TJBA - 8001720-81.2020.8.05.0022

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE BARREIRAS SENTENÇA 8001720-81.2020.8.05.0022 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Barreiras Autor: Dermival De Oliveira Costa Advogado: Aerson Ferreira Araujo (OAB:BA53792) Reu: A Fazenda Publica Do Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE BARREIRAS Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8001720-81.2020.8.05.0022 Órgão Julgador: 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE BARREIRAS AUTOR: DERMIVAL DE OLIVEIRA COSTA Advogado(s): AERSON FERREIRA ARAUJO (OAB:BA53792) REU: A FAZENDA PUBLICA DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito tributário cumulada com pedido de restituição promovida por DERMIVAL DE OLIVEIRA COSTA contra ESTADO DA BAHIA.

A parte Autora assevera que, inobstante o pagamento do ICMS seja de responsabilidade da concessionária de energia elétrica, os valores apurados tal título são integralmente repassados ao responsável pela unidade consumidora, na qualidade de destinatário final, que é quem, arca de fato e de direito, com o ônus tributário sob discussão.

Pretende o afastamento da inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica o reconhecimento do direito à restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos.

Discorre acerca da diferença entre consumidor cativo e livre.

Ressalta que os consumidores cativos são aqueles que adquirem energia de um distribuidor local de forma compulsória, sujeito às tarifas regulamentadas.

Já os consumidores livres são aqueles que podem contratar a compra de energia elétrica diretamente de geradores, comerciantes ou importadores, desde que respeitados os requisitos do artigo 15, da Lei 9.074/1995.

Salienta que os consumidores livres, a depender da rede a que sejam conectados, básica ou de distribuição, devem celebrar contratos de utilização do sistema ao qual estejam conectados, quais sejam Contrato de Uso de Sistema de Transmissão (CUST), para aqueles ligados à rede básica ou Contrato de Uso de Sistema de Distribuição (CUSD), para aqueles ligados à rede de distribuição.

Aduz que, embora essas tarifas não se confundam com “mercadoria” para fins de tributação do ICMS, os Estados têm incluído a TUST e a TUSD na base de cálculo do ICMS, com fundamento nos Convênios ICMS 117/2004 e 95/2005.

Diz que as referidas normas determinam que o consumidor livre é responsável pelo pagamento do ICMS devido na transmissão e distribuição dos serviços de fornecimento de energia elétrica.

Defende que tal cobrança não tem amparo legal ou constitucional.

Assevera que a situação se consubstancia em majoração indevida da base de cálculo, uma vez que as tarifas em questão não traduzem energia efetivamente consumida.

Frisa que, embora essas tarifas não se confundam com “mercadoria” para fins de tributação do ICMS, a parte Ré tem incluído a TUST e a TUSD na base de cálculo do ICMS.

Assevera que a situação se consubstancia em majoração indevida da base de cálculo, uma vez que as tarifas em questão não traduzem energia efetivamente consumida.

Colaciona jurisprudência e tece considerações sobre os dispositivos constitucionais e legais aplicáveis à espécie.

Requer a procedência da ação para declarar a inexigibilidade da cobrança das tarifas, com a repetição do indébito do valor referente às faturas de energia elétrica pagas nos últimos cinco anos.

Atribui à causa o valor de R$600,00.

Postula pela gratuidade judiciária.

Junta documentos.

Deferida a gratuidade judiciária no despacho do evento 67138690.

Sobreveio contestação no evento 72762925 com preliminares e réplica, respectivamente (ID 73696169).

Instadas acerca do interesse na dilação probatória(id 79199814), ambas as partes postularam pelo julgamento antecipado da lide (id 80286547 e id 79262561).

No evento de número 288452561, foi determinada a suspensão do feito.

Conclusos os autos. É o relatório.

Passo a decidir. 1.1.

Da preliminar de ilegitimidade ativa De proêmio, na análise da preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pelo Estado da Bahia, adianto que não deve ser acolhida. É inequívoco Outrossim, a “RECURSO ESPECIAL.

REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.

ENERGIA ELÉTRICA.

INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA".

LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica aos casos de fornecimento de energia elétrica.

Recurso especial improvido.

Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil” (STJ - REsp nº 1.299.303-SC, 1ª Seção, Rel.

Min.

Cesar Asfor Rocha, j. em 08/08/12).

No mesmo sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça da Bahia: AGRAVO DE INSTRUMENTO n.8060344-87.2023.8.05.0000 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível AGRAVANTE: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA Advogado(s): LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA, ADRIANA CATANHO PEREIRA AGRAVADO: MANOEL DOS SANTOS Advogado(s):HELDER DE SOUZA MATOS, ALBERTO VAZ SANTOS ACORDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

TEMA 986.

