSERIDA SE APRESENTAVA SUPERIOR AO PERCENTUAL DE JUROS COBRADOS NO MERCADO, BEM COMO QUE OS DEMAIS ENCARGOS SE DISTANCIAVAM DAS NORMAS CONSUMERISTAS COMO DAS JURISPRUDÊNCIAS PÁTRIAS.

Em outras palavras, a parte autora não cumpriu com tal obrigação, ou seja, deixou de trazer aos autos a taxa média de mercado aferida por instituição oficial à época da celebração do contrato.

Cabe à parte autora da demanda judicial trazer para o feito processual prova suficiente de demonstração dos fatos por ela alegados, ou seja, os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art.373, inciso I, do CPC.

A simples alegação do fato não é suficiente para formar a convicção do juiz.

A alegação de um fato não prescinde de prova em direito de quem o traz.

Sendo da parte autora o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito e dele não se desincumbindo a contento, impõem-se as consequências jurídicas desta conduta. À parte autora não trouxe para o processo qualquer elemento de prova merecedor de credibilidade que pudesse fazer prevalecer as suas pretensões jurídicas de dano moral.

Fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.

O ônus da prova cumpre a quem alega os fatos, com espeque no art.333, inciso I, do CPC. “A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, deve ser compreendida no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao 'critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência' (art.6º, inciso VIII).

Vai daí não ser automática a inversão do ônus da prova.

Para que ocorra, necessita ela de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da 'facilitação da defesa' dos direitos do consumidor” (RT 783/332 e STJ-RT 770/210).

Nas lições do respeitável Desembargador HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: "Cada parte, portanto, tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado pelo juiz na solução do litígio.

Quando o réu contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor, todo o ônus probatório recai sobre este.

Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o réu ganhará a causa, se o autor não demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito. 'Actore non probante absolvitur réus'." Pelo princípio inquisitivo previsto na legislação instrumental, este corresponde à liberdade da iniciativa conferida ao juiz, tanto na instauração da relação processual como no seu desenvolvimento.

Por todos os meios ao seu alcance, o julgador procura descobrir a verdade real dentro do que foi apresentado nos autos, independentemente da iniciativa ou colaboração das partes.

No que se refere ao princípio dispositivo, não podemos desprezar que em matéria de prova a regra é a iniciativa das partes, pois estas são os sujeitos processuais que se acham em condições ideais de averiguar quais os meios válidos e eficientes para provar suas alegações.

Além do mais, o juiz, por sua posição de árbitro imparcial, não deve se transformar num investigador de fatos incertos, cuja eventual comprovação possa acaso beneficiar um dos litigantes.

Por fim, cada parte deverá nortear o seu lastro probatório de acordo com o respectivo interesse, a fim de oferecer as provas que tutelam o suposto direito, no sentido de alcançar a prestação jurisdicional a ser definida pelo órgão estatal investido em jurisdição.

A taxa de juros remuneratórios só pode ser alterada se reconhecida a abusividade, consoante pacificação de entendimento pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, precipuamente, após o julgamento no Resp 1.061.530-RS, sob a técnica do art.543-C, do Código de Processo Civil, em que foi relatora a Ministra Nancy Andrighi.

Nesse contexto, o STJ balisou seu posicionamento de que só é possível alterar os juros remuneratórios do contrato bancário se reconhecida sua abusividade em cada hipótese, desinfluente para tal fim a estabilidade inflacionária no período e imprestável o patamar de 12% ao ano, já que sequer a taxa medida de mercado, que não é potestativa, se considera excessiva, para efeitos de validade da avença (REsp 407097/RS0).

Nesta mesma posição os AgRg no REsp 256623/RS, REsp 894385/RS e AgRg no REsp 941694/RS.

A limitação de juros remuneratórios vai de encontro à legislação aplicável à matéria e ao posicionamento da jurisprudência declinada, por consectário, é salutar que deva permanecer os juros contratados, conforme contrato acostado ao bojo dos autos.

Os juros remuneratórios somente são considerados abusivos pela jurisprudência do STJ, quando correspondente a uma vez e meia ou ao triplo da taxa média de mercado, divulgada pelo Banco Central do Brasil, consoante REsp 271.216/RS e REsp 971.853/RS.

