TJBA - 0302637-96.2015.8.05.0004

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Des.

Marcelo Silva Britto DECISÃO 0302637-96.2015.8.05.0004 Apelação Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça Apelante: Municipio De Alagoinhas Apelado: Maria Jose Dos Santos Silva Advogado: Marcelo Magalhaes Souza (OAB:BA24808-A) Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0302637-96.2015.8.05.0004 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE ALAGOINHAS Advogado(s): APELADO: MARIA JOSE DOS SANTOS SILVA Advogado(s): MARCELO MAGALHAES SOUZA (OAB:BA24808-A) DECISÃO Trata-se de Apelação Cível, tombada sob o nº 0302637-96.2015.8.05.0004, interposta pelo Município de Alagoinhas contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Alagoinhas/BA, que julgou procedente o pedido de Maria José dos Santos Silva para condenar o município ao recolhimento do FGTS do período trabalhado pela autora, respeitada a prescrição quinquenal, nos seguintes termos: “Vistos etc.

Trata-se de ação nominada de trabalhista manejada por MARIA JOSÉ DOS SANTOS SILVA, qualificada nos autos, contra o município de ALAGOINHAS, BAHIA.

Afirma a inicial que a autora fora contratada em regime celetista pelo demandado em 01 de maio de 1987, para exercer a função de professora.

Alega que os depósitos do FGTS relacionado ao período não foram realizados.

Pede o julgamento procedente dos pedidos para condenar a ré a pagar-lhe o Fundo de Garantia por tempo de serviço.

O feito foi ajuizado na Justiça do Trabalho, órgão que se declarou incompetente para julgar o feito.

Citado, o município apresentou defesa negando que a autora faça jus ao FGTS da contratação precária. É o relatório.

Decido.

A análise da prova confirma a versão de que a autora fora admitida precariamente pelo município em 01/05/1987, sendo que o regime da contratação foi automaticamente convertido para regime jurídico administrativo, por força da lei Municipal 02/1997.

A admissão da autora se deu com agressão aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa, vez que a autora não passou pelo crivo do concurso público, ocupando ilicitamente quadro da administração pública.

A matéria já foi exaurida em processo de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, cuja observância é obrigatória nas instâncias ordinárias, conforme de observa nas ementas dos julgados a seguir reproduzidos.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

SUCESSIVAS RENOVAÇÕES DO CONTRATO.

RE 765.320/MG-RG.

DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS.

INFRINGÊNCIA AO ART. 5º DA LEI 11.960/2009.

TESE RECURSAL NÃO PREQUESTIONADA.

SÚMULA 211 DO STJ.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE.

PRECEDENTES DO STJ.

RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

I.

Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II.

Na origem, trata-se de ação ordinária, ajuizada pela parte agravada em desfavor do Estado de Minas Gerais, com o objetivo de obter a sua reintegração ao emprego público, em face de estabilidade provisória de dirigente sindical, ou, subsidiariamente, a condenação do réu ao pagamento, entre outras verbas trabalhistas, de FGTS relativo ao período de 01/12/2003 a 19/07/2011, em que laborou para a Administração Pública estadual, mediante sucessivas renovações de contratos temporários, para exercer o cargo de Agente de Segurança Penitenciário, além de indenização por danos morais.

A sentença julgou improcedentes os pedidos.

O Tribunal de origem reformou, em parte, a sentença, para reconhecer o direito do autor ao recebimento dos valores correspondentes ao FGTS do período laborado.

III.

Por simples cotejo das razões recursais e dos fundamentos do acórdão recorrido, percebe-se que a tese referente à afronta ao 5º da Lei 11.960/2009 não foi apreciada, no acórdão recorrido, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 211/STJ.

IV.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (STJ, REsp 1.639.314/MG, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 10/04/2017).

Hipótese em julgamento na qual a parte recorrente não indicou, nas razões do apelo nobre, contrariedade ao art. 1.022 do CPC/2015.

V.

No caso, o Tribunal a quo reconheceu, expressamente, que o autor "foi contratado pelo réu em 01/12/2003, para exercer função de Agente de Segurança Penitenciário, situação que perdurou até 19/07/2011, sem observar, entretanto, o prazo legal previsto para as contratações temporárias", e que, "verificadas as sucessivas prorrogações dos contratos, em total desrespeito às normas de regência, o reconhecimento da nulidade dos contratos é medida que se impõe".

VI.

Na forma da jurisprudência do STJ, "o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 596.478/RR, sob a sistemática da repercussão geral, acolheu a tese de que é 'devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário' (Tema 191).

Da mesma forma, ao apreciar o Recurso Extraordinário 705.140/RS, o Excelso Pretório firmou entendimento, com o reconhecimento da existência de repercussão geral da questão suscitada, no sentido de que a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância da regra do concurso público geraria o direito à percepção do FGTS (Tema 308).

