TJBA - 0557372-70.2016.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 7ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 0557372-70.2016.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Interessado: Aliomar Mota Da Silva Advogado: Wagner Veloso Martins (OAB:BA37160) Reu: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 7ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0557372-70.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: 7ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR INTERESSADO: ALIOMAR MOTA DA SILVA Advogado(s): WAGNER VELOSO MARTINS (OAB:BA37160) REU: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA I – RELATÓRIO Vistos etc.

Trata-se de ação de procedimento comum, com pedido de antecipação de tutela, demandada por ALIOMAR MOTA DA SILVA em face de ESTADO DA BAHIA, ambos qualificados na inicial, pelos fatos e fundamentos jurídicos esposados na inicial de ID 259313854.

Aduz o autor ser Policial Militar do Estado da Bahia e exerce atividade que o expõe a riscos constantes de sua vida, sem, contudo, perceber contraprestação pecuniária por parte do Estado, especificamente, quanto à periculosidade dos seus labores.

Alega que o adicional está previsto no Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia e do Bombeiro Militar, Lei nº 7.990/2001, no seu art. 92, V.

Acrescenta que o Decreto nº 16.529, de 06 de janeiro de 2016 passou a disciplinar a concessão dos adicionais de insalubridade e periculosidade para os servidores públicos dos órgãos da administração direta, das autarquias e fundações do Poder Executivo Estadual.

Afirma que a Lei nº 7990/2001, que remete à lei do servidor civil, fundamenta-se nas NRs do antigo Ministério do Trabalho, sendo que a NR 16 garante aos trabalhadores da área de vigilância o direito ao adicional de periculosidade e, portanto, é despicienda qualquer tipo de perícia, uma vez que a atividade policial militar exerce função de vigilância armada na esfera pública.

Sustenta que, “muito embora haja previsão expressa nos dispositivos retro mencionados, o Estado da Bahia se omite no que concerne ao pagamento do adicional de periculosidade aos Policiais Militares e Bombeiros Militares, mesmo havendo previsão em norma de eficácia plena, sob o argumento de que não há regulamentação para o pagamento do referido adicional”.

Requer a concessão de tutela provisória de urgência para que o Réu implante no contracheque do autor o ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, no percentual de 30% sobre os vencimentos dos policiais militares, inclusive sua integração aos vencimentos para efeito dos pagamentos consectários legais (horas extras, 13º salário, férias, etc), nos mesmos moldes dos servidores civis, conforme estabelece o Art. 86 e 89 da Lei 6677/1994 e art. 3º do Decreto 9967/2006, nos termos da fundamentação.

No mérito, pugna pela procedência da ação, para o fim de determinar que o Requerido implante nos vencimento do Autor o adicional de periculosidade, no percentual de 30% (trinta por cento), incidindo sobre o soldo e a Gratificação de Atividade Policial (GAP), férias e 13º salário, conforme previsto no artigo 92, V, “p” e no art. 4º, do Decreto nº 16.529/2016, respeitando-se a prescrição quinquenal, devendo o valor eventualmente apurado ser corrigido monetariamente pelo INPC a partir do vencimento de cada parcela, por se tratar de obrigação de natureza alimentar, até a data do seu efetivo pagamento, incidindo juros de mora, a contar da citação válida.

Acostou documentos à inicial.

Proferida decisão indeferindo o pedido de antecipação de tutela e concedendo a gratuidade judiciária ao autor (ID. 259313968).

A parte requerida apresentou contestação postulando pela improcedência da ação (ID 259313996), ao argumento de que inexistem condições excepcionais que justifiquem o pagamento do adicional de periculosidade pretendido, pois não indica os fatos, requisitos e/ou condições que os diferenciem dos riscos já abrangidos pela Gratificação por Atividade Policial, que tem como um de seus fundamentos legais, justamente remunerar os riscos inerentes às atribuições normais do posto ou da graduação.

Afirma que os fatos narrados na inicial decorrem do exercício normal das atividades de carreira policial.

Acrescenta que o entendimento jurisprudencial caminha no sentido de incompatibilidade entre a gratificação por atividade policial e o adicional de periculosidade, para o exercício normal da atividade policial.

Aduz que o adicional em comento é pago em vista de uma hipótese prevista no art. 86 da Lei 6.677/94 e demanda-se análise do caso concreto para a averiguação da possibilidade da concessão de tal gratificação, não sendo possível a concessão desta de forma indiscriminada e genérica (art. 7º do Decreto Estadual nº 16.529/2016).

Réplica à contestação em evento ID. 259315006.

Neste contexto, vieram-me os autos conclusos. É o breve relatório.

Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO Tratando-se de matéria exclusivamente de direito, sem necessidade de produção de outras provas para o deslinde da causa, anuncio o julgamento antecipado da lide, com fulcro no art. 355, I, do CPC.

Não havendo questões preliminares, passa-se à análise do mérito.

