TJBA - 8023696-76.2021.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 8023696-76.2021.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Impetrante: Tecelagem Atlantica Eireli Advogado: Inacio Grzybowski Ventura (OAB:SC48566) Impetrado: Sr.

Superintendente De Administração Tributária, Sr.

Diretor Da Diretoria De Administração Tributária Impetrado: Gerente De Arrecadação Do Icms Da Diretoria De Arrecadação, Crédito Tributário E Controle Da Secretaria Da Fazenda Do Estado Da Bahia Impetrado: Estado Da Bahia Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)8023696-76.2021.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR IMPETRANTE: TECELAGEM ATLANTICA EIRELI Advogado(s): Advogado(s) do reclamante: INACIO GRZYBOWSKI VENTURA IMPETRADO: SR.

SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, SR.

DIRETOR DA DIRETORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, GERENTE DE ARRECADAÇÃO DO ICMS DA DIRETORIA DE ARRECADAÇÃO, CRÉDITO TRIBUTÁRIO E CONTROLE DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA Vistos etc.

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por TECELAGEM ATLANTICA EIRELI contra ato do Superintendente de Administração Tributária do Estado da Bahia e do Gerente de Arrecadação da Diretoria de Arrecadação, Crédito Tributário e Cobrança da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, autoridades vinculadas ao ESTADO DA BAHIA, com pedido de liminar, objetivando a concessão de segurança para que a autoridade coatora se abstenha da cobrança do ICMS-Difal para o Estado da Bahia sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS em razão da ausência de lei complementar nacional regulamentando o ICMS-Difal previsto na EC nº 87/2015.

Foi notificada a Autoridade, assim como o Ente, dando-se o pronunciamento de todos (id 125269300, 128190927 e 135821270).

O Ministério Público informou que não apresentaria manifestação, em face da ausência de interesse público primário a ser tutelado (id. 469746408).

Vieram os autos conclusos para julgamento. É o relatório.

Decido.

Da preliminar de ilegitimidade passiva De afirmar-se a legitimidade passiva dos Impetrados.

A apontada autoridade coatora é de fato a responsável pela execução do ato impugnado, pois o artigo 11, inciso III, alínea "a", do Decreto Estadual n.º 7.921/2001, que trata da competência da Superintendência de Administração Tributária, por intermédio das Gerências de Arrecadação do ICMS, tem a atribuição, justamente, de gerir todas as atividades relativas à arrecadação das receitas tributárias do ICMS.

Veja-se: Art. 11. À Superintendência de Administração Tributária, que tem por finalidade a gestão e a execução da administração tributária, compete: [...] III - Através da Diretoria de Arrecadação, Crédito Tributário e Controle, que tem por finalidade normatizar o sistema de arrecadação, controlar a propriedade dos valores arrecadados, gerir os valores em cobrança administrativa e judicial e gerenciar e controlar o cadastro de contribuintes e as informações econômico-fiscais: a) pela Gerência de Arrecadação do ICMS: 1. gerir todas as atividades relativas à arrecadação das receitas tributárias do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação; 2. definir procedimentos a serem observados pela rede arrecadadora, procedendo controle de rotina e emitindo as notificações por infrações cometidas, quando necessárias; 3. efetuar o controle de arrecadação dos tributos estaduais procedida pelos agentes fazendários autorizados a arrecadar, bem como propor a adoção de medidas em caso de descumprimento das normas de arrecadação e recolhimento das receitas.

Por conseguinte, as autoridades apontadas são legítimas para figurar no polo passivo desta ação mandamental para defender eventual ato coator, porque, em havendo concessão da ordem mandamental, não resta dúvida de que tal afetará diretamente a arrecadação das receitas tributárias, com o que se rejeita a preliminar.

Da preliminar de carência de ação O presente mandamus se volta contra ato cuja ocorrência é comprovadamente iminente, pois fundado em práticas reiteradas da Autoridade Impetrada, estando longe de se tratar de mero controle abstrato da validade e atos normativos.

Não resta dúvida que, na espécie, que a Impetrante se insurge contra os efeitos concretos originados por atos que emanam das normas que dispõem sobre cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, podendo, inclusive, ser autuada pela falta do respectivo pagamento.

De dizer-se, também, nesse ponto, que pode sim a contribuinte impetrar ação mandamental para prevenir futuros atos de lei em vigor.

Veja-se o STJ a respeito: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

ICMS.

AUTORIDADE COATORA.

LEGITIMIDADE.

NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

SÚMULA 7/STJ.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO APENAS PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO EM FUTURAS AQUISIÇÕES DE INSUMOS PARA ATIVIDADE FIM DA CONSTRUÇÃO CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...) 2.

A segurança pretendida não possui caráter normativo, pois se destina a prevenir futuros atos ilegais específicos, quais sejam, a constituição e exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS somente, e tão somente em aquisições interestaduais que a recorrente, empresa de construção civil, vier a efetuar de quaisquer bens a serem utilizados como insumos nas obras que realiza.

Precedente. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento”. (AgRg no REsp 1187433/MA, Rel.

Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 27/04/2016).

Com tais considerações, patente se mostra a viabilidade da impetração do presente MS, não se tratando de lei em tese, e do risco iminente de sofrer a Impetrante apreensão de suas mercadorias em trânsito ou obstáculos à sua entrega, ocasionados pelo Fisco baiano, de modo que alijo a prefacial.

Passo a análise do mérito.

A controvérsia deste mandado de segurança se à legalidade e à constitucionalidade das normas que disciplinam a cobrança de ICMS DIFAL (Convênio CONFAZ n. 93/2015 e Lei Estadual n. 13.373, de 21.09.2015), para as operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, nos termos dispostos na EC 87/2015, especialmente sob a premissa de ausência de lei complementar.

De registrar-se que a matéria posta foi recentemente decidida pelo STF, no julgamento do Tema 1093, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do ICMS DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº 87/2015, com fixação da seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Com isso, torna-se impositiva a concessão da segurança almejada, cabendo delimitar, na espécie, acerca da modulação dos efeitos da mencionada decisão do STF, bem assim o momento em que produzirá efeitos neste writ.

Isso porque, sob o argumento de se evitar insegurança jurídica, em decorrência da ausência de norma que poderia ocasionar prejuízos aos estados, decidiu o STF (por maioria de 9 a 2 votos) pela modulação de efeitos (para as novas ações) para que a decisão somente produzisse efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuariam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão.

Em outros termos, a decisão que impõe a produção de seus efeitos apenas para a partir de 2022 não atinge as ações em curso, como é o caso desta.

Sobre a data a ser considerada, para efeito de se enquadrar a demanda regida pela referida modulação, de dizer-se que a jurisprudência dos Tribunas Superiores e a interpretação do artigo 1.035, §11 do CPC, indicam como marco a publicação da ata de julgamento proferida em repercussão geral, para a eficácia imediata e vinculante, sem a necessidade de aguardar a publicação do acórdão paradigma.

Na hipótese, sublinha-se que, a respectiva ata de julgamento foi publicada no Diário Oficial no dia 03/03/2021, não se enquadrando o presente caso na modulação dos efeitos definida pelo STF, vez que esta demanda se enquadra como “causa em curso”.

A respeito, numa interpretação conjunta, vide o que dispõe o CPC/2015: Art. 1.035 (...) § 11.

A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão.

Art. 1.040.

Publicado o acórdão paradigma: (...) III – os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior.

Por conseguinte, como na modulação de efeitos o STF ressalvou as ações ajuizadas até a publicação da ata da sessão de julgamento, o que ocorreu no dia 03 de março de 2021, o reconhecimento da inconstitucionalidade, in casu, deve ser imediata, vez que esta ação mandamental foi antes impetrada.

Também em tal sentido, as decisões do STF, a seguir transcritas: ARE 1.031.810 – DF: "A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento".

Rcl 3.632 – AM: "A decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. 3.

A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte".

Rcl 872 – SP: "A obrigatoriedade de observância da decisão de liminar, em controle abstrato realizado pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se com a publicação da ata da sessão de julgamento no Diário da Justiça".

Rcl 3.473 – DF: “..o efeito da decisão proferida pela Corte, que proclama a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento".

Rcl 2.576 – SC: "...a decisão, em julgamento de liminar, é válida a partir da data da publicação no Diário da Justiça da ata da sessão de julgamento.

O mesmo critério, penso, deve ser aplicado à hipótese de julgamento de mérito, mesmo que impugnado o correspondente acórdão pela via de embargos de declaração".

ADI 711 – AM: "...a eficácia da medida cautelar tem seu início marcado pela publicação da ata da sessão de julgamento no Diário da Justiça da União...".

Rcl 3.473 - DF: "...o efeito da decisão proferida pela Corte, que proclama a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento".

ARE 1.031.810 - DF: "A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento".

