TJBA - 8000488-43.2017.8.05.0053

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CASTRO ALVES INTIMAÇÃO 8000488-43.2017.8.05.0053 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Castro Alves Autor: Dinalva Lucia Souza Sales Santos Advogado: Sonia Cristina Almeida Rocha (OAB:BA47039) Reu: Municipio De Castro Alves Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CASTRO ALVES Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8000488-43.2017.8.05.0053 Órgão Julgador: 1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CASTRO ALVES AUTOR: DINALVA LUCIA SOUZA SALES SANTOS Advogado(s): SONIA ALMEIDA registrado(a) civilmente como SONIA CRISTINA ALMEIDA ROCHA (OAB:BA47039) REU: MUNICIPIO DE CASTRO ALVES Advogado(s): SENTENÇA

I- RELATÓRIO Vistos e etc.

Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA proposta por DINALVA LUCIA SOUZA SALES SANTOS em face do MUNICÍPIO DE CASTRO ALVES/BA, ambos devidamente qualificados na exordial.

Alega, em síntese, que foi nomeada pelo Requerido em 2009 para exercer a função de Auxiliar do Programa de Saúde da Família da Direção de Assessoramento Intermediário- DAI VII, que em fevereiro/2016 foi exonerada do quadro funcional do Requerido, para o qual foi nomeada; que não possuía direito às férias regulamentares, 13° salário, alusivos ao período trabalhado, bem como não se promoveu corretamente os recolhimentos previdenciários, por se tratar de servidor comissionado/contratado.

Com a petição inicial, foi juntada a procuração e documentos.

Audiência de conciliação infrutífera ao ID 14090313.

Petição da parte autora requerendo a decretação de revelia da parte ré e o julgamento antecipado do feito (ID 26292596). É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Impõe-se o julgamento antecipado da lide, nos termos do inciso II do art. 355 do Código de Processo Civil, ante a revelia da parte ré e porquanto as provas coligidas aos autos são suficientes para a prolação da decisão, sendo desnecessária a produção de qualquer outro tipo de prova.

No tocante a não apresentação de contestação pelo Ente Público, alguns esclarecimentos adicionais se mostram úteis.

Sabe-se que, diante do efeito material da revelia, são presumidos como verdadeiros os fatos alegados pelo autor em sua petição inicial.

No entanto, considerando que, em regra, são indisponíveis os direitos da Fazenda Pública, mesmo na hipótese de revelia, a procedência da ação depende da efetiva comprovação, pela parte autora, dos fatos constitutivos do direito alegado. É essa a inteligência do artigo 345, inciso II, do CPC, como se vê: Art. 345.

A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: [...] II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; Ademais, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, “a não-aplicação dos efeitos da revelia à Fazenda Pública não pode servir como um escudo para que os entes públicos deixem de impugnar os argumentos da parte contrária, não produzam as provas necessárias na fase de instrução do feito e, apesar disso, busquem reverter as decisões em sede recursal”. (RESP 541239/DF; RESP 624922/SC; RESP 635996/SP).

II.

PRELIMINARES DA ILEGITIMIDADE ATIVA DA PARTE AUTORA NO TOCANTE AOS RECOLHIMENTOS DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.

A legitimidade para a causa é a pertinência subjetiva para figurar em um dos polos da demanda.

No caso em tela, a autora carece de legitimidade.

Explico.

Inicialmente, destaco não ter a autora demonstrado a ausência do repasse dos valores descontados de sua remuneração a título de descontos previdenciários.

Some-se a isto o fato de que a responsabilidade sobre o recolhimento de contribuições previdenciárias é do órgão empregador e sua desídia não prejudica o segurado empregado, pois este pode requerer o reconhecimento da filiação previdenciária perante o INSS, necessitando para tanto, apenas da comprovação da atividade laborativa.

Na verdade, é do INSS o interesse de receber os repasses dos valores compulsoriamente descontados dos trabalhadores, já que o destino dessa receita é subsidiar o sistema da previdência e assistência social.

Neste cenário, em face da ilegitimidade ativa da parte autora para a proposição da presente ação, extinção, neste ponto, nos termos do que dispõe o art. 485, VI do NCPC é medida que se impõe.

III.

MÉRITO DA NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO Inicialmente, frisa-se que, em observância ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral 1.010 e, em reflexão mais profunda sobre o tema, este Magistrado alterou o seu posicionamento, em especial, no tocante à verificação dos pressupostos constitucionais que justificam a criação de cargos em comissão.

Explico.

