TJBA - 8088725-68.2024.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA SENTENÇA 8088725-68.2024.8.05.0001 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Requerente: Gilberto Moreira Pereira Advogado: Rafael Oliveira De Almeida (OAB:BA20812) Advogado: Joao Paulo Mesquita Teixeira Gomes (OAB:BA20840) Advogado: Lucas Oliveira De Almeida (OAB:BA29440) Requerido: Estado Da Bahia Sentença: Poder Judiciário Fórum Regional do Imbuí 1ª Vara do Sistema dos Juizados Especiais da Fazenda Pública Rua Padre Cassimiro Quiroga, 2403, Sala 203 - Imbuí - Salvador/BA - CEP: 41.720-400 [email protected] | 71 3372-7380 Processo nº 8088725-68.2024.8.05.0001 REQUERENTE: GILBERTO MOREIRA PEREIRA REQUERIDO: ESTADO DA BAHIA SENTENÇA

Vistos.

Trata-se de AÇÃO em que figuram as partes acima nominadas e devidamente qualificadas nos autos.

Em síntese, o Autor, perito criminal, afirma que o Estado da Bahia adota método equivocado para calcular o valor da hora extraordinária, pois utiliza divisor inapropriado para calcular o valor da referida vantagem pecuniária, porque tem como parâmetro a jornada de 240 horas mensais.

Sendo assim, busca a tutela jurisdicional a fim de que o Estado da Bahia seja compelido a utilizar o divisor 200 para o cálculo do adicional pela prestação de serviço extraordinário.

Sucessivamente, pretende o pagamento retroativo da diferença apurada.

Citado, o Réu apresentou a contestação.

Dispensada a realização da audiência de conciliação.

Voltaram os autos conclusos. É o breve relatório.

Decido.

DA PRELIMINAR Inicialmente, rejeito a impugnação ao benefício da justiça gratuita apresentada pelo Réu, pois em sede de 1º grau dos Juizados não há falar em pagamento de custas ou honorários.

Superada esta questão, passa-se ao mérito da causa.

DO MÉRITO Cinge-se o objeto litigioso à análise do direito do Autor à correção da base de cálculo do adicional pela prestação de serviços extraordinários e o divisor para o cálculo da hora extra.

Como é cediço, o ordenamento jurídico pátrio estabelece que a Administração Pública encontra-se afeta, entre outros, ao princípio da legalidade, que representa a obrigação da Administração de agir de acordo com os ditames legais, com previsão nos arts. 37 da Constituição Federal e 3º da Lei Estadual 12.209/2011, a saber: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] Art. 3º - A Administração Pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, celeridade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, devido processo legal e ampla defesa, segurança jurídica, oficialidade, verdade material, gratuidade e, quando cabível, da instrumentalidade das formas.

Neste sentido, convém destacar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello ao discorrer sobre o princípio da legalidade, in verbis: É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei. […] Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social –, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral[1].

Pois bem, a Lei Estadual nº 6.677/1994, que instituiu o Estatuto dos Servidores Públicos Estaduais, em seu art. 90, tratou do direito do servidor público estadual à percepção do adicional pela prestação de serviço extraordinário da seguinte forma: Art. 90 - O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho, salvo em situações especiais definidas em regulamento.

Parágrafo único - Somente será permitida a realização de serviço extraordinário para atender situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas diárias, podendo ser elevado este limite nas atividades que não comportem interrupção, consoante se dispuser em regulamento.

Neste contexto, a fim de disciplinar a matéria quanto ao servidor policial civil, a Lei Estadual nº 8.215/2002 definiu que o adicional por serviço extraordinário equivale ao acréscimo de 50% sobre o valor da hora normal de trabalho, que será estipulada a partir da soma do vencimento básico e da gratificação de atividade policial ou outra que a substitua.

Eis o teor do art. 1º do referido diploma legal: Art. 1º - O serviço extraordinário prestado por servidor policial civil será remunerado com o acréscimo de 50% (cinqüenta por cento), em relação à hora normal de trabalho, incidindo sobre o vencimento básico e a gratificação de atividade policial ou outra que a substitua, na forma disciplinada em regulamento.

