TJBA - 0505604-26.2017.8.05.0113

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA SENTENÇA 0505604-26.2017.8.05.0113 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Itabuna Interessado: Andrea Silva Nascimento Advogado: Rodrigo Eduardo Rocha Cardoso (OAB:BA52520) Interessado: Claudio Santos Barbosa Advogado: Rodrigo Eduardo Rocha Cardoso (OAB:BA52520) Interessado: Cleomario De Jesus Figueiredo Advogado: Rodrigo Eduardo Rocha Cardoso (OAB:BA52520) Interessado: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA Processo nº: 0505604-26.2017.8.05.0113 Classe Assunto: [Adicional de Periculosidade] INTERESSADO: ANDREA SILVA NASCIMENTO, CLAUDIO SANTOS BARBOSA, CLEOMARIO DE JESUS FIGUEIREDO INTERESSADO: ESTADO DA BAHIA SENTENÇA Tratam-se os autos de ação ordinária ajuizada por Andrea Silva Nascimento e outros, através de advogado regularmente constituído, em face do Estado da Bahia, pleiteando a concessão do adicional de periculosidade.

Relatam os autores que são policiais militares do Estado da Bahia, em ativa, trabalhando atualmente no policiamento ostensivo na garantia da ordem pública, sempre com exposição e risco às suas vidas, fazendo jus, portanto, a perceber o adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre seus vencimentos.

Fundamenta seu pedido no art. 92 da Lei 7.990/2001 que assegura o direito pleiteado aos servidores civis, bem como nos arts. 86 e 89 da Lei nº 6.677/1994 e no Decreto nº 16.529/2016.

Gratuidade da justiça deferida (ID 155038317).

Devidamente citado, o Estado da Bahia apresentou contestação (ID 178819263) impugnando, preliminarmente, a gratuidade da justiça concedida ao autor e a inépcia da inicial.

No mérito, assevera a prescrição quinquenal das prestações anteriores ao ajuizamento da ação, a impossibilidade jurídica dos pedidos (Súmula 339 e SV nº 37 do STF), a ausência de regulamentação para pagamento do adicional de periculosidade, a inexistência de condições excepcionais que justifiquem o pagamento do adicional pretendido além da competência privativa dos Estados para legislar sobre pessoal e sua remuneração.

Instado a se manifestar, o autor deixou transcorrer o prazo in albis quedando silente (ID 183111724).

Em 19/08/2023 foi determinada à emenda a inicial (ID: 405295046) bem como foram rejeitadas as preliminares arguidas pela requerida.

Em 23/03/2024 a emenda à inicial foi apresentada (ID:436959227) Não havendo mais nada, vieram-me os autos conclusos. É relatório.

Decido.

JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE Diante da relevância da prova documental acostada, face ao teor das impugnações lançadas na contestação e à natureza do direito posto em discussão, trata-se de causa madura, apta, portanto, ao julgamento imediato, nos termos do art. 355, I, do CPC/15.

Prescrição de trato sucessivo – Súmula 85 do STJ É cediço que, em ações intentadas contra a Fazenda Pública, o prazo prescricional é de cinco anos, contados a partir do fato ou ato causador do direito, seja qual for a sua natureza, a teor do disposto no artigo 1º do Decreto nº 20910/1932.

Contudo, na hipótese dos autos, já decidiu o TJ-BA que tratando-se de pretensão de recebimento de prestação periódica, e baseando-se em relação jurídica de trato sucessivo, cujo direito se renova mensalmente, não há que se falar em prescrição do direito em si,mas tão somente na prescrição das parcelas vencidas antes do quinquênio que antecedeu à propositura da ação, nos termos do art. 3º do Decreto 29.910/32, e da Súmula 85 do STJ (TJ-BA - APL: 05476256220178050001, Relator: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/09/2021).

Assim, verifica-se que não se trata de prescrição do fundo de direito, mas alcança as parcelas que antecederam o quinquênio da propositura da ação, isto é, haja vista o ajuizamento do feito em 27.10.2017, a autora faz jus à percepção das parcelas retroativas até 27.10.2012.

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência dominante do E.

TJBA, levando-se em consideração o entendimento da prescrição de trato sucessivo, pacificou a determinada matéria asseverando que não há que se falar em prescrição contra ato de aposentação, visto que se trata de ato omissivo reiterado inexistindo, por conseguinte, a fixação de marco inicial no ato de aposentação (TJBA – MS: 8009140-72.2021.8.05.0000 – Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO – julgamento em 24 de fevereiro de 2022, segurança concedida em unanimidade).

