TJBA - 8000470-88.2017.8.05.0225

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência DECISÃO 8000470-88.2017.8.05.0225 Apelação Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça Apelado: Francisco Orlando Andrade Santos Advogado: Noildo Gomes Do Nascimento (OAB:BA37150-A) Apelante: Municipio De Elisio Medrado Advogado: Thiago Carneiro Vilasboas Gutemberg (OAB:BA19647-A) Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000470-88.2017.8.05.0225 Órgão Julgador: 2ª Vice Presidência APELANTE: MUNICIPIO DE ELISIO MEDRADO Advogado(s): THIAGO CARNEIRO VILASBOAS GUTEMBERG (OAB:BA19647-A) APELADO: FRANCISCO ORLANDO ANDRADE SANTOS Advogado(s): NOILDO GOMES DO NASCIMENTO (OAB:BA37150-A) DECISÃO Vistos, etc.

Trata-se de Recurso Especial (ID 67465394) interposto pelo MUNICÍPIO DE ELÍSIO MEDRADO, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c da Constituição Federal, em desfavor do acórdão que, proferido pela Quarta Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, rejeitou a preliminar suscitada e negou provimento ao recurso reformando parcialmente a sentença de ofício.

O acórdão reprochado se encontra assim ementado (ID 66238475): PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR MUNICIPAL.

PETÇÃO INICIAL.

INÉPCIA.

PRELIMINAR.

REJEIÇÃO.

SALÁRIO E DÉCIMO TERCEIRO.

QUITAÇÃO.

PROVA.

INEXISTÊNCIA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

REDUÇÃO.

DESCABIMENTO.

CONSECTÁRIOS LEGAIS.

EC 113/21.

ADEQUAÇÃO.

NECESSIDADE.

RECURSO.

DESPROVIMENTO.

SENTENÇA.

REFORMA PARCIAL DE OFÍCIO.

IMPOSIÇÃO.

I – Não se considera inepta a inicial que foi instruída com os documentos comprobatórios de suas alegações, além de trazer pedido certo e determinado, vinculado de forma lógica à fundamentação.

PRELIMINAR REJEITADA.

II - O servidor municipal faz jus, nos termos do artigo 39, parágrafo 3º, da Constituição Federal, à percepção do salário mensal e décimo terceiro salário.

III - Cabia ao município provar qualquer fato extintivo, modificativo, ou impeditivo do direito da Recorrida, conforme preceito do artigo 333, II, do Código de Processo Civil, ônus do qual não se desincumbiu, razão do desprovimento do recurso.

IV - Aos consectários da condenação deve ser incluída a incidência da SELIC, a partir da entrada em vigor da EC n. 113/21, razão da reforma parcial da sentença de ofício nesse ponto.

V – Fixados os honorários de sucumbência em conformidade com os parâmetros previstos no art. 85, §2º, do CPC, indevida é sua redução.

RECURSO NÃO PROVIDO.

SENTENÇA PARCIALMETE REFORMADA, DE OFÍCIO.

Alega o recorrente, para ancorar o seu Recurso Especial com suporte nas alínea a do permissivo constitucional, em síntese, que o acórdão vergastado violou os arts. 85, 322, 324, 330, 373, inciso I, 389, 395, 489, 492, parágrafo único, do Código de Processo Civil e art. 818, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Com fulcro na alínea c do permissivo constitucional alega a existência de dissídio de jurisprudência.

Requer, ao final, a aplicação de efeitos suspensivos ao presente recurso.

A parte ex-adversa apresentou contrarrazões (ID 68626008). É o relatório.

De plano, adianta-se que o Recurso Especial não reúne condições de ascender à instância de superposição, tendo em vista o fundamento a seguir delineado. 01.

Da violação ao art. 85 do Código de Processo Civil: De início, o aresto fustigado, com relação ao arbitramento dos honorários advocatícios, não violou o art. 85 do Código de Processo Civil, porquanto, em relação ao pleito do recorrente para que os honorários advocatícios sejam arbitrados no percentual mínimo legal, manteve a decisão primeva ao seguinte fundamento: (…) Por fim, no tocante aos honorários advocatícios fixados na origem, considerando o baixo valor atribuído à causa e o baixo valor que será devido a título de condenação, descabida é a redução de seu percentual para o mínimo legal, sob pena de vilipendiar o trabalho do causídico constituído pela parte apelada.