Portanto, da leitura deste enunciado normativo, não há nenhuma margem interpretativa para que a remuneração integral seja considerada a base de cálculo do adicional por serviço extraordinário, tampouco se pode considerar outras verbas além do vencimento e da gratificação de atividade policial.

Como já mencionado, a atuação da Administração Pública é subordinada à lei.

Ou seja, está adstrita aos comandos legais, não lhe sendo possível se comportar de maneira diversa.

No caso em análise, portanto, percebe-se que a atuação da Administração Pública Estadual, quanto à definição da base de cálculo do adicional pela prestação de serviço extraordinário, deu-se em conformidade com os ditames legais, vale dizer, em estrita obediência ao art. 1º da Lei Estadual nº 8.215/2002.

Registre-se que o Autor não possui interesse de agir para pedir que o adicional pela prestação de serviço extraordinário tenha como base de cálculo a soma do vencimento com a gratificação de atividade policial, pois a referida verba pecuniária já é calculada desta maneira.

Quanto à correção do fator de divisão utilizado para o cálculo do valor da hora, faz-se necessário registrar que, após nova reflexão sobre o tema, chega-se a entendimento diverso daquele até então alcançado, notadamente, diante do necessário prestígio à segurança jurídica, pois pacificado o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia sobre a matéria.

Da análise do acervo probatório, conclui-se que possui jornada semanal de 40 horas, conforme Id. 452000313.

Neste passo, o Estado da Bahia, em sede de contestação, consignou que o fator de divisão para averiguação do valor da hora trabalhada é de 240, que é obtido a partir da divisão do valor da jornada semanal de trabalho, qual seja, 40 horas divididas por cinco dias de trabalho, vezes 30, que seria a quantidade de dias do mês, porquanto os dias de descanso também são remunerados.

Por sua vez, o fator de divisão de 200, como almeja Autor, tem como referência seis dias da semana, inclui o sábado como dia útil não trabalhado, isto é, 40 horas divididas por seis dias de trabalho, vezes 30, que são os dias no mês.

Desta forma, após análise de ambos os cálculos, é possível concluir que o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário deve ser de 200 horas mensais, pois dividindo-se 40 - máximo de horas semanais trabalhadas - por seis dias úteis e multiplicando-se o resultado por 30, total de dias do mês, teremos o total de 200 horas mensais, valor adotado como parâmetro para o cômputo de eventuais horas extras laboradas e do adicional noturno.

Destarte, chega-se a entendimento diverso daquele até então alcançado, vale dizer, reconhece-se o fator de divisão de 200 para averiguação do valor da hora trabalhada. À guisa de corroboração, faz-se oportuno destacar os seguintes precedentes do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e da 6ª Turma Recursal do Sistema dos Juizados Especiais do Estado da Bahia, respectivamente: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

POLICIAL CIVIL.

HORAS EXTRAS.

JORNADA DE TRABALHO DE 40 HORAS.

DIVISOR DE 240 HORAS.

INAPLICÁVEL.

DIVISOR DE 200 HORAS.

APLICÁVEL.

PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL.

NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO DE VALORES PORVENTURA JÁ RECEBIDOS SOB O MESMO TÍTULO.

APELO PROVIDO EM PARTE.

SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. 1.

Para a formulação do cálculo das horas extras devidas deve-se fixar o divisor.

O parâmetro de 240 (duzentos e quarenta horas), aplicado pelo Estado, é extraído da multiplicação de 8 por 30, donde 8(oito) é a quantidade de horas diárias e trinta são todos os dias da semana.

O equívoco de tal fórmula está em considerar uma jornada de trabalho mensal ininterrupta todos os dias da semana, em ofensa ao direito constitucional fundamental ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (artigo 7º, XV, da CR). 2.

O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que para os servidores públicos com jornada máxima de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, as horas extras trabalhadas devem ser calculadas com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais.

Precedentes deste Tribunal. 3.

Considerando que o Estado da Bahia estava utilizando o divisor 240 para calcular o adicional por serviço extraordinário e o adicional noturno, é devida a condenação ao pagamento das diferenças a serem calculadas em fase de liquidação de sentença, observando-se a prescrição quinquenal. 4.

A fim de evitar o enriquecimento sem causa, forçoso reconhecer a necessidade de fazer constar na decisão, expressamente, a ressalva quanto à compensação dos valores porventura já recebidos pelo Apelado, no período não prescrito, sob o mesmo título. 5.