JURISPRUDÊNCIA FIRME DO STJ NO SENTIDO DE QUE NOS CASOS DE DISCUSSÃO SOBRE A COBRANÇA DE ICMS, A LEGITIMIDADE PASSIVA É DO ESTADO, E NÃO DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA.

RECONHECIDA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA COELBA NOS AUTOS DA AÇÃO ORIGINÁRIA N.º 0503125-39.2018.8.05.0141, SEM A NECESSIDADE DE AGUARDAR O JULGAMENTO DO INCIDENTE DE DEMANDA REPETITIVA QUE SUSPENDEU O PRESENTE FEITO.

RECURSO INSTRUMENTAL CONHECIDO E PROVIDO.

I - Na hipótese dos autos, o Juiz precedente suspendeu o julgamento da ação originária até que haja decisão final do STJ acerca do Tema 986, ou seja, sobre a incidência ou não de ICMS nas tarifas de TUST e TUSD.

II - Isso porque o Superior Tribunal de Justiça admitiu os Recursos Especiais de n.ºs 1.163.020/RS, 1.699.851/TO e 1.692.023/MT, afetando-os à Primeira Seção daquela Corte, para serem julgados sob o rito do art. n.º 1.036, do CPC/2015 (Recursos Especiais Repetitivos).

III - Os referenciados recursos especiais têm como objetivo consolidar o entendimento acerca da seguinte controvérsia: “Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS” - Tema 986, sendo que cuida-se do mesmo objeto da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Pedido de Repetição de Indébito n.º 0503125-39.2018.8.05.0141, ajuizada por MANOEL DOS SANTOS contra a Empresa ora Agravante.

IV - Na hipótese vertente, observa-se a presença da probabilidade do direito (fumus boni iuris) alegado pela Sociedade Empresária Recorrente, de modo que sua irresignação merece prosperar, no tocante à sua ilegitimidade passiva ad causam.

V - Isso ocorre pelo fato de que o exame da preliminar de ilegitimidade passiva da COELBA, ora Agravante, não significa violação à determinação (correta) de sobrestamento do feito originário, pois o exame da referenciada prefacial não abordará questões atinentes ao mérito da ação suspensa no Juízo de primeiro grau.

VI - Isso porque, na esteira da jurisprudência firme do STJ, “nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica” (REsp n. 1.718.090/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/3/2018, DJe de 2/8/2018.) VII - Consabido, o art. 314, do CPC, ao tratar do sobrestamento de processos, preceitua expressamente que “Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição”.

VIII - No caso ora examinado, percebe-se que a exceção prevista no art. 314, do CPC, admite ampliação, posto que a ilegitimidade é matéria de ordem pública, que pode ser conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição.

IX - Corroborando a tese ora esposada, cumpre consignar que o enunciado n.º 722, do XI Fórum de Permanente de Processualistas Civis (FPPC), registra que: “A decisão de suspensão de processos, em casos repetitivos ou em repercussão geral, deve delimitar o objeto de sobrestamento, inclusive as situações, pedidos, atos e fases processuais”.

X - Ademais, o fumus boni iuris é extraível da própria jurisprudência do STJ, citada alhures, que assentou o entendimento pacífico, pela ilegitimidade da concessionária do serviço público de distribuição de energia elétrica, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS.

O periculum in mora, outrossim, consubstancia-se em impedir que, de maneira injustificada, a Empresa Agravante tenha que aguardar o julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas pelo Superior Tribunal de Justiça.

XI - Impositiva é a reforma do decisum agravado.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos os autos do AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 8060344-87.2023.8.05.0000, tendo, como Agravante, a COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA (COELBA), e, como Agravado, MANOEL DOS SANTOS.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO ao AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Sala das Sessões, de de 2024.

PRESIDENTE DESª.

CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO RELATORA PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA ( Classe: Agravo de Instrumento,Número do Processo: 8060344-87.2023.8.05.0000,Relator(a): CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO,Publicado em: 28/02/2024) 1.2.

Da preliminar de ilegitimidade passiva A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica: TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

DEMANDA CONTRATADA.

RESTITUIÇAO DE INDÉBITO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA.

VIOLAÇAO DO ART. 535 DO CPC.

DEMONSTRAÇAO.

AUSÊNCIA. 1.

Não se conhece de recurso especial por suposta violação do art. 535 do Código de Processo quando não se verifica qualquer obscuridade, omissão ou ausência de fundamentação no aresto atacado. 2.

As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado.

Precedentes. 3.

Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1342572/SP, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/3/2013, DJe 25/3/2013) TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DEMANDA CONTRATADA.