O art. 37, II, da CF, exige a aprovação prévia em concurso público de provas, ou provas e títulos, para a investidura em cargos ou empregos públicos, ressalvadas (exceto) as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Nos termos do artigo 37, inciso V, da CF, os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Inclusive, foi esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral 1.010, o qual indicou que a criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais, vejamos: Criação de cargos em comissão.

Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal.

Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração.

Repercussão geral reconhecida.

Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1.

A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2.

Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3.

Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema.

Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4.

Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. (STF, Tema nº 1.010) Pois bem.

Dentre esses pressupostos, destaca-se a necessidade imposta pela CF/88 de que as atribuições do cargo comissionado criado sejam adequadas às atividades de direção, chefia ou assessoramento, não se podendo compreender nesse aspecto atividades meramente burocráticas, operacionais ou técnicas.

Neste cenário, para que se configure como cargo de direção ou chefia, a lei deve-lhe conferir atribuições de efetivo estabelecimento de diretrizes, planejamento de ações com amplo espectro de discricionariedade e tomada de decisões políticas.

Já o assessoramento requer conhecimentos técnicos, no auxílio especializado à tomada de decisões dos chamados programas normativos finalísticos, em que se abrem grandes campos de avaliação e de opções discricionárias dos agentes públicos.

In casu, consoante decreto de nomeação de ID 7428514, a parte autora foi nomeada em 02/01/2009 para exercer o cargo em comissão de Auxiliar do Programa de Saúde da Família da Direção de Assessoramento Intermediário- DAI VII.

Assim, o cargo intitulado de Auxiliar do Programa de Saúde da Família da Direção de Assessoramento Intermediário- DAI VII enuncia conjunto de atividades rotineiras – essencialmente burocráticas – desempenhadas no âmbito da administração.

De seu vocábulo, não se infere logicamente atribuição de comando, direção, tampouco indica que existiu uma assessoria técnica que auxiliou o Poder Executivo Municipal no processo de tomada de decisão.

Importante ressaltar, ainda, que as atribuições do cargo ora analisado não foram descritas de forma clara e objetiva em lei, tampouco no decreto de nomeação.

Desse modo, verifica-se que a nomeação do autor para o cargo comissionado de Auxiliar foi irregular, uma vez que não se enquadra entre as hipóteses constitucionais que admitem a criação de cargos em comissão, quais sejam: direção, chefia e assessoramento.

Nesse cenário, verifica-se que o desrespeito ao concurso público acarreta a nulidade do ato jurídico.

Por esse motivo, o trabalhador contratado de forma irregular fará jus apenas ao saldo de salário e os valores relativos aos depósitos do FGTS.

Nesse sentido dispõe o Supremo Tribunal Federal: É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao empregado eventualmente contratado, ressalvados: • o direito de ele receber os salários referentes ao período trabalhado; e • o direito de ele levantar os depósitos do FGTS (art. 19-A da Lei 8.036/90).

STF.

Plenário RE 705140/RS, Rel.

Min.

Teori Zavascki, julgado em 28/8/2014 (repercussão geral) (Info 756).

Esse é o entendimento dos tribunais pátrios, vejamos: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO E CONTRATO TEMPORÁRIO. 13º SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

VERBAS DEVIDAS.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE LEI ESPECÍFICA DE CRIAÇÃO DO CARGO EM COMISSÃO E DO DESEMPENHO DAS FUNÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO.

INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATO DE TRABALHO NULO.

ART. 37, § 2º, CF/88.

AUSÊNCIA DE REQUISIÇÃO DE FGTS.

SALDO DE SALÁRIO.

VERBAS DEVIDAS.

PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

FIXAÇÃO NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA (INCISO II, DO § 4º, DO ART. 85, DO CPC).

RECURSOS CONHECIDOS, SENDO IMPROVIDO A APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE GUARACIABA DO NORTE E PARCIALMENTE PROVIDA A DA PARTE AUTORA. [...] V.

A contratação mediante concurso público há de ser sempre a regra, em observância aos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade, excetuadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão, os quais, por definição, são de livre nomeação e exoneração, assim como os casos daqueles servidores que exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório, para atendimento de necessidades excepcionais.

VI.

No caso em apreço, não há prova da criação legal dos cargos exercidos pela autora.

Ademais, vislumbra-se que as funções de digitador e agente administrativo não abrangem a supervisão de atividades de equipes, mas sim a realização de atividades técnicas e burocráticas, que poderiam ser exercidas por servidores nomeados através de concurso público.

VII.

Assim, além de não ser qualificado o período laborado como exercício de cargo em comissão, não há contratação por tempo determinado, tendo em vista que inexiste a demonstração de alguma das situações de necessidade temporária de excepcional interesse público.