Apelo provido em parte. (TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo: 8000679-47.2019.8.05.0141, Relator(a): ROSITA FALCÃO DE ALMEIDA MAIA, Publicado em: 07/10/2020) DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

AÇÃO DE COBRANÇA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER.

DIVISOR MENSAL.

HORAS EXTRAS.

ADICIONAL NORTUNO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

Recurso Inominado, 8008949-63.2017.8.05.0001, TJBA, 6ª Turma Recursal, relator: Paulo Cesar Bandeira de Melo Jorge, data do julgamento: 10/12/2018) Nesse mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

POLICIAL MILITAR.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO.

FATOR DE DIVISÃO: 200 HORAS MENSAIS.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Os recorrentes, policiais militares do Estado da Bahia, objetivam o direito ao pagamento do adicional de periculosidade e das horas extraordinárias, considerando a jornada de trabalho mensal média de 180 horas. 2.

O Decreto n. 9.967/2006, dentre os requisitos necessários ao pagamento da vantagem de periculosidade, prevê a existência de laudo atestando "o exercício de condições de insalubridade e periculosidade, indicando, quando cabível, o grau de risco correspondente" (art. 6º, caput). 3.

Desse modo, a apresentação do laudo pericial é uma exigência legal, a qual, conforme se infere dos documentos colacionados aos autos, não foi cumprida, malgrado as alegações dos recorrentes no sentido de que a periculosidade da atividade da polícia militar seria fato notório. 4.

Acerca da hora extraordinária, a autoridade coatora esclarece que o valor da hora normal de trabalho dos militares é calculado levando-se em consideração o valor do soldo da graduação ou posto com o valor da Gratificação de Atividade Policial (GAP) percebida, sendo o resultado dessa soma dividido pelo coeficiente mensal de 240 (a depender da carga horária semanal de trabalho do servidor). 5.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o serviço extraordinário deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta a jornada máxima de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, com aplicação, por analogia, ao regime estatutário federal. 6.

Recurso em mandado de segurança parcialmente provido. (RMS 56.434/BA, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 15/05/2018). (Grifei) Quanto ao pagamento de valores retroativos apresentados pela parte autora cumpre observar que são cálculos simples em substituição de fator aplicado pelo Estado (240) pelo fator correto (200), extraindo a diferença entre o valor efetivamente pago e o que se entende devido, tudo de acordo com os contracheques acostado aos autos.

Entretanto, deve-se destacar que a pretensão deve respeitar a prescrição quinquenal.

Como se sabe, no que se refere às ações intentadas contra a Fazenda Pública, prevalece o prazo prescricional quinquenal, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, que diz: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS DA EXORDIAL, para declarar o divisor de 200 para o cálculo do valor hora extra, devendo a remuneração do adicional pela prestação de serviço extraordinário ser recalculado pelo Réu, observada a base de cálculo estabelecida pelo art. 1º da Lei Estadual nº 8.215/2002, com as devidas repercussões (férias e 13º salário).

Por conseguinte, condeno o Réu ao pagamento das diferenças apuradas, respeitada a prescrição quinquenal e a alçada do Juizado Especial da Fazenda Pública, com a incidência de juros de mora a partir da citação, calculados de acordo com a remuneração da caderneta de poupança, e correção monetária desde o ajuizamento da ação com base no IPCA-E, por conta da decisão proferida no Recurso Extraordinário 870.947/SE, que podem ser revistos em sede de julgamento de eventual recurso inominado ou na fase executória.

Admite-se a compensação com os valores, eventualmente, pagos, extrajudicialmente/administrativamente, pelo Réu, no que se refere a estas diferenças, desde que o pagamento seja devidamente comprovado nos autos.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios e custas processuais, pois o acesso ao Juizado Especial, em primeiro grau de jurisdição, independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995.

Intimem-se.

Após certificado o prazo recursal, arquivem-se os presentes autos.

Salvador, data registrada no sistema.

RODRIGO ALEXANDRE RISSATO Juiz de Direito Cooperador (assinado digitalmente) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.

Curso de Direito Administrativo: Malheiros, 2008, p. 97.