TJBA - 8000300-35.2018.8.05.0176

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência DECISÃO 8000300-35.2018.8.05.0176 Apelação Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça Apelado: Fabiana Nathalie De Araujo Neves Advogado: Alex Augusto Mattos Da Silva (OAB:BA21764-A) Apelante: Fundacao Assistencial Dos Servidores Do Ministerio Da Fazenda Advogado: Poliana Lobo E Leite (OAB:BA66785-A) Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000300-35.2018.8.05.0176 Órgão Julgador: 2ª Vice Presidência APELANTE: FUNDACAO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTERIO DA FAZENDA Advogado(s): POLIANA LOBO E LEITE (OAB:BA66785-A) APELADO: FABIANA NATHALIE DE ARAUJO NEVES Advogado(s): ALEX AUGUSTO MATTOS DA SILVA (OAB:BA21764-A) DECISÃO Vistos, etc.

Trata-se de Recurso Especial (ID. 68948266) fls. 47/58) interposto pela FUNDAÇÃO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea “a” e “c”, da Constituição Federal, em face do acórdão (ID. 61331469) que, proferido pela Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, conhecer e negar provimento ao recurso.

O v.

Acórdão encontra-se ementado nos seguintes termos: RECURSO DE APELAÇÃO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA JULGADA PROCEDENTE.

IRRESIGNAÇÃO ré.

PLANO DE SAÚDE autogestão.

AUTORA PORTATOTA DE GIGANTOMASTIA BILATERAL QUE ESTAVA CAUSANDO DIVERSOS PREJUÍZOS A SAÚDE.

PROVAS DOS AUTOS QUE ATESTAM A NECESSIDADE DA AUTORA EM SER SUBMETIDA AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO.

NEGATIVA.

Ausência de comprovação de que a cirurgia era inadequada ou desnecessária em relação à boa técnica médica.

Situação excepcional que demanda a cobertura da cirurgia indicada, ainda que não conste ela do rol de procedimentos da ANS.

Inteligência do decidido pela 2.ª Turma do STJ, no recente julgamento dos EREsp 1886929 e EREsp 1889704.

ABUSIVIDADE RECONHECIDA.

RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA.

DANO MORAL.

CONFIGURADO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

ART. 85, § 11, DO CPC.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

No caso, restou atestado o quadro da autora, portadora de “gigantomastia bilateral”, associada a dores nas costas e ombros, além de cifose postural, espondilose lombar e escoliose torácica com incapacidade laboral pela dor nas costas, lesões discais na coluna cervical, torácica e lombar com suspeita de hérnia e discopatia degenerativa, sendo-lhe prescrita intervenção cirúrgica para solução do problema. 2.

A despeito da ausência de previsão da cirurgia plástica reparadora no rol taxativo de procedimentos obrigatórios da ANS, fato é que a recusa da requerida somente poderia ser admitida se houvesse comprovação de que a cirurgia é inadequada em relação à boa técnica médica ou que existe uma alternativa para tratamento da paciente - o que, decididamente, não é o caso dos autos - nos termos delineados pela 2.ª Turma do STJ, no recente julgamento dos EREsp 1886929 e EREsp 1889704. 3.

Aliás, foi editada a Lei n.º 14.454/2022 que afastou o entendimento de que o referido rol da ANS seria taxativo. 4.

Em suma, conclui-se, desarrazoada a resistência da ré na pretensão inicial de modo que a boa-fé objetiva, a função social e o equilíbrio contratual devem ser respeitados por todos os contratantes, posição em harmonia com o entendimento há muito formado no C.

STJ, segundo o qual “o plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura” (Resp. n.º 668.216/SP, 3ª T., Rel.

Min.

Carlos Alberto Menezes Direito, j. 15/03/2007). 5.

Inadmissível, portanto, limitação contratual excessiva que inviabilize a fruição do próprio objeto do contrato. 6.

Em consequência, resta evidenciada a falha na prestação do serviço, ensejando, pois, na configuração dos danos morais, especialmente por todo abalo e transtorno psíquico causado à apelada, principalmente por ser a saúde um bem essencial à vida.

RECURSO IMPROVIDO.

Embargos de Declaração rejeitados (ID. 63909775, fls. 15/46) ementa abaixo transcrita: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

RECURSO FUNDAMENTADO EM OMISSÃO E CONTRADIÇÃO.