Nesse contexto, em análise das razões recursais, o acórdão recorrido ao manter a decisão primeva, mantendo os honorários advocatícios fixados na origem, guardou consonância com a jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça, atraindo a aplicação do enunciado 83 da Súmula do STJ, vazada nos seguintes termos: SÚMULA 83/STJ: Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.

Neste sentido, faz-se necessário colecionar jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis: RECURSOS ESPECIAIS.

AÇÃO RESCISÓRIA.

IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA.

ACOLHIMENTO.

DEPÓSITO PRÉVIO.

COMPLEMENTAÇÃO.

AUSÊNCIA.

EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

FIXAÇÃO.

REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2º, DO CPC/2015).

REGRA GERAL SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8º, DO CPC/2015).

PRECEDENTES DA SEGUNDA SEÇÃO E DA CORTE ESPECIAL.

DEPÓSITO PRÉVIO.

NATUREZA JURÍDICA.

MULTA.

CARÁTER SANCIONATÓRIO.

RESTITUIÇÃO.

PARTE RÉ. 1.

Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nº 2 e 3/STJ). 2.

Cuida-se, na origem, de ação rescisória extinta sem resolução de mérito por meio de acórdão do Tribunal local tendo em vista a ausência de complementação do depósito prévio após acolhimento de incidente de impugnação ao valor da causa. 3.

As questões controvertidas nos recursos especiais podem ser assim resumidas: (i) se o valor dos honorários advocatícios deveria ter respeitado os limites mínimo e máximo (10% a 20% - dez a vinte por cento) previstos no artigo 85, § 2º, do CPC/2015; (ii) se o depósito prévio deveria ter sido revertido em favor dos réus e (iii) se era caso de redução da verba honorária. 4.

A Segunda Seção desta Corte Superior, no julgamento do Recurso Especial nº 1.746.072/PR, decidiu que o § 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 constitui a regra geral, de aplicação obrigatória, no sentido de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de 10% (dez por cento) a 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor atualizado da causa.

Já o § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 transmite regra de aplicação subsidiária que permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade. 5.

A Corte Especial, em recentíssimo julgamento, realizado na sessão do dia 16 de março de 2022 (REsp nº 1.850.512/SP, REsp nº 1.877.883/SP, REsp nº 1.906.623/SP e REsp nº 1.906.618/SP), concluiu o julgamento do Tema nº 1.076 dos recursos repetitivos (arestos ainda pendentes de publicação) e, por maioria, decidiu pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da causa for elevado.

Logo, nesse caso, é obrigatória a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico; ou (c) do valor atualizado da causa.

Apenas se admite o arbitramento por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. 6.

Havendo pronunciamento unânime do órgão colegiado pela inadmissibilidade ou improcedência da rescisória, o depósito prévio, previsto no artigo 488, inciso II, do Código de Processo Civil de 1973, tem finalidade de multa em favor da parte ré, nos exatos termos do artigo 494 do mesmo diploma. 7.

Recurso especial de WALMIR DE CASTRO BRAGA e LIDIANA SANDRA LEANDRO RUFINO providos para fixar os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Recurso especial de GERDAU AÇOMINAS S.A. provido a fim de permitir o levantamento do depósito prévio pela ré.

Recurso especial de ITABIRA AGRO INDUSTRIAL S.A. prejudicado. (REsp n. 1.861.687/MG, relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 11/5/2022.) (Destaquei) 02.

Da violação ao art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil:

Por outro lado, em relação a suposta violação do ônus da prova, arguida pelo recorrente, cumpre esclarecer que o aresto objurgado não violou o disposto no art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil, visto que, mantendo a decisão primeva, consignou o seguinte: (…) Assim, acerca do ônus da prova, nos termos do inciso II do artigo 333 do Código de Processo Civil, compete ao devedor provar o efetivo pagamento do salário e décimo terceiro salário do ano de 2012 aos seus servidores.

Vê-se que o apelante se limitou a fazer alegações genéricas com o intuito de afastar o pagamento das verbas pleiteadas, sob o fundamento de que o pagamento foi realizado, quando é sabido que o pagamento somente se comprova mediante recibo ou comprovante de depósito ou transferência para a conta do servidor, o que não ocorreu.

Nesse sentido, julgou esta corte em caso semelhante: “APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA DE CRÉDITO TRABALHISTA.