Por outro lado, sobre o tema da COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, assim chamada pelo mercado financeiro, esta representa juros que incidem após o vencimento da obrigação do contrato bancário.

O Banco Central do Brasil, com poderes conferidos pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), através da Resolução N.º 1.129/86, na forma do artigo 9.º da Lei N.º 4.595, de 31/12/64, facultou aos bancos e sociedades de arrendamento mercantil a cobrança da comissão de permanência, assim sendo, é legítima a sua exigência, pois instituída por órgão competente.

A Resolução n.º 1.129 de 15 de maio de 1986, do Banco Central do Brasil, determinou: "O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do artigo 9º da Lei n.º 4.595/64, de 31/12/64, torna público que o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, em sessão realizada nesta data, tendo em vista o disposto no artigo 4º, inc.

VI e XI, da referida Lei.

RESOLVEU: I – Facultar aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedade de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, "comissão de permanência", que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento.

II – Além dos encargos previstos no item anterior, não será permitida a cobrança de quaisquer outras quantias compensatória pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos".

A Lei da Reforma Bancária (Lei N.º 4.595/64, art. 4º, VI e XI) veio derrogar as determinações da Lei de Usura relativamente às operações bancárias, que passam a sujeitar-se aos limites estabelecidos para as taxas de juros pelo Conselho Monetário Nacional, por intermédio do Banco Central.

PERCEBE-SE QUE A COMISSÃO DE PERMANÊNCIA TEM PREVISÃO LEGAL.

No âmbito da mais alta corte do País ficou decidido que a Lei de Usura era inaplicável às operações e serviços bancários ou financeiros – desde o advento da Lei N.º 4.595/64, de 31.12.64, os percentuais de juros, descontos, comissões, taxa remuneratória de serviços e outras formas de remuneração de operações e serviços dos estabelecimentos bancários e financeiros não estão mais sujeitos aos limites fixados pela Lei da Usura (Dec. 22.626/33), DEVENDO FIDELIDADE EXCLUSIVA AOS PERCENTUAIS ESTABELECIDOS PELO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, CONFORME DECISÃO PLENÁRIA DESTE EGRÉGIO STF – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO (RTJ 78/624).

Em decorrência de várias decisões no mesmo sentido firmou-se a Súmula N.º 30 do STJ: "A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis".

Por outro lado, a Súmula N.º 294 DO STJ: “Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato”.

Diz-se que um ato é potestativo quando seu cumprimento depende da vontade exclusiva de uma das partes contratuais sendo, portanto, uma condição do contrato.

Por seu turno, direito potestativo é o direito sobre o qual não recaí qualquer discussão, ou seja, ele é incontroverso, cabendo a outra parte apenas aceitá-lo, sujeitando-se ao seu exercício.

Desta forma a ele não se contrapõe um dever, mas uma sujeição.

Depreende-se que a comissão de permanência e a correção monetária são faces da mesma moeda, ou seja, possuem a mesma natureza.

Assim a COMISSÃO DE PERMANÊNCIA É UM INSTRUMENTO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR, não sendo, contudo, juros remuneratórios ou compensatórios.

Os juros remuneratórios, também chamados compensatórios, têm por fim remunerar o mutuante pelo uso do capital emprestado.

Sua natureza é distinta dos JUROS MORATÓRIOS, ESTES DEVIDOS EM CASO DE INADIMPLÊNCIA, COM O OBJETIVO DE RESSARCIR O MUTUANTE PELA MORA NO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO.

Quanto a comissão de permanência, esta somente poderá ser aplicada caso não haja incidência de outra taxa no montante monetário que esteja inadimplente.

Observemos o posicionamento do STJ: A Seção, ao julgar recursos representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), conheceu parcialmente dos recursos especiais nos termos do voto da Min.

Relatora e, por maioria, com relação à cobrança da comissão de permanência, deu-lhes provimento em maior extensão, adotando o voto do Min.

João Otávio de Noronha.