MATÉRIAS SUSCITADAS QUE FORAM DEBATIDAS NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO.

REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

PRÉQUESTIONAMENTO.

DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPLÍCITA DAS NORMAS QUE ENVOLVEM A MATÉRIA.

ART. 1.025, CPC.

INTUITO MERAMENTE PROTELATÓRIO.

NÃO EVIDENCIADO.

MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

NÃO CABIMENTO ACÓRDÃO MANTIDO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E NÃO ACOLHIDO. 1.

No caso em espécie, observa-se que o v. acórdão impugnado expressamente se manifestou acerca das questões necessárias para firmar a convicção exarada no julgado, não havendo vício a ser sanado pela via aclaratória, revelando-se o claro intento de reexame da controvérsia, diante de simples irresignação quanto à solução jurídica oferecida, à unanimidade, pelo órgão colegiado. 2.

Relativamente à finalidade de prequestionamento, o CPC consagrou o antigo 1.025, entendimento do STF dado à Súmula 356, no sentido de que a oposição de Embargos de Declaração seria o suficiente para o preenchimento do requisito do pré-questionamento (pre-questionamento ficto). 3.

A condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé pressupõe a presença de elemento subjetivo (dolo processual) que evidencie o intuito desleal da parte de causar danos processuais à parte ex adversa.

Logo, valer-se do recurso, que constitui uma das medidas processuais disponibilizadas aos litigantes, não pode configurar litigância de má-fé, salvo quando demonstrado o seu intuito meramente protelatório, bem como a vontade deliberada de causar tumulto processual.

RECURSO NÃO ACOLHIDO.

Para ancorar o seu Recurso Especial com suporte nas alíneas “a” do permissivo constitucional, aduz o recorrente, em síntese, que o acórdão vergastado violou o art.10, §4º, da Lei nº 9.656/98, e arts. 421, 422, 186, 188, inciso I, 927, do Código Civil, pugna pelo provimento do recurso, além de divergência jurisprudencial, e pugna pelo provimento do recurso.

A parte contrária não apresentou contrarrazões, conforme certidão (ID. 70551694). É o relatório.

De plano, adianta-se que o Recurso Especial não reúne condições de ascender à instância de superposição, tendo em vista o fundamento a seguir delineado. 1.

Da contrariedade ao art. 10, § 4º, da Lei n 9.656/1998 e arts. 421 e 422, do Código Civil: Em relação à suscitada infração ao art. 10, § 4º, da Lei n 9.656/1998, nos termos do mencionado dispositivo estabelece que a amplitude das coberturas de saúde suplementar, será definida por uma norma da ANS.

Nesta passo o acórdão combatido em observância aos princípios da função social do contrato e da boa-fé contratual, previstos nos arts. 421 e 422, do Código Civil, concluiu abusiva a negativa de procedimento cirúrgico da portadora de “gigantomastia bilateral”.

Sobre os fundamentos do acórdão recorrido, destaca-se o seguinte excerto: […] No caso, restou atestado, nos ID 54097032, ID 54097033, ID 54097034 e ID 54097035, o quadro da autora, portadora de “gigantomastia bilateral”, associada a dores nas costas e ombros, além de cifose postural, espondilose lombar e escoliose torácica com incapacidade laboral pela dor nas costas, lesões discais na coluna cervical, torácica e lombar com suspeita de hérnia e discopatia degenerativa (CID M54.4, S93.2, M65.8), sendo-lhe prescrita intervenção cirúrgica para solução do problema, quadro corroborado pelos exames de ID 54097036, ID 54097037, ID 54097038 e ID 54097039[...] Nesse contexto, a negativa do plano de saúde em custear o tratamento restou temerária e abusiva, ante a necessidade do tratamento cirúrgico de que depende a saúde do paciente, a ausência de previsão da cirurgia plástica reparadora no rol de procedimentos obrigatórios da ANS, não é justificativa à recusa.

Nesse sentido: […] 6.

Quando o legislador transfere para a ANS a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (art. 10, § 4º, da Lei 9.656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando, assim, a própria finalidade do contrato. 7.

