TJBA - 8071908-26.2024.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA SENTENÇA 8071908-26.2024.8.05.0001 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Requerente: Holand Dias Salomao Advogado: Lorena Aguiar Moraes Pires (OAB:BA24160) Requerido: Municipio De Salvador Sentença: Poder Judiciário Fórum Regional do Imbuí 1ª Vara do Sistema dos Juizados Especiais da Fazenda Pública da Comarca de Salvador-BA Rua Padre Cassimiro Quiroga, 2403, Sala 203, Imbuí, Salvador-BA – CEP: 41.720-400 [email protected] | 71 3372-7380 8071908-26.2024.8.05.0001 REQUERENTE: HOLAND DIAS SALOMAO REQUERIDO: MUNICIPIO DE SALVADOR SENTENÇA

Vistos.

Trata-se de AÇÃO JUDICIAL em que figuram as partes acima nominadas e devidamente qualificadas nos autos.

Em síntese, a parte Autora, servidor pública municipal, ocupante do cargo de técnico em saúde bucal, alega que o Réu recebe o adicional por serviço extraordinário de forma incorreta, de acordo a Lei Municipal 7.867/2010 e a Lei Complementar 01/1991.

Afirma que o Réu se vale de divisor inapropriado para calcular o valor remuneratório pelo adicional noturno, vale dizer, baseia-se no fator de divisão de 180 (cento e oitenta) horas enquanto o correto seria 150 (cento e cinquenta) horas, considerando-se a jornada semanal de 30 (trinta) horas.

Além disso, assevera que a base de cálculo do adicional noturno está equivocada, uma vez que o acionado utiliza apenas o vencimento, ao invés da remuneração do servidor.

Desta forma, pleiteia o Autor a condenação dos acionados a adotar o divisor 150 (cento e cinquenta) horas para cálculo do adicional noturno, bem como adote a remuneração (composta por o vencimento básico, a gratificação por avanço de competências, a gratificação de periferia ou local de difícil acesso, o adicional de insalubridade, o adicional por tempo de serviço, a gratificação de incentivo à qualidade e produtividade dos serviços de saúde - gratificação SMS - e a gratificação por desempenho de funções especiais) para cálculo do adicional noturno.

Requer, ainda, a condenação dos acionados ao pagamento das diferenças relativas a não utilização do divisor do adicional noturno no cálculo do adicional noturno nos últimos 5 anos, assim como as diferenças relativas à não utilização da remuneração na base de cálculo do adicional noturno nos últimos 5 anos.

Citados os Réus, apresentaram contestação.

Dispensada audiência de conciliação.

Voltaram os autos conclusos. É o breve relatório.

Decido.

DAS PRELIMINARES Inicialmente, não há que se falar em incompetência deste órgão jurisdicional em razão de suposta complexidade da causa, pois a resolução da lide, como se verá, reside na mera análise dos documentos apresentados pelas partes, com a consequente verificação do enquadramento na lei, de modo a demanda não apresenta complexidade apta a justificar a incompetência deste Juízo.

Por sua vez, o Réu alegou a inépcia da inicial, por ter o Autor, supostamente, deixado de especificar os biênios que deseja progredir. É sabido que a inépcia consiste em vício da peça inicial que impossibilita o julgamento do mérito, tendo em vista grave defeito atrelado à causa de pedir ou ao pedido.

Nesse sentido, convém destacar a lição de Fredie Didier Jr.: A inépcia (ou inaptidão) da petição inicial gira em torno de defeitos vinculados à causa de pedir e ao pedido; são defeitos que não apenas dificultam, mas impedem o julgamento do mérito da causa.

Conforme visto, a petição inicial é o veículo da demanda, que se compõe do pedido, da causa de pedir (elementos objetivos) e dos sujeitos (elemento subjetivo).

A inépcia diz respeito a vícios na identificação/formulação dos elementos objetivos da demanda.[1] Sabe-se que a causa de pedir consubstancia o relato fático-jurídico da relação jurídica apresentada ao órgão judicante, enquanto o pedido representa o bem da vida que se busca a partir da providência jurisdicional.

Assim, a inépcia da petição inicial estará consubstanciada apenas em razão de grave vício nesses dois elementos da demanda ou na inexistência de qualquer deles, fato que impossibilitaria a análise do objeto litigioso.

Portanto, matéria própria do juízo de admissibilidade do processo.

No caso em comento, a parte autora apresentou, suficientemente, os fatos e fundamentos jurídicos sendo possível a resolução do mérito da demanda, além de ter especificado os biênios que deseja progredir, motivo pelo qual não há falar-se em inépcia da petição inicial.