MUNICÍPIO DE DÁRIO MEIRA.

SERVIDORES PÚBLICO ADMITIDOS POR CONCURSO PÚBLICO.

VERBAS SALARIAIS ATRASADAS.

NÃO COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DOS SALÁRIOS DE OUTUBRO E DEZEMBRO DE 2012.

IMPOSSIBILIDADE DE O SERVIDOR FAZER PROVA NEGATIVA. ÔNUS DO MUNICÍPIO.

DOCUMENTO RESTOS A PAGAR IMPRESTÁVEL PARA CUMPRIMENTO DO ÔNUS.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO IMPROVIDO.

Uma vez alegado o não pagamento de salários para determinados servidores, cabe à Municipalidade comprovar o adimplemento de tal verba.

Os documentos acostados aos autos, denominado “restos a pagar”, não comprova o adimplemento da verba salarial, que deve constar em comprovante de depósito ou transferência bancária ou recibo assinado pelo servidor.

Sentença mantida.

Apelo improvido.” (TJ-BA - APL: 00010970920138050117, Relator: IVANILTON SANTOS DA SILVA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/10/2020) – Destaquei Em suas razões recursais, afirmou a juntada de contracheques que comprovam o pagamento, ao menos parcial, das verbas requeridas, mas a citada prova não consta dos autos.

Desse modo, além de não se desincumbir o apelante de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito, imputa à parte autora o ônus de provar seu direito, o que demandaria a realização de prova de fato negativo, o que é inadmissível.

Nessa mesma intelecção, julgou esta Corte: "APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

NÃO PAGAMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS.

INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

A AUTORA FAZ JUS AO DIREITO RECLAMADO, PORQUANTO REGIDO PELO REGIME CELETISTA, O QUE INCLUI FÉRIA, 1/3 DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO.

NO TOCANTE AO ÔNUS DA PROVA, É CEDIÇO QUE COMPETE AO DEVEDOR PROVAR O EFETIVO PAGAMENTO, NOS TERMOS DO ART. 373, II, DO CPC, E, ALÉM DE NÃO SE DESINCUMBIR DE PROVAR A EXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO, OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR, TAL IMPOSIÇÃO A ESTE DEMANDARIA A REALIZAÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO, A CHAMADA PROVA DIABÓLICA OU PROVA IMPOSSÍVEL.

INVIABILIDADE DE CONVERSÃO DA LICENÇA-PRÊMIO EM PECÚNIA.

INEXISTÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PARA A CONVERSÃO, SALIENTANDO QUE ESTE PEDIDO DEPENDE DA CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, CONSOANTE NORMA MUNICIPAL.

MANTENÇA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

CONHECIDO E IMPROVIDO O RECURSO." (Classe: Apelação, Número do Processo: 0000885-72.2014.8.05.0110, Relator (a): Roberto Maynard Frank, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 25/10/2017) O Município é pessoa jurídica integrante da Administração Pública direta, pautada pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, logo, deve honrar os compromissos legitimamente assumidos por seus gestores, arcando com o pagamento das verbas trabalhista a seus servidores públicos.

Se a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei, não há, na Administração Pública, liberdade, nem vontade pessoal, a ensejar o descumprimento de obrigações legalmente assumidas.

Desse modo, demonstrada a prestação de serviços relativos ao cargo ocupado pela parte autora no período reclamado, impunha-se a regular contraprestação.

Posto isto, com efeito, o pleito do recorrente de infirmar as conclusões do acórdão recorrido, sob a alegação de que a parte autora não se desincumbiu do seu ônus probatório, demandaria, necessariamente, indevida incursão no acervo fático-probatório delineado nos autos, providência que se revela inviável, nos termos da Súmula 7, do Superior Tribunal de Justiça, vazada nos seguintes termos: SÚMULA 7/STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

Para ilustrar o entendimento vale transcrever ementa de aresto do Superior Tribunal de Justiça, verbis: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

PRELIMINAR DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA.

SÚMULA N. 123 DO STJ.

OFENSA AO ART. 1.022, II, DO CPC.

NÃO OCORRÊNCIA.

INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO.

VIOLAÇÃO DO ART. 373, I, DO CPC.

REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.

SÚMULA N. 7 DO STJ.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

Não há nulidade na decisão do tribunal a quo que, de forma fundamentada, examina os pressupostos específicos e constitucionais de admissibilidade do recurso especial, na forma da Súmula n. 123 do STJ e do art. 1.030 do CPC. 2.