MÉRITO Cinge-se a controvérsia dos autos acerca dos autores fazerem jus ou não a implantação do adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre seus vencimentos básicos.

A Constituição Federal de 1988 é clara ao conceder a instituição do adicional de periculosidade aos trabalhadores rurais e urbanos, conforme determinação de lei, nos termos do art. 7º, inciso XXIII, representando, assim, norma de eficácia limitada, não possuindo aplicabilidade imediata, isto é, o exercício deste direito é condicionado a regulamentação do mesmo.

Logo, a instituição do supracitado adicional depende de regulamentação de lei estadual para, só então, o servidor público militar fazer jus ao supracitado direito, nos termos dos arts. 39, 42 e 142, §3º, X, ambos da CRFB/88.

Ademais, em que pese o art. 92, inciso V, alínea “P”, do Estatuto dos Policiais Militares da Bahia (Lei nº 7.990/2001) estabelecer expressamente o direito ao referido adicional pelo exercício de atividades penosas, insalubres ou perigosas, o art. 107 da mesma Lei é claro ao condicionar a incorporação do benefício à edição legislativa, in verbis: Art. 92 - São direitos dos Policiais Militares: (...) V - nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação peculiares: (...) p) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na mesma forma e condições dos funcionários públicos civis; Art. 107 - Os policiais militares que trabalharem com habitualidade em condições insalubres, perigosas ou penosas farão jus ao adicional correspondente, conforme definido em regulamento. § 1º - O direito aos adicionais de que trata este artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à concessão. § 2º - Haverá permanente controle da atividade do policial militar em operações ou locais considerados insalubres, perigosos ou penosos." (grifo nosso) Logo, resta incontroversa a existência de lacuna legislativa ulterior e a mora do poder regulamentar, impossibilitando, assim, o exercício do direito garantido aos Policiais Militares do Estado da Bahia.

Por outro lado, não obstante o Decreto Estadual de nº 9.967/2006, ora substituído pelo de nº 16.529/2016, disciplinar a concessão do supramencionado adicional aos “servidores públicos dos órgãos da Administração Direta, das autarquias e fundações do Poder Executivo Estadual, de que tratam os arts. 86 a 88 da Lei 6.677/94”, não há que se falar em aplicação subsidiária do mesmo ante a inexistência do preenchimento dos requisitos necessários pelo autor à implantação, isto é, de laudo técnico que ateste a condição perigosa exercida pelo autor: Art. 5º - O direito à percepção dos adicionais de insalubridade e periculosidade cessa com a eliminação ou neutralização das condições ou dos riscos que deram causa à concessão. § 1º - O laudo pericial deverá especificar as medidas passíveis de atenuar ou eliminar os riscos. § 2º - O órgão de lotação do servidor deverá adotar as providências no sentido de implantação das medidas de proteção indicadas no laudo pericial. (...) Art. 7º - Caberá à Junta Médica Oficial do Estado, com base na legislação vigente, emitir Laudo Médico Pericial de Concessão dos adicionais de insalubridade e periculosidade, atestando o exercício em condições insalubres ou periculosas de trabalho e estabelecendo o percentual a ser concedido ao servidor, com base nos arts. 2º e 3º deste Decreto. § 1º - O processo de apuração da insalubridade ou periculosidade deve ser instruído, com informações detalhadas das atividades desenvolvidas pelo servidor, em razão do cargo ou função para o qual foi nomeado, bem assim com informações do respectivo ambiente de trabalho, devendo ser firmadas pelo dirigente máximo do órgão ou da entidade de lotação do servidor, podendo tal atribuição ser delegada em ato específico. § 2º - A apuração das condições de insalubridade e periculosidade nas unidades poderá ocorrer mediante a emissão de Laudo Técnico de Identificação dos Riscos Ambientais, desde que homologado pela Junta Médica, compreendendo a identificação dos riscos, avaliação e proposição de medidas de controle dos mesmos, originados dos seus diversos setores. § 3º - Na hipótese de o servidor, já afastado do vínculo funcional ou transferido do local de trabalho, ter protocolado solicitação de pagamento de adicional, quando ainda em atividade, a Junta Médica poderá informar se as condições de trabalho do servidor eram insalubres ou periculosas, tomando como referência outro servidor ativo da mesma unidade e local de trabalho que exerça atividades idênticas, com posterior encaminhamento ao órgão jurídico para análise.

Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM.

SENTENLA DE IMPROCEDÊNCIA.

POLICIAL MILITAR.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

DIREITO PREVISTO NO ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA NA MESMA FORMA E CONDIÇÕES DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CIVIS.

AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA QUE NÃO IMPEDE A CONCESSÃO.

APLICAÇÃO DO DECRETO ESTADUAL 16.529/16 REGULAMENTADOR DA VANTAGEM PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS.

POSSIBILIDADE.

PREVISÃO LEGAL.

AUSÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA PELO PODER JUDICIÁRIO.

EXIGÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO EMITIDO PELA JUNTA MÉDICA OFICIAL DO ESTADO DA BAHIA.

NÃO APRESENTAÇÃO.

INEXISTENCIA DO DIREITO FACE A AUSENCIA DE CUMPRIMENTO DE REQUISITO LEGAL.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO IMPROVIDO (TJ-BA, AP nº XXXXX-12.2016.8.05.0001, Rel.: Des.ª CYNTHIA MARIA PINA RESENDE, 30/10/2018) Outrossim, ressalta-se que a implantação do direito pleiteado pelo Poder Judiciário, inexistindo de lei específica, de competência do Chefe do Poder Executivo, que discipline o exercício do adicional de periculosidade, representa ofensa aos princípios da legalidade e da Separação dos Poderes, com esteio na Súmula 339 e Súmula Vinculante 37, ambas do STF, conforme entendimento da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia: APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

POLICIAL MILITAR.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO DESPROVIDO.

Apesar de previsto no Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia (Lei 7.990/01), o adicional pretendido pelos Autores necessita de regulamentação específica que ainda não foi editada, o que impossibilita a concessão do adicional de periculosidade, por absoluta ausência de critérios que definam os valores e as condições.

Apelo desprovido.

Sentença mantida. (TJ/BA; Classe: Apelação,Número do Processo: 0027917-93.2011.8.05.0001, Relator(a): Gesivaldo Nascimento Britto, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 06/05/2016) Além disso, os policiais militares já auferem a Gratificação de Atividade Policial Militar (GAP), sendo paga em decorrência da mesma justificativa do adicional pretendido, isto é, compensar o exercício das atividades e riscos inerentes à profissão.

Logo, a concessão do pagamento implicaria em bis in idem, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, nos termos do art. 37, inciso XIV, da CRFB/88.

Corroborando com o referido entendimento, destaca-se o precedente proferido pelo E.

TJBA: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

POLICIAIS MILITARES.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

APELO NÃO PROVIDO. 1.

Cinge-se a controvérsia, posta na presente ação ordinária, na possibilidade de concessão de adicional de periculosidade. 2.

Conforme previsão do art. 107 do Estatuto dos policiais Militares, farão jus apenas aqueles "que trabalharem com habitualidade em condições insalubres, perigosas ou penosas", conforme definido em regulamento.

O adicional em análise não importa em pagamento geral e irrestrito a todos os policiais militares, mas apenas os que estiverem submetidos a tais condições definidas em regulamento específico. 3. É de se ressaltar que nesta corte há entendimentos de que a percepção da GAP (Gratificação por Atividade Policial) é incompatível com os adicionais pretendidos pelo acionante, por ser vedação constitucional o recebimento bis in idem. 4.

O ato regulamentador (Decreto 16.529/2016) elenca, dentre os requisitos necessários ao pagamento da vantagem de periculosidade, a existência de laudo atestando "o exercício em condições insalubres ou periculosas de trabalho e estabelecendo o percentual a ser concedido ao servidor" (art. 7º, caput). 5.

Desse modo, malgrado as alegações dos recorrentes, a apresentação do laudo pericial é uma exigência legal, a qual, conforme se infere dos documentos colacionados aos autos, não foi cumprida. 6.

APELO NÃO PROVIDO.” (Classe: Apelação, Número do Processo: 0582204-70.2016.8.05.0001, Relator (a): Desª LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, Publicado em: 02/06/2021) Portanto, não merece prosperar o pleito autoral, devendo o pedido ser julgado improcedente.

DISPOSITIVO Diante do exposto, julgo improcedente o pedido e extingo o feito com resolução do mérito, nos moldes do art. 487, I do CPC/2015.

Sem custas diante da gratuidade concedida.

Condeno o autor ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% do valor da causa, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC, tendo em vista o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Todavia, tratando-se de beneficiário da gratuidade, suspendo sua exigibilidade, na forma do art. 98, § 3º, do CPC.

P.

R.

I.

Com o trânsito em julgado, arquive-se.

Atribuo força de mandado/ofício.

Itabuna-BA, data registrada no sistema PJE.

Ulysses Maynard Salgado Juiz de Direito