Reafirmou a Seção o entendimento jurisprudencial de ser válida a cláusula que prevê a cobrança da comissão de permanência para o período de inadimplência desde que não cumulada com os juros moratórios, a multa moratória ou a correção monetária (Súms. ns. 30 e 296 do STJ).

A comissão de permanência só é legal se calculada pela taxa média dos juros de mercado apurada pela Banco Central (Súm. n. 294/STJ).

Ressaltou-se, ainda, que, em casos de abuso na cobrança da comissão de permanência, a aferição da sua legalidade há de ser feita diante do caso concreto pelo juiz, que irá analisar e verificar se a cláusula ajustada discrepa da taxa média de mercado, causando um injusto e pesado ônus ao consumidor.

Note-se que o valor da comissão de permanência varia conforme a instituição bancária.

Por isso, a Min.

Relatora, vencida nesse ponto, votou pela nulidade da cláusula que estabelece a comissão de permanência, considerou a insegurança até quanto à sua definição; para ela, as taxas eram discrepantes e haveria falta de regulamentação relativa à sua composição, fato que, na sua opinião, ofenderia os princípios do CDC.

Precedente citado: REsp 271.214-RS, DJ 4/8/2003.

Resp 1.058.114-RS e Resp 1.063.343-RS, Rel. originária Min.

Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min.

João Otávio de Noronha, julgados em 12/8/2009.

Ora, essa colagem de jurisprudência apenas reitera o que já havia pronunciado o STJ nas Súmulas 294 e 296.

Nos demais encargos de inadimplência, estes poderão apenas incidir se não ultrapassarem o limite estabelecido no Código de Defesa do Consumidor em seu art. 52, §1º.

Vejamos: As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.

No mais, vislumbra-se que a taxa de mora só poderá ser cobrada caso não incida outra taxa sobre a mora do pagamento.

De acordo com a Súmula N.º 472 do STJ: “A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual”.

OS JUROS PACTUADOS EM LIMITE SUPERIOR A DOZE POR CENTO NÃO AFRONTAM A LEI, CONTUDO, SÃO CONSIDERADOS ABUSIVOS QUANDO COMPROVADO QUE DISCREPANTES EM RELAÇÃO A TAXA DE MERCADO, DEPOIS DE VENCIDA A OBRIGAÇÃO.

A CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS SOMENTE É POSSÍVEL QUANTO PACTUADA E DESDE QUE HAJA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA QUE AUTORIZE.

VENCIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO DA DÍVIDA, ESTANDO PATENTE A INADIMPLÊNCIA DA PARTE MUTUÁRIA, ADMITE-SE A COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, TODAVIA, A TAXA, PORÉM, SERÁ A MÉDIA DO MERCADO, APURADO PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL, DESDE QUE LIMITADA AO PERCENTUAL DO CONTRATO, NÃO SE PERMITINDO CUMULAÇÃO COM JUROS REMUNERATÓRIOS OU MORATÓRIOS, CORREÇÃO MONETÁRIA OU MULTA CONTRATUAL.

Em resumo.

As instituições financeiras NÃO PODEM COBRAR CUMULATIVAMENTE de seus devedores inadimplentes COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, JUROS REMUNERATÓRIOS, JUROS MORATÓRIOS, CORREÇÃO MONETÁRIA E MULTA CONTRATUAL.

Anatocismo é o TERMO JURÍDICO utilizado para designar a capitalização de juros, isto é, a cobrança de juros sobre juros.

A capitalização de juros, também chamada de ANATOCISMO, ocorre quando os juros são calculados sobre os próprios juros devidos.

Juros sobre juros, juros compostos ou frugíferos.

Quanto a capitalização mensal de juros, passamos a seguinte abordagem.

De acordo com a Medida Provisória de N.º 2.170-36/2001, editada em 31 de março de 2000, permitiu às instituições financeiras (bancos) a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.

Resumidamente, é permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos bancários celebrados após 31 de março de 2000, conforme data de publicação da mencionada Medida Provisória, dês que expressamente pactuada.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça trilhou nesse caminho: “Nos contratos celebrados por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, posteriormente à edição da MP nº 1.963-17/00 (reeditada sob o nº 2.170-36/01), admite-se a capitalização mensal de juros, desde que expressamente pactuada. (REsp 894.385/RS, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 27.03.2007, DJ 16.04.2007)

Por outro lado, o entendimento da Segunda Turma do STJ acerca da possibilidade de cobrança da capitalização de juros foi modificada no julgamento do Recurso Especial número 973.827, processado nos termos do art.543-C do CPC.