Inexiste ofensa ao art. 1.022 do CPC quando o tribunal de origem aprecia, com clareza e objetividade e de forma motivada, as questões que delimitam a controvérsia, ainda que não acolha a tese da parte insurgente. 3.

Rever a convicção formada pelo tribunal de origem acerca da inversão do ônus probatório demanda reexame do conjunto fático- probatório, o que é vedado em recurso especial, devido ao óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.839.271/SP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quarta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024.) (Destaquei) 03.

Da violação aos arts. 322, 324, 330, 389, 395, 489, 492, parágrafo único, do Código de Processo Civil e art. 818, da Consolidação das Leis do Trabalho: Ademais, o aresto recorrido não infringiu os arts. 322, 324, 330, 389, 395, 489, 492, parágrafo único, do Código de Processo Civil e art. 818, da Consolidação das Leis do Trabalho, visto que os dispositivos de lei supostamente violados não foram objetos de análise no acórdão recorrido, tampouco opostos embargos de declaração, inviabilizando assim o conhecimento do Recurso Especial diante da falta de prequestionamento, a teor das Súmulas nº 282 e 356, aplicáveis à espécie por analogia, do Supremo Tribunal Federal, cujo teor é o seguinte: SÚMULA 282/STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada SÚMULA 356/STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

Para ilustrar o entendimento vale transcrever ementa de aresto do Superior Tribunal de Justiça, verbis: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

CRIME TRIBUTÁRIO.

NULIDADE.

BUSCA E APREENSÃO REALIZADA HÁ MAIS DE 5 ANOS.

CAUTELAR DEFERIDA ANTES DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

PERDA DE OBJETO.

AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Como é de conhecimento, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte Superior. 2.

Ademais, Matéria não apreciada pelo Tribunal de origem, inviabiliza a análise por esta Corte sob pena de indevida supressão de instância, mesmo em caso de suposta nulidade absoluta (AgRg nos EDcl no HC n. 692.704/SC, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 17/11/2021). 3.

Na hipótese, a matéria referente à suposta nulidade da busca e apreensão realizada há mais de 5 anos no domicílio do agravante não foi efetivamente examinada pelo Tribunal a quo e a parte sequer opôs embargos de declaração para suprir eventual omissão da Corte de origem, motivo pelo qual esta Corte Superior fica impedida de se antecipar à matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal. 4.

Ainda que assim não fosse, cumpre destacar que, conforme bem apontado no parecer ministerial, já houve sentença extinguindo o processo sem resolução de mérito na origem, o que revela a prejudicialidade deste recurso ordinário. 5.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RHC n. 195.600/ES, relator MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 29/4/2024.)(Destaquei) 04.

Do dissídio de Jurisprudência: Outrossim, quanto ao suposto dissídio de jurisprudência, alavancado sob o pálio da alínea c do permissivo constitucional, a Corte Infraconstitucional orienta-se no sentido de que “É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica…” (AgInt no AREsp n. 1.994.736/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.) 05.

Do efeito suspensivo: Por fim, no tocante ao pleito de atribuição de efeito suspensivo ao apelo especial é importante destacar que o deferimento da referida medida, condiciona-se à demonstração dos requisitos da tutela provisória de urgência, ou seja, o fumus boni iuris e o periculum in mora que, no caso em apreço restaram indemonstrados, sendo imperiosa a aplicação do disposto no art. 1.029, § 5º, inciso III, do Código de Processo Civil, em face da inadmissão do Recurso Especial.

Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO.

ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO.

VIABILIDADE DO APELO ESPECIAL NÃO CONSTATADA.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

A atribuição de efeito suspensivo a recurso especial pressupõe a satisfação simultânea de três requisitos, quais sejam, a existência de juízo positivo de admissibilidade, proferida pelo Presidente do Tribunal de origem, a plausibilidade do direito alegado, consubstanciada na elevada probabilidade de êxito do apelo nobre, e o perigo de lesão grave e de difícil reparação ao direito da parte. (...) 3.

Agravo regimental não provido. (AgRg na Pet n. 16.327/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.) Nessa compreensão, com arrimo no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito presente Recurso Especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Salvador (BA), 31 de outubro de 2024 Desembargador José Alfredo Cerqueira da Silva 2º Vice-Presidente oess//