O que se infere da leitura da Lei 9.656/1998 é que o plano- referência impõe a cobertura de tratamento de todas as doenças listadas na CID, observada a amplitude prevista para o segmento contratado pelo consumidor e excepcionadas apenas as hipóteses previstas nos incisos do art. 10, de modo que qualquer norma infralegal que a restrinja mostra-se abusiva e, portanto, ilegal, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada . 8.

O rol de procedimentos e eventos em saúde (atualmente incluído na Resolução ANS 428/2017)é, de fato, importante instrumento de orientação para o consumidor em relação ao mínimo que lhe deve ser oferecido pelas operadoras de plano de saúde, mas não pode representar a delimitação taxativa da cobertura assistencial mínima, na medida em que o contrato não se esgota em si próprio ou naquele ato normativo, mas é regido pela legislação especial e, sobretudo, pela legislação consumerista, com a ressalva feita aos contratos de autogestão. [...] 16.

Recurso especial conhecido e desprovido, com majoração de honorários. (REsp 1.846.108/SP, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, j. em 2/2/2021, DJe 5/2/2021).

CIVIL.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

PLANO DE SAÚDE.

RECUSA ILÍCITA DE COBERTURA DE TRATAMENTO.

ROL DA ANS.

TRATAMENTO INCLUÍDO.

INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N.os 5 E 7 DO STJ.

ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ.

DECISÃO MANTIDA.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. [...] 2.

A alteração das conclusões do acórdão recorrido quanto a inclusão do tratamento requerido dentre as hipóteses de cobertura do rol da ANS exige reapreciação do acervo fático-probatório da demanda, o que faz incidir o óbice das Súmulas nºs 5 e 7 do STJ. 3.

Segundo a jurisprudência desta Corte, o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS. 4.

Em que pese a existência de precedente da eg.

Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg.

Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.846.108/SP, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. 5.

Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 6.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1975566 RN 2021/0272241-3, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 28/03/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2022) Dessa forma, a consonância do acórdão recorrido com a jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça, atrai a aplicação do enunciado 83, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, vazada nos seguintes termos: SÚMULA 83/STJ: Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. 2.

Da contrariedade ao art. 186, 188, inciso I e 927, do Código Civil: No que se refere a alegada violação ao art. 186, 188, inciso I e 927, do Código Civil, o acordão combatido concluiu haver falha na prestação dos serviços, configurando dos danos morais, consignando que: […] Em consequência, resta evidenciada a falha na prestação do serviço, ensejando, pois, na configuração dos danos morais, especialmente por todo abalo e transtorno psíquico causado à apelada, principalmente por ser a saúde um bem essencial à vida.[...] Nesse contexto, alterar as conclusões do aresto recorrido - quanto o valor da indenização pela condenação por danos morais - demanda a interpretação de cláusulas contratuais e a revisão de provas, o que encontra óbice nas Súmulas n.7 do STJ.

PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS.

DANOS MORAIS.

QUANTUM.

EXORBITÂNCIA.

P RETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.

APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7/STJ.

I - Na origem, trata-se de ação ajuizada contra a União objetivando indenização por danos morais e materiais, em razão de atos de perseguição política com violação de direitos fundamentais ocorridos durante o regime militar.

II - Na sentença, julgou-se parcialmente procedente o pedido para condenar a ré a pagar indenização por danos morais no valor de 500 salários-mínimos.

No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.

Esta Corte conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial.

III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria e alinhados com a jurisprudência desta Corte Superior.

Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "a pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".

IV - Sobre a alegada ofensa aos arts. 186, 187, 927 e 944 do Código Civil, a pretensão recursal implicaria o revolvimento para fins de se aferir a alegada exorbitância do valor da indenização, para que fosse reconhecido o alegado enriquecimento ilícito.

V - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 2074525 MG 2022/0046634-3, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 13/03/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2023) 3.

Da divergência jurisprudencial: Quanto ao suposto dissídio de jurisprudência, alavancado sob o pálio da alínea “c” do permissivo constitucional, a Corte Infraconstitucional orienta-se no sentido de que “É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica.” (AgInt no AREsp n. 1.994.736/SP, relator Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, DJe de 07/12/2023).

Nessa compreensão, com arrimo no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito presente Recurso Especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Salvador (BA), 16 de dezembro de 2024.

Desembargador José Alfredo Cerqueira da Silva 2º Vice-Presidente EM//