Na ocasião, além de se permitir a cobrança da capitalização de juros em periodicidade inferior a um ano nos contratos celebrados após, 31 de março de 2000, desde que expressamente pactuada, decidiu que A PREVISÃO DO CONTRATO BANCÁRIO DE TAXA DE JUROS ANUAL SUPERIOR A DUODÉCUPLO DA MENSAL É SUFICIENTE PARA PERMITIR A COBRANÇA DA TAXA EFETIVA ANUAL CONTRATADA.

Se a taxa de juros efetiva anual é superior ao duodécuplo (coisa que é doze vezes maior que outra) da mensal, deve ser admitida como pactuada a capitalização, do que decorre a legitimidade da cobrança deste encargo.

A jurisprudência em foco não deixa margem à interpretação: EMENTA CIVIL E PROCESSUAL.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

AÇÕES REVISIONAL E DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO.

CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.

JUROS COMPOSTOS.

DECRETO 22.626/1933 MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001.

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.

MORA.

CARACTERIZAÇÃO. 1.

A capitalização de juros vedada pelo Decreto 22.626/1933 (Lei de Usura) em intervalo inferior a um ano e permitida pela Medida Provisória 2.170-36/2001, desde que expressamente pactuada, tem por pressuposto a circunstância de os juros devidos e já vencidos serem, periodicamente, incorporados ao valor principal.

Os juros não pagos são incorporados ao capital e sobre eles passam a incidir novos juros. 2.

Por outro lado, há os conceitos abstratos, de matemática financeira, de "taxa de juros simples" e "taxa de juros compostos", métodos usados na formação da taxa de juros contratada, prévios ao início do cumprimento do contrato.

A mera circunstância de estar pactuada taxa efetiva e taxa nominal de juros não implica capitalização de juros, mas apenas processo de formação da taxa de juros pelo método composto, o que não é proibido pelo Decreto 22.626/1933. 3.

Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC: - "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada." - "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara.

A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada". 4.

Segundo o entendimento pacificado na 2ª Seção, a comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios. 5. É lícita a cobrança dos encargos da mora quando caracterizado o estado de Documento: 23566268 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 24/09/2012 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça inadimplência, que decorre da falta de demonstração da abusividade das cláusulas contratuais questionadas. 6.

Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 973.827 - RS (2007/0179072-3) RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO R.P/ACÓRDÃO : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI.

RECORRENTE : BANCO SUDAMERIS BRASIL S/A.

ADVOGADO: LUIZ CARLOS STURZENEGGER E OUTRO(S).

RECORRIDO : JOÃO FELIPE ZANELLA FELIZARDO.

ADVOGADO: DANIEL DEMARTINI.

INTERES.: BANCO CENTRAL DO BRASIL - "AMICUS CURIAE".

PROCURADOR: PROCURADORIA-GERAL DO BANCO CENTRAL.

INTERES. : FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE BANCOS FEBRABAN - "AMICUS CURIAE".

ADVOGADO: LUIZ RODRIGUES WAMBIER E OUTRO(S).

INTERES.: INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

IDEC - "AMICUS CURIAE".

ADVOGADO: MARIA ELISA CESAR NOVAIS E OUTRO(S)).

Banco não pode cobrar juros com capitalização anual se estiver previsto em contrato (AREsp N.º 429029/PR 2013/0370172-5).

A Capitalização dos juros pode ser demonstrada pela redação das cláusulas convencionadas ou quando a taxa anual de juros é superior ao duodécuplo da taxa mensal.

Súmula N.º 541 do STJ.

A multa contratual ou moratória tem que ser de 2% (dois por cento) sobre o saldo devedor corretamente calculado, conforme determina a legislação consumerista.

Havendo pagamento feito a maior no curso do contrato, não deve ser acolhido o pleito de repetição do indébito, mas o pagamento de forma simples, podendo, ser inclusive compensado o débito para com o crédito, evitando-se, portanto, o enriquecimento ilícito.