Ab initio, cumpre asseverar que o Decreto Estadual nº 16.529, de 06 de janeiro de 2016, que revogou o Decreto Estadual n. 9.967/2006, não ampara o pleito dos autor, uma vez que regulamenta a concessão dos adicionais aos "servidores públicos dos órgãos da administração direta, das autarquias e fundações do Poder Executivo Estadual, de que tratam os arts. 86 a 88, da Lei nº 6.677, de 26 de setembro de 1994".

Extrai-se que o mencionado Decreto Estadual tem incidência específica nas relações jurídicas existentes entre os servidores estaduais civis e o Estado da Bahia.

Embora haja previsão expressa do direito ao adicional de remuneração pelo desempenho de atividades penosas, insalubres ou perigosas no art. 92, V, alínea "p", da Lei 7.990/01 (Estatuto dos Policiais Militares da Bahia), sendo instituído de forma análoga às condições previstas para os funcionários públicos civis, o art. 107 do mesmo diploma impõe a necessidade de regulamentação para a implantação do benefício.

Abaixo, transcrevo os dispositivos mencionados: Art. 92 – São direitos dos Policiais Militares: (...) V – nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação peculiares: (…) p) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na mesma forma e condições dos funcionários públicos civis; (…) Art. 107 – Os policiais militares que trabalharem com habitualidade em condições insalubres, perigosas ou penosas farão jus ao adicional correspondente, conforme definido em regulamento. § 1º – O direito aos adicionais de que trata este artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à concessão. § 2º – Haverá permanente controle da atividade do policial militar em operações ou locais considerados insalubres, perigosos ou penosos." Deduz-se, do mesmo diploma legal, que a percepção do adicional em questão é vinculada ao ato de regulamentação específica do Poder Executivo, o qual impôs, portanto, condição suspensiva de exequibilidade da lei.

Art. 102 – A remuneração dos policiais militares é devida em bases estabelecidas em legislação peculiar, compreendendo: 1º – São gratificações a que faz jus o policial militar no serviço ativo: (...) d) adicional por exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;

Por outro lado, não há nenhuma previsão ou autorização legal que trate das relações estatutárias dos servidores civis com os policiais militares, conforme se extrai da norma contida no art. 1º da Lei nº 7.990/2001, in verbis: Art. 1º – Este Estatuto regula o ingresso, as situações institucionais, as obrigações, os deveres, direitos, garantias e prerrogativas dos integrantes da Polícia Militar do Estado da Bahia.

Aduz o autor que o Estado da Bahia se omite no que concerne ao pagamento do adicional de periculosidade aos Policiais Militares, mesmo havendo regulamentação por parte do Decreto nº 16.529, de 06 de janeiro de 2016.

Razão não assiste ao requerente, visto que a interferência judicial quanto ao exercício e à exigibilidade dos direitos instituídos por lei, mas pendentes de regulamentação específica, só é admitida nas hipóteses em que o diploma a ser regulamentado estabelece prazo para a Administração regulamentar e a mesma se mantém inerte.

Percebe-se, dos dispositivos suso mencionados, a impossibilidade de pagamento do adicional requestado, existindo, pois, lacuna inviabilizadora do exercício do direito, dado que se trata de norma de eficácia limitada ou mediata, necessitando, de regulamentação. É sabido que a norma jurídica, no que diz respeito a sua eficácia, pode ser classificada como “plena”, “limitada” ou “contida”.

In casu, é forçoso concluir que o dispositivo mencionado se trata de “norma de eficácia limitada”, dado que necessita de norma posterior para conferir-lhe eficácia, ou seja, a sua capacidade de produzir efeitos jurídicos válidos.

A inexistência de regulamentação do direito ao adicional de periculosidade, no citado Estatuto dos Militares, além da necessidade de uma norma posterior que a regulamente, impede a eficácia daquele dispositivo legal, descabendo ao Judiciário imiscuir-se neste âmago, sob pena de violação ao Princípio da Separação dos Poderes.

Colho entendimento jurisprudencial nesse teor: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8022125-02.2023.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: MARCO VINICIUS SOARES DE JESUS COUTO Advogado (s): NABILA PRACIANO LEAL SILVA APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO CAUTELAR.

PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA.

SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

PLANO DE FUNDO DA AÇÃO.

BUSCA DE RECONHECIMENTO AO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

POLICIAL MILITAR.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO.

PRECEDENTE DESTE TRIBUNAL.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO NÃO PROVIDO.

I - O cerne da inconformidade reside na pretensão de reforma/anulação da sentença que extinguiu a ação cautelar sem julgamento do mérito por entender inexistente o direito pretendido.

II – É incabível a ação cautelar que tem por objetivo final dar guarida a direito reconhecidamente inexistente.

III – Não obstante o art. 107 da Lei nº 7.990/2001 fazer previsão ao pagamento do adicional de periculosidade aos policiais militares, essa não se afigura como norma de aplicabilidade imediata, mas de eficácia limitada, não sendo possível, sem a devida regulamentação, o seu reconhecimento.

Regulamentação até então inexistente.

Precedente deste Tribunal.

IV - Sentença mantida.