Desse modo, constatada a irregularidade na contratação de servidor público sem a prévia realização de concurso, na forma prevista no artigo 37, inciso II, e § 2º, da CF, deve ser declarada a nulidade da aludida contratação referente aos exercícios dos anos de 2012, 2013 e 2014, como acertadamente o fez o juiz a quo.

VIII.

Nessas situações, conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o servidor público contratado de forma ilegítima, sem a realização de concurso público, faz jus apenas ao recebimento dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS.

Entretanto, a autora não pleiteou o recolhimento do FGTS. [...] (TJ-CE - APL: 00081662820178060084 CE 0008166-28.2017.8.06.0084, Relator: INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, Data de Julgamento: 26/08/2019, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 26/08/2019) (grifos nossos) APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTANÊAS.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA PELO RITO ORDINÁRIO.

ENTE PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.

CARGO EM COMISSÃO.

SEM COMPROVAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO.

REDA.

SEM JUSTIFICATIVA DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

NULIDADE.

APENAS FGTS DEVIDO.

APELO DO MUNICÍPIO IMPROVIDO.

APELO DA PARTE AUTORA IMPROVIDO.

A nulidade da contratação por não haver sido antecedida por concurso público ou justificada a necessidade temporária de excepcional interesse público, ou comprovado o exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, assegura à parte, desde que comprovado o labor, o direito à paga do FGTS do respectivo período.

Inteligência da Súmula 363 do TST.

Constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90 declarada pelo STF no julgamento do RE nº 596478.

Sentença mantida.

Apelo do Município improvido.

Apelo da parte autora improvido (Classe: Apelação, Número do Processo: 0010294-96.2011.8.05.0039, Relator (a): Telma Laura Silva Britto, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 18/09/2018 ).

Assim, verifica-se que a contratação da parte autora junto à municipalidade é nula.

Por conseguinte, não fará jus às verbas pleiteadas na exordial: férias integrais, férias proporcionais, ambas acrescidas de 1/3; o 13° salário, bem como o recolhimento das contribuições previdenciárias, mas apenas ao saldo de salário e recolhimento do saldo do FGTS, porém, tais verbas não fazem parte do pedido da parte autora.

Ademais, embora a parte autora tenha carreado aos ID 7428170/7428431 fichas financeiras que indicam o exercício de cargo de Assessor Prog. de Saúde da Família- CC-4, eventuais direitos decorrentes do exercício de cargo de direção chefia ou assessoramento não se faz possível nos presentes autos, uma vez que, havendo a limitação da sentença à causa de pedir, não pode o julgador conceder o pedido elaborado na petição inicial com fundamento em causa de pedir que não pertença à pretensão do autor, pois, em atenção ao princípio da congruência, o magistrado encontra-se vinculado aos fatos jurídicos apresentados pelo autor.

IV- DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, e EXTINGO o presente feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

Condeno o Autor ao pagamento de honorários em favor do advogado do Réu no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §2o, do NCPC), observando-se o constante nos §§ 2º e 3º do art. 98, do NCPC, haja vista ser o Autor beneficiário da justiça gratuita.

Custas processuais pelo Autor, observando-se o art. 98, §§ 2º e 3º, do NCPC.

V- COMANDOS CARTORÁRIOS Vindo aos autos recurso de apelação, intime-se a parte apelada para apresentar contrarrazões no prazo legal (art. 1.010, §1º do CPC).

Lado outro, apresentada apelação adesiva, intime-se a parte ex adversa para apresentar contrarrazões no prazo legal.

Na ausência de apelação adesiva, apresentadas contrarrazões à apelação ou decorrido o prazo in albis, remetam-se os autos ao Egrégio TJBA com nossas homenagens, nos termos do §3º, do art. 1.010, do CPC.

Transitada em julgado esta sentença, ou requerida a desistência do prazo recursal, o que desde já fica homologado, proceda com as devidas baixas e arquivem-se os autos.

Por fim, atribuo ao presente ato FORÇA DE MANDADO JUDICIAL DE CITAÇÃO e INTIMAÇÃO, CARTA OU OFÍCIO, em homenagem aos princípios da economia e celeridade processuais, assinado digitalmente e devidamente instruído, o que dispensa a expedição de mandados ou quaisquer outras diligências, em consagração ao princípio constitucional da razoável duração do processo, servindo a segunda via como instrumento hábil para tal.

P.I.Cumpra-se.

Castro Alves/BA, na data da assinatura.

MARCOS VINICIUS DE LIMA QUADROS JUIZ DE DIREITO