Quanto à prescrição, sabe-se que as ações intentadas contra a Fazenda Pública têm prazo prescricional de cinco anos, na forma do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, que diz: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Com efeito, nas hipóteses de relação jurídica de trato sucessivo em que figura como parte a Fazenda Pública, o transcurso do tempo se limita a produzir efeitos apenas nas prestações vencidas antes do prazo quinquenal anterior à propositura da demanda, consoante a súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação. (SÚMULA 85, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/06/1993, DJ 02/07/1993, p. 13283) Assim, deve ser reconhecida a prescrição das prestações anteriores aos cinco anos antes da propositura da presente demanda.

Superadas essas questões, passa-se ao mérito da causa.

DO MÉRITO Cinge-se a presente demanda à pretensão do Autor de receber o pagamento do adicional de horas extras como entende devido.

Consoante os termos da Lei Complementar 01/1991 e da Lei Municipal nº 7.867/2010, constata-se que o serviço da Guarda Civil Municipal será prestado em jornadas semanais de 40 (quarenta) horas.

Eis os enunciados normativos: Art. 24.

A jornada normal de trabalho do servidor público municipal será definhada nos respectivos Planos de Carreira e Vencimentos, não podendo ultrapassar 44 (quarenta e quatro) horas semanais nem 8 (oito) horas diárias, excetuado o regime de turnos, facultada a compensação de horário e a redução da jornada, mediante acordo ou negociação coletiva.

Lei 7.867/2010.

Art. 42 A jornada de trabalho semanal dos servidores profissionais de saúde está fixada, para os cargos definidos no Anexo I desta Lei, conforme discriminado abaixo: I - jornada de 20 (vinte) horas semanais; II - jornada de 30 (trinta) horas semanais; III - jornada de 40 (quarenta) horas semanais.

Neste passo, o acionado, em sede de contestação, consignou que o fator de divisão para averiguação do valor da hora trabalhada é de 180 (cento e oitenta horas, que é obtido a partir da divisão do valor da jornada semanal de trabalho, qual seja, 30 (trinta) horas divididas por 5 (cinco) dias de trabalho, vezes 30 (trinta), que seria a quantidade de dias do mês, porquanto os dias de descanso também são remunerados.

Por sua vez, o fator de divisão de 150 (cinto e cinquenta), como almeja a parte Autora, tem como referência seis dias da semana, inclui o sábado como dia útil não trabalhado, isto é, 30 (trinta) horas divididas por 6 (seis) dias de trabalho, vezes 30 (trinta), que são os dias no mês.

Desta forma, após análise de ambos os cálculos, chega-se à conclusão que o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do adicional noturno deve ser de 150 (cinto e cinquenta) horas mensais, pois dividindo-se 30 (trinta) - máximo de horas semanais trabalhadas - por 6 (seis) dias úteis e multiplicando-se o resultado por 30 (trinta), total de dias do mês, teremos o total de 150 (cinto e cinquenta) horas mensais, valor adotado como parâmetro para o cômputo de eventuais horas extras laboradas e do adicional noturno.

Destarte, após nova reflexão acerca da matéria, chega-se a entendimento diverso daquele até então alcançado, vale dizer, reconhece-se o fator de divisão de 150 (cinto e cinquenta) para averiguação do valor da hora trabalhada.

A corroborar com o exposto acima, é o entendimento da jurisprudência, in verbis: GUARDA MUNICIPAL.

Limeira.

Horas extras e adicional noturno.

Diferenças.

Novo regime de trabalho instituído pela Lei Complementar Municipal nº 622/2011, em vigor a partir de 1º de março de 2012.

Demanda restrita ao período anterior.

Horas extras que eram calculadas a partir de 220 horas mensais e adicional noturno à razão de vinte por cento do salário mínimo.

Divisor 220 que deriva do limite constitucional de 44 horas semanais (44 x 5 ou 44:6x30).

Jornada de todos os servidores municipais , inclusive da guarda civil, que era de quarenta horas semanais, a implicar em duzentas horas mensais (40x5 ou 40:6x30).

Hora noturna, de 52 minutos e 30 segundos, com acréscimo de 25% em relação à hora normal.

Valor da hora normal, para efeito das horas extras e do adicional noturno, a ser calculado pela aplicação do divisor 200 sobre o total da remuneração regular da servidora, incluindo vencimento base e todas as demais vantagens acrescidas em caráter permanente.

Recomposição das diferenças em favor da autora desde cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, em virtude da prescrição quinquenal, até fevereiro de 2012.

Município já condenado em honorários advocatícios.

Provido o recurso da autora e não provido o do Município e o reexame necessário. (Apelação 1010811-90.2015.8.26.0320, TJSP, 12ª Câmara de Direito Público, relator: Des.

Edson Ferreira, data do julgamento: 19/04/2016).

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL NOTURNO.

BASE DE CÁLCULO. 200 HORAS MENSAIS.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

IPCA-E.

O adicional noturno do servidor público deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta que sua jornada máxima de trabalho é de 40 (quarenta) horas semanais, nos termos do art. 19, da Lei 8112/90.