ENERGIA ELÉTRICA.

CONCESSIONÁRIA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1.

O STJ possui entendimento firmado no sentido de que, nas ações em que se discute a incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia, as concessionárias não possuem legitimidade para figurar no pólo passivo, uma vez que apenas arrecadam e transferem os valores para o Estado. 2.

Recurso Especial provido. ( REsp 1199427/MT, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/9/2010, DJe 19/4/2011) "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL ICMS ENERGIA ELÉTRICA CONCESSIONÁRIAS ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - CONSUMIDOR - CONTRIBUINTE DE FATO - ILEGITIMIDADE ATIVA - REsp 903.394/AL - ART. 5433CCC DOCPCC. 1.

O STJ firmou jurisprudência segundo a qual, em se tratando de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. 2.

A 1ª.

Seção desta Corte, no REsp 903.394/AL, julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC, em nova orientação, passou a considerar o consumidor, contribuinte de fato, parte ilegítima na repetição de tributo indireto. 3.

Recurso especial provido para extinguir o processo sem exame do mérito." ( REsp 1170968/MT, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15.6.2010, DJe 22.6.2010.) Portanto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

Superadas as questões prefaciais, passo ao exame do mérito.

Em 2.

Da cronologia da controvérsia até o julgamento do tema 986 do STJ A Tema nº 986: ICMS sobre energia elétrica.

Encargos setoriais relacionados com transporte (TUST) e distribuição (TUSD) de energia elétrica.

Valor da operação.

Diferenciação entre a identificação do fato gerador da exação e da sua base de cálculo.

Aquela O Supremo Tribunal Federal, a seu turno, decidiu, no RE 1041816-RG (Tema nº 956), julgado em 04.08.2017, que a matéria em questão é infraconstitucional: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO - TUST.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD.

VALOR FINAL DA OPERAÇÃO.

QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL.

LEGISLAÇÃO FEDERAL. 1.

A correção jurídica da conduta de incluir os valores tarifários da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica é controvérsia que não possui estatura constitucional. 2.

Os juízos de origem formaram convicção com esteio na legislação infraconstitucional, notadamente o Código Tributário Nacional, Lei Complementar 87/1996, Leis federais 9.074/1995 e 10.848/2004, bem como Convênios CONFAZ 117/2004 e 95/2005, com posteriores alterações, e Resoluções da ANEEL, de modo que não se depreende da decisão recorrida ofensa direta ao Texto Constitucional. 3.

Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 1041816 RG, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 04-08-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).

Daí porque, deve prevalecer, acerca Frise-se que em No entanto, em março de 2023, o Supremo Tribunal Federal deferiu a cautelar na ADI 7195 para suspender a eficácia desse dispositivo (art. 3º, X, da LC 87/96, com redação dada pela LC 194/22) até o julgamento final de mérito, tendo em vista o risco de prejuízo aos cofres públicos estaduais com a imediata retirada desses vetores da base de cálculo do ICMS.

O Tema nº 986 do STJ foi julgado pela 1ª Seção daquela Corte em 13/03/2024 o acórdão foipublicado em 29/05/2024 e a decisão transitou em julgado em 24/06/2024, tendo sido firmada a seguinte tese: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Como visto, 2.1.

Da modulação de efeitos O STJ modulou os efeitos, firmando que até 27 de março de 2017 (data de publicação do acórdão do julgamento da Primeira Turma), ficam mantidos os benefícios das decisões liminares eventualmente deferidas, que permitiam o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo, mas a partir dessa data, essas tarifas devem ser incluídas, in verbis: e Dessa forma, a Primeira Seção fixou que, até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma –, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Gize-se que a modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial que questione a cobrança da TUSD e da TUST; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas sem o prévio deferimento de tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela outrora deferida não esteja em vigor, por ter sido cassada ou reformada); e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.

Na hipótese de processos com decisões transitadas em julgado, a Corte Superior considerou que os casos devem ser analisados isoladamente, pelas vias judiciais pertinentes. 2.2.

Do caso concreto Na hipótese vertente, o contribuinte, embora tenha ajuizado a presente demanda questionando Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica, sequer formulou pedido liminar, razão pela qual não foi beneficiado com a modulação dos efeitos. 4.

Dispositivo Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados pela parte Autora contra Estado da Bahia.

Condeno a parte autora em custas e em honorários sucumbenciais no valor de R$1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), nos termos do artigo 85§8º do CPC.

Suspensa a exigibilidade em face da gratuidade judiciária deferida no despacho inicial.

P.R.I.

Barreiras/BA, datado e assinado digitalmente.

Maurício Alvares Barra Juiz de Direito