Reafirmando sua jurisprudência e ampliando as situações jurídicas que legitimam a percepção do FGTS, a Corte Constitucional estabeleceu, no julgamento do Recurso Extraordinário 765.320 RG/MG (Tema 916), que 'a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS'" (STJ, AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1.741.003/MG, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/10/2019).

Em igual sentido: STJ, AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1.536.362/MG, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe de 14/12/2017.

VII.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 765.320/MG, submetido ao regime de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS" (Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PLENO, DJe de 23/09/2016).

Opostos Embargos de Declaração contra o referido julgado, foram eles rejeitados, registrando-se que "a aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho" (Rel.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES, PLENO, DJe de 21/09/2017).

VIII.

Consoante a jurisprudência do STJ, "é devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988.

Tal orientação incide, inclusive, no caso de contratação temporária nula, assim considerada em decorrência da inobservância do caráter transitório e excepcional.

Precedentes do STJ e do STF" (STJ, AgInt no AREsp 1.523.272/AC, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/08/2020).

No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1.879.051/MG, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/03/2021.

IX.

Tratando-se de matéria de direito, cujos fatos estão devidamente delineados no acórdão recorrido, revela-se inaplicável o óbice da Súmula 7/STJ, no caso concreto.

X.

Estando o acórdão recorrido em consonância com a orientação firmada por esta Corte e pelo STF, merece ele ser mantido.

XI.

Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nessa extensão, improvido. (REsp n. 1.923.473/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 6/4/2021, DJe de 16/4/2021.).

TEMA 191: ADMINISTRATIVO.

ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATO NULO.

EFEITOS.

RECOLHIMENTO DO FGTS.

ART. 19-A DA LEI 8.036/90.

CONSTITUCIONALIDADE.

EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

Decerto, pois, que a autora faz jus aos depósitos fundiários do período com base no artigo 19-A da Lei 8.036/90, conforme ficou assentado na jurisprudência tanto do STJ quanto do STF.

Contudo, há que se reconhecer a prescrição das verbas anteriores ao período de cinco anos antes do ajuizamento do processo na Justiça do Trabalho.

Isto posto, com base na fundamentação supra, julgo procedente o feito ajuizado por MARIA JOSÉ DOS SANTOS contra o município de ALAGOINHAS, BAHIA, unicamente para condenar o município a recolher o FGTS do período trabalhado pela autora, respeitando o cutelo da prescrição, com acréscimo de juros e correção monetária na forma da tese firmada no TEMA 905 de recursos repetitivos do Superior Tribunal de Justiça.

Sem custas processuais e honorários advocatícios pela ré no percentual de 15% do proveito econômico da autora.” Em suas razões recursais, o Município alega, em síntese, que: a autora não faz jus ao FGTS por ter sido contratada sob regime estatutário; não houve comprovação do não pagamento das verbas pleiteadas.

Requer, ao final, “que o presente Recurso de Apelação seja CONHECIDO e PROVIDO no sentido de REFORMAR INTEGRALMENTE a decisão atacada e dar provimento ao Recurso de Apelação, vindo a julgar a demanda IMPROCEDENTE, reconhecendo o direito que assiste a Apelante.” Contrarrazões de id 69984500.

Remetidos os autos a este Tribunal e distribuídos a esta Quarta Câmara Cível, coube-me, por sorteio, o encargo de relatá-los. É o relatório.

Decido.

Verifica-se que o presente feito envolve questão exclusivamente de direito, que legitima o julgamento monocrático pelo Relator, porquanto versa sobre a excepcionalidade disposta no art. 932, IV, “b”, do CPC, c/c art. 162, XVI, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

Presentes os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos, o presente recurso merece ser conhecido.

Ausentes preliminares.

Passo à análise do mérito recursal.

Razão não assiste ao apelante.

Senão vejamos.

O presente recurso versa sobre o inconformismo do apelante com a sentença do Juízo a quo que, considerando não válido o contrato firmado entre as partes, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando o Município de Alagoinhas ao pagamento de verbas relativas ao FGTS, respeitada a prescrição quinquenal.

A controvérsia cinge-se à possibilidade de recebimento do FGTS por servidor contratado pela Administração Pública em desconformidade com o art. 37, IX da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 596478 / RR (Tema 191) e do RE 765.320/MG (Tema 916), sob o regime de repercussão geral, firmou as seguintes teses, respectivamente: “Tema 191. É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário”. "Tema 916.

A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS.” Nos julgamentos dos méritos dos supramencionados acórdãos paradigmas (RE 596478-TEMA 191 e RE 765320 RG – TEMA 916), a Corte Constitucional, em sessão plenária, decidiu em acórdãos assim ementados, respectivamente: “ADMINISTRATIVO.

ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATO NULO.

EFEITOS.

RECOLHIMENTO DO FGTS.

ART. 19-A DA LEI 8.036/90.

CONSTITUCIONALIDADE.

EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 596478 RG, Relator(a): Min.

ELLEN GRACIE, julgado em 10/09/2009, DJe-186 DIVULG 01-10-2009 PUBLIC 02-10-2009 EMENT VOL-02376-04 PP-00764 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 86-91)”. “ADMINISTRATIVO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL.

MIN.

DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612).

DESCUMPRIMENTO.

EFEITOS JURÍDICOS.

DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.

Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2.

Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min.

TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016) (GRIFO NOSSO).” No caso em análise, restou demonstrado que a autora foi contratada em 01/05/1987 para exercer a função de professora, sendo posteriormente convertida ao regime estatutário por força da Lei Municipal 02/1997.

Verifica-se que a Administração Pública não atuou com amparo legal na contratação temporária da autora e não agiu acertadamente no que se refere ao pagamento do FGTS, tendo o magistrado a quo decidido com acerto, em conformidade com os supracitados Temas do STF, razão pela qual não merece reforma decisão hostilizada neste aspecto.

O argumento do Município de que não haveria prova do não pagamento não merece prosperar, pois caberia à Administração demonstrar o adimplemento da obrigação, por se tratar de fato extintivo do direito do autor (art. 373, II do CPC), ônus do qual não se desincumbiu.

O art. 373 do CPC preceitua que o ônus da prova incumbe: “I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

Ocorre que, tratando-se de prova negativa, e uma vez comprovado, pela autora, o labor prestado ao Município, caberia a este a comprovação do pagamento das verbas pleiteadas, o que não ocorreu.

Tratando-se de direitos sociais e não comprovado o pagamento pelo Município, não pode o ente público se abster de pagá-los.

Com relação à atualização das parcelas a serem pagas, na esteira do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947/SE, sob a sistemática da repercussão geral, nas condenações impostas à Fazenda Pública incidem juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 (redação dada pela Lei nº 11.960/2009) e correção monetária pelo IPCA-E, até 8/12/2021, e a partir de 9/12/2021, ambos devem incidir pela taxa SELIC, nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021, que dispõe: "Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente." Tais parâmetros devem, pois, ser observados.

Por fim, reputo por necessária a correção, de ofício, dos honorários sucumbenciais, porquanto não observado o art. 85, §§ 3º e 4º, do CPC.

Esclareço, para evitar questionamentos futuros, que a jurisprudência tem assentando o entendimento de que os honorários sucumbenciais são matéria de ordem pública, de modo que a revisão de ofício não representa reformatio in pejus.

Sobre o tema: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - REVISÃO DE OFÍCIO - POSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO DO STJ - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - RECURSO DESPROVIDO. 1.

A fixação dos honorários advocatícios devem ser estabelecidos em termos justos, considerando a importância e a presteza do trabalho profissional, assim como a imprescindibilidade do causídico ser remunerado condignamente, utilizando-se para tanto os parâmetros estabelecidos no § 2º do art. 85 do CPC/15. 2.

Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça ( AgInt no REsp 1722311/RJ e AgInt no AREsp 927.975/PR), a matéria atinente a fixação de honorários de sucumbência é de ordem pública, podendo ser revisada de ofício pelo magistrado. 3.

Recurso desprovido. (TJ-MG - AC: 10479150197545001 Passos, Relator: Teresa Cristina da Cunha Peixoto, Data de Julgamento: 20/08/2020, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/12/2020)”. À vista disso, fixo a condenação da parte apelante no percentual mínimo correspondente à faixa prevista no art. 85, § 3º, do CPC/2015, sobre o valor da condenação.

Majora-se o percentual ora fixado em dois por cento (dois por cento), em virtude do não provimento do presente apelo, com fulcro no artigo 85, § 11, do CPC.

Ante o exposto, com amparo no art. 932, IV, b, do CPC, conheço e nego provimento ao apelo, reformando a sentença de ofício apenas para determinar a observância da incidência de juros de mora nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997 (redação dada pela Lei nº 11.960/2009), e correção monetária pelo IPCA-E, até 8/12/2021, e a partir de 9/12/2021, ambos devem incidir pela taxa SELIC, nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021, mantida a sentença em seus demais termos.

Por fim, advirto a parte de que a reiteração das razões já expressamente analisadas implicará o reconhecimento de comportamento protelatório, passível de aplicação de multa, na forma do art. 1.021, §4º, ou do art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Intimem-se.

Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.

Des.

Marcelo Silva Britto Relator