A PARTE ACIONADA NÃO APRESENTOU O CONTRATO, DE MODO QUE ESTE MAGISTRADO PUDESSE VERIFICAR SE ÀS CLÁUSULAS CONTRATUAIS ESTARIAM OU NÃO EM DISSONÂNCIA COM A SISTEMÁTICA LEGISLATIVA E A JURISPRUDÊNCIA NACIONAL.

PORÉM, TAL CONTEXTO NÃO IMPEDE DO MAGISTRADO DE APLICAR O DIREITO AO CASO CONCRETO.

Reconheço a abusividade de cláusula em relação as cobranças de TARIFA DE CADASTRO, SERVIÇOS DE TERCEIROS e REGISTRO DE CONTRATO.

Essa é a posição do magistrado, porém, o Superior Tribunal de Justiça vem dando interpretação contrária.

Quanto a TARIFA DE CADASTRO, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou a Súmula 566, que trata da tarifa de cadastro em banco.

A sessão em que o tema foi apreciado ocorreu no dia 24 de fevereiro de 2016.

Segundo o enunciado aprovado, “nos contratos bancários posteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008, pode ser cobrada a tarifa de cadastro no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira”.

Recurso Especial afetado à Segunda Seção com representativo da seguinte controvérsia: "Validade da cobrança, em contratos bancários, de despesas com serviços prestados por terceiros, registro do contrato e/ou avaliação do bem".

REsp 1.578.526-SP,, Rel.

Min.

Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 2/9/2016.

Entretanto, consideram-se abusivas as cláusulas contratuais adstritas ao decaimento e ao mandato, pois contrariam os adminículos jurídicos dos artigos 39, inciso V; e 51, incisos I e IV, do CDC.

O mesmo se diga da contratação de seguro, pois se trata de verdadeira venda casada, o que contraria a legislação consumerista no seu art.39, inciso I.

Diante disso, é cabível a utilização do art. 47 CDC: As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável (art.42, parágrafo único, do CDC).

Não havendo evidência de cobrança indevida e pagamento desta, o pedido de repetição do indébito não poderá prosperar.

Todavia, deve ser compensado de forma simples, desde que comprovado erro no pagamento.

Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários (art.86, § único, do CPC).

Compreendo que a parte autora decaiu da parte mínima do pedido, por consectário, a parte demandada deverá assumir por inteiro pelas despesas e honorários de advogado.

III À vista do quanto expendido, julgo pelo acolhimento em parte da prestação jurisdicional, por via de regra, declaro revisado o contrato indicado na peça vestibular, pois no contrato de mútuo em que a disponibilização do capital é imediata, o montante dos juros remuneratórios praticados deve ser consignado no respectivo instrumento, ausente a fixação da taxa no contrato, o juiz deve limitar aos juros à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo BACEN no período de contratação correspondente, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para a parte consumidora; autorizada a incidência da comissão de permanência, para o período de inadimplência, limitada às taxas dos contratos, desde que não cumulada com os demais encargos moratórios (JUROS REMUNERATÓRIOS, JUROS MORATÓRIOS, CORREÇÃO MONETÁRIA e MULTA CONTRATUAL), conforme fundamente desta decisão; deve permanecer a taxa de juros remuneratórios prevista no contrato, se de acordo com a taxa média de mercado; eventual pagamento feito a maior, no curso da contratualidade, não dever ser acolhido o pedido de repetição do indébito, todavia, deve ser compensado de forma simples, desde que comprovado erro no pagamento; a declaração de quitação e consequente desalienação do veículo ocorrerá se o pagamento ocorrer de acordo com o fundamento desta sentença.

Condeno a parte acionada ao pagamento de despesas (custas e emolumentos) e honorários de advogado, estes em razão de dezenove (19) por cento do valor atualizado da causa, com fulcro no art.85, parágrafo 2.º, incisos I a IV, do CPC.

R.

I.

P. .

Após o prazo recursal, arquivem-se os presentes autos.

Salvador-BA, 22 de setembro de 2024.

PAULO ALBIANI ALVES - JUIZ DE DIREITO -