Vê-se que o próprio STF consigna que a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão.

Veja-se ementa a seguir: “PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ.

TRIBUTÁRIO.

TAXA DE COMBATE A INCÊNDIO.

INCONSTITUCIONALIDADE. 1. "Consoante entendimento firmado Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 643.247/SP, sob a sistemática da repercussão geral, é inconstitucional a cobrança de taxa visando a prevenção e o combate a incêndios (Tema 16/STF)" (AgInt no RE nos EDcl no RMS 22.632/MG, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/05/2019, DJe 24/05/2019). 2.

Cumpre registrar que, em sede de embargos de declaração apresentados pelo Município de São Paulo, o Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão, nos seguintes termos: "Conheço dos embargos de declaração protocolados pelo Município de São Paulo e os provejo para modular prospectivamente os efeitos da tese, a partir da data da publicação da ata de julgamento - 1º de agosto de 2017, ressalvadas as ações anteriormente ajuizadas" (Excerto extraído do voto do Ministro Relator no RE 643247 ED, Relator(a): Min.

MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-140 DIVULG 27-06-2019 PUBLIC 28-06-2019). (…) 5.

Agravo interno não provido”. (AgInt no RMS 21.049/MG, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 19/09/2019).

Nesse toar, como o Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos da decisão que julgou o Tema 1093, ressalvou expressamente "as ações anteriormente ajuizadas".

Na hipótese, considerando que a presente demanda se enquadra na ressalva, não é ela atingida pelos efeitos da modulação.

Ocorre que a Lei Complementar 190, sancionada em 4 de janeiro de 2022 e publicada no dia seguinte, portanto já no curso do exercício financeiro de 2022, acabou por dar azo a uma nova polêmica afeta à anualidade e à anterioridade nonagesimal, com invocação das alíneas “a” e “b” do inciso III do art. 150 da CF/88, além da regra de vigência prevista no seu art. 3°.

Com efeito, quanto à vigência, constou-se ali expressamente que deve ser observada, especificamente, a regra da anterioridade nonagesimal, prevista na alínea "c" do inciso III da art. 150 da Constituição Federal, in verbis: Lei Complementar n. 190/2022 “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Desse modo, ao fazer remissão à anterioridade nonagesimal, necessariamente qualquer cobrança do DIFAL só poderia ser realizada a partir de 05/04/2022.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070, decidiu que o recolhimento do DIFAL sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022), que o regulamentou.

Consigna-se, por fim, que, antes mesmo da edição da Lei Complementar, foi editada, na Bahia, a Lei Estadual nº 14.415/2021, reinstituindo o DIFAL, para fins de adequação ao projeto de lei que resultou na promulgação da LC nº 190/22.

Por conseguinte, como o Estado da Bahia possuía legislação instituidora do ICMS DIFAL em 31 de dezembro 2021, está autorizado a exigir o tributo no exercício de 2022, a partir de 05/04/2022 (em face da aplicação da anterioridade nonagesimal), diante da edição da lei complementar nacional necessária à eficácia de tal norma, nos termos do julgado do STF.

Conclui-se, então, com base no julgamento do Tema 1093 pelo STF, existir direito e líquido e certo da Impetrante, de modo que CONCEDO A SEGURANÇA pretendida para afastar, em definitivo, a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP de que tratam as Leis Estaduais ns. 13.373/2015 e 7.998/2001, reconhecendo à Impetrante o direito de deixar de recolher o DIFAL e o Adicional ao FECP, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados no Estado da Bahia, até 05/04/2022, sem que fique a Impetrante sujeita a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos.

Declaro, ainda, o direito à compensação/restituição dos valores eventualmente recolhidos a tal título nos últimos 5 (cinco) anos a contar da data do ajuizamento da ação, nos termos das Súmulas 213 do STJ e 271 do STF, que deverá ser promovido administrativamente, ou por meio da ação judicial adequada, tudo com o devido contraditório.

Fica desde já a parte impetrante autorizada a levantar os valores depositados em juízo com seus acréscimos legais.

Expeça-se o respectivo alvará após o trânsito em julgado.

Custas recolhidas.

Sem condenação em verba honorária, consoante o art. 25, da Lei n. 12.016/2009.

Sentença não sujeita à remessa necessária, uma vez que embasada em julgamento do Plenário do STF, com repercussão geral.

ESTA DECISÃO TEM FORÇA DE MANDADO E OFÍCIO.

P.

I.

SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 21 de outubro de 2024 ELDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS JUIZ DE DIREITO