Precedentes do STJ e desta Corte. (Apelação 0800768902164058200, TRF da 5ª Região, 2ª Turma, data do julgamento 07/11/2019).

Nesse mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o qual já apreciou questão análoga, vejamos: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

POLICIAL MILITAR.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO.

FATOR DE DIVISÃO: 200 HORAS MENSAIS.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Os recorrentes, policiais militares do Estado da Bahia, objetivam o direito ao pagamento do adicional de periculosidade e das horas extraordinárias, considerando a jornada de trabalho mensal média de 180 horas. 2.

O Decreto n. 9.967/2006, dentre os requisitos necessários ao pagamento da vantagem de periculosidade, prevê a existência de laudo atestando "o exercício de condições de insalubridade e periculosidade, indicando, quando cabível, o grau de risco correspondente" (art. 6º, caput). 3.

Desse modo, a apresentação do laudo pericial é uma exigência legal, a qual, conforme se infere dos documentos colacionados aos autos, não foi cumprida, malgrado as alegações dos recorrentes no sentido de que a periculosidade da atividade da polícia militar seria fato notório. 4.

Acerca da hora extraordinária, a autoridade coatora esclarece que o valor da hora normal de trabalho dos militares é calculado levando-se em consideração o valor do soldo da graduação ou posto com o valor da Gratificação de Atividade Policial (GAP) percebida, sendo o resultado dessa soma dividido pelo coeficiente mensal de 240 (a depender da carga horária semanal de trabalho do servidor). 5.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o serviço extraordinário deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta a jornada máxima de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, com aplicação, por analogia, ao regime estatutário federal. 6.

Recurso em mandado de segurança parcialmente provido. (RMS 56.434/BA, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 15/05/2018). (Grifei).

Neste rumo, a base de cálculo utilizada para pagamento do adicional de noturno é a remuneração auferida pelo servidor, incluindo as vantagens pecuniárias permanentes, e não penas o vencimento básico, como se observa da leitura do art. 91, da Lei Complementar Municipal n. 01/91; Art. 91 - A hora noturna de trabalho prestada entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá a remuneração acrescida de 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora normal diurna, à título de adicional noturno.

Parágrafo único - O serviço extraordinário realizado na jornada noturna será remunerado na forma do Art. 90, sem prejuízo do adicional noturno.

A hora normal de trabalho é calculado com base em toda a remuneração do Autor, logo o adicional noturno deve ter a mesma base de cálculo..

Quanto aos cálculos apresentados pelo Autor cumpre observar que são cálculos simples em substituição de fator aplicado pelo acionado (180) pelo fator correto (150), extraindo a diferença entre o valor efetivamente pago e o que se entende devido, tudo de acordo com os contracheques acostado aos autos.

Entretanto, deve-se destacar que os mesmos não respeitam a prescrição quinquenal.

Como se sabe, no que se refere às ações intentadas contra a Fazenda Pública, prevalece o prazo prescricional quinquenal, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, que diz: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Por fim, rejeita-se o pedido para que o Réu junte aos autos os documentos funcionais do Autor, uma vez que o juizado especial é incompetente para processar e julgar ação de exibição de documento, por expressa vedação da Lei 9.099/95, ademais é ônus do Autor a juntada da documentação indispensável a comprovação do seu direito, nos termos do art. 373, inc.

I.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE OS PEDIDOS DA EXORDIAL, para declarar o divisor de 200 (duzentos) para o cálculo do valor hora de trabalho do Autor, incluindo as vantagens pecuniárias permanentes, devendo ser recalculado pelo acionado a remuneração dos benefícios concedidos ao autor que utilizam tal critério para aferição, notadamente o adicional noturno com as devidas repercussões, nos contracheques acostados aos autos, utilizando a remuneração do Autor como base de cálculo, devendo ainda, pagar a diferença apurada, respeitada a prescrição quinquenal e a alçada do juizado especial da fazenda pública.

Sobre os valores retroativos deverão ser observadas a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 810), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, e a tese firmada no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, no que tange à incidência dos juros e correção monetária, ou seja, aplicar-se-á a atualização monetária segundo o IPCA-E e juros de mora, da citação, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, até 8 de dezembro de 2021, e, sucessivamente, a partir de 9 de dezembro de 2021, com base na taxa SELIC, em observância aos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Porém, admite-se a compensação com os valores, eventualmente, pagos, extrajudicialmente/administrativamente, pelo Réu, no que se refere a estas diferenças, desde que o pagamento seja devidamente comprovado nos autos.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios e custas processuais, pois o acesso ao Juizado Especial, em primeiro grau de jurisdição, independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/95.

Intimem-se.

Após certificado o prazo recursal, arquivem-se os presentes autos.

Salvador, data registrada no sistema.

CARLA RODRIGUES DE ARAÚJO Juíza de Direito (assinado digitalmente) [1]DIDIER JR., Fredie.

Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 18 ed.

Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 570-571.