Recurso de apelação não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8022125-02.2023.8.05.0001, em que figuram como apelante MARCO VINICIUS SOARES DE JESUS COUTO e como apelada ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo inalterada a sentença, nos termos do voto do relator. (TJ-BA - APL: 80221250220238050001 7ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/06/2023).

No caso em apreço, não pode o Judiciário atuar como legislador positivo para regular direitos não previstos em lei e surrupiar critérios legais para autorizar o pagamento do adicional pleiteado.

Importa ressaltar que o princípio da divisão funcional do poder impede que, estando em plena vigência o ato legislativo, venha o Poder Judiciário a ampliar-lhe o conteúdo normativo e a estender a sua eficácia jurídica a situações subjetivas nele não previstas, ainda que a pretexto de tornar efetiva a cláusula isonômica inscrita na Constituição Federal. É que, conforme já disposto acima, não cabe ao Poder Judiciário atuar na anômala condição de legislador positivo para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Poder Legislativo.

Sendo assim, podemos concluir que não há qualquer ilegalidade perpetrada por parte do requerida ao não implantar o benefício pleiteado pelos autores, visto que o Poder Público está irredutivelmente vinculado ao princípio da legalidade, porquanto proibido o pagamento de vantagens aos servidores sem expressa determinação legal.

Neste sentido, confira o entendimento adotado pelo Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia: APELAÇÃO.

DIREITO ADMINISTRATIVO, DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

POLICIAL MILITAR.

LEI ESTADUAL N.º 7.990/01.

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO AFASTADA.

INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL.

PERICULOSIDADE NÃO DEMONSTRADA NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.

IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.

APELAÇÃO IMPROVIDA, SENTENÇA MANTIDA.

Inicialmente, afasta-se a alegada impossibilidade jurídica do pedido contida nas contrarrazões recursais uma vez que as postulações engendradas nos fólios não pretendem a majoração de remuneração dos militares, mas tão somente a garantia de percepção de enquadramento pecuniário a que, supostamente, fazem jus. 2.

Carecendo de regulamentação a lei que prevê o pagamento de adicional de periculosidade aos policiais militares, não há como se aplicar subsidiariamente a legislação que regulamenta a vantagem em relação aos servidores públicos civis, quando esta impõe a apresentação de laudo pericial específico, atestando a ocorrência de risco de perigo ao servidor e o seu grau. 3.

O direito à percepção do adicional de periculosidade pressupõe a comprovação de que o requerente efetivamente exerça suas funções em condições perigosas, circunstância que não foi verificada durante a instrução processual no MM.

Juízo de Origem e não pode ser feita nesta instância recursal. (Grifos nossos) (TJ-BA – APL: 05465366720188050001, Relator: JOAO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/05/2021). (grifei) APELAÇÃO CÍVEL.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

PREVISÃO GENÉRICA.

NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE LEI QUE GARANTA O DIREITO.

IMPROCEDÊNCIA.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

A Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade, sendo vedado o pagamento de adicional de insalubridade se ausente expressa previsão legal. 2.

Com efeito, não pode o Judiciário atuar como legislador positivo e, diante da omissão da Lei, estabelecer os critérios para o pagamento do adicional pleiteado. 3.

Desse modo, não há qualquer ilegalidade por parte do apelado que não pagou o benefício, pois o Poder Público está inarredavelmente vinculado ao princípio da legalidade, sendo proibido o pagamento de vantagens aos servidores sem expressa determinação legal. 4.

Precedentes Jurisprudenciais. (TJ/BA; Classe: Apelação, Número do Processo: 0566326-08.2016.8.05.0001, Relator(a): José Edivaldo Rocha Rotondano, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 26/09/2017). (grifei) Atualmente, a Carta Magna de 1988, art. 37, X, trata a questão com mais rigor, uma vez que exige lei específica para o reajuste da remuneração de servidores públicos.

Corroborando com o princípio constitucional da legalidade, o Supremo Tribunal Federal sedimentou jurisprudência vinculado, através da Súmula Vinculante nº 37, estabelecendo que não é dado ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos ou estender vantagens a servidores públicos civis e militares, regidos pelo regime estatutário, com fundamento no princípio da isonomia, independentemente de lei.

Vejamos: SÚMULA VINCULANTE Nº 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

Portanto, a inexistência, na espécie, de regulamentação do direito previsto no Estatuto da Polícia Militar, impede a eficácia dispositivo legal, descabendo ao Judiciário fazer as vezes do Executivo para regulamentá-la e suprir omissões legislativas.

III - DISPOSITIVO DIANTE DO EXPOSTO, pelos fatos e fundamentos acima expendidos, afasto as preliminares suscitadas pela parte requerida e JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONDENO o autor no pagamento das custas e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade, na forma do art. 98, § 3º, do CPC, por ser beneficiário da gratuidade judiciária.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Expedientes de praxe.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as baixas devidas.

Salvador-BA, 13 de dezembro de 2023.

TEOMAR ALMEIDA DE OLIVEIRA JUIZ DE DIREITO (DECRETO JUDICIÁRIO Nº 858/2023)