TJBA - 8003064-21.2023.8.05.0078

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DOS FEITOS REL A RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEL, COM, FAM E SUC, FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE EUCLIDES DA CUNHA SENTENÇA 8003064-21.2023.8.05.0078 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Euclides Da Cunha Interessado: Maguilane De Lira Silva Advogado: Lucio Flavio Sa Silva Junior (OAB:BA45618) Interessado: Municipio De Quijingue Advogado: Michel Soares Reis (OAB:BA14620) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DOS FEITOS REL A RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEL, COM, FAM E SUC, FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE EUCLIDES DA CUNHA Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8003064-21.2023.8.05.0078 Órgão Julgador: 2ª V DOS FEITOS REL A RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEL, COM, FAM E SUC, FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE EUCLIDES DA CUNHA INTERESSADO: MAGUILANE DE LIRA SILVA Advogado(s): LUCIO FLAVIO SA SILVA JUNIOR (OAB:BA45618) INTERESSADO: MUNICIPIO DE QUIJINGUE Advogado(s): MICHEL SOARES REIS (OAB:BA14620) SENTENÇA Vistos e etc.

Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA em desfavor do MUNICÍPIO DE QUIJINGUE/BA, pelos fatos e fundamentos declarados a seguir.

Consta da petição de ingresso, em síntese, que o réu manteve o pagamento do adicional de insalubridade de 20% sobre o salário mínimo para a parte autora, durante a pandemia, sem considerar o aumento do risco de contágio pelo COVID-19.

Embora o servidor tenha estado exposto ao vírus, o município não ajustou o adicional de insalubridade para o grau máximo (40%), como seria adequado para a situação de risco elevado (grau máximo).

Além disso, o cálculo do pagamento foi feito com base no salário mínimo, em vez de seguir o que determina o estatuto municipal (Lei nº 102/2001, art.68), que prevê o cálculo com base no vencimento básico, o que agravou ainda mais os prejuízos do(a) autor(a), vez que o vencimento básico no Município supera o valor do salário mínimo vigente durante a pandemia.

Postula, assim, o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo 40%, considerando a exposição ao vírus relativo à PANDEMIA da COVID-19.

A inicial foi instruída com documentos, inclusive ficha financeira.

DEFERIDA a gratuidade judiciária.

Apresentada contestação, o Réu, Município de Quijingue, por intermédio do seu advogado, alegou preliminares já analisadas na decisão saneadora.

No mérito sustentou, em síntese, da existência de pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, assim como a ausente os requisitos para a majoração pleiteada.

Ao final, requereu a improcedência da demanda.

Saneado o feito, as partes foram intimadas para se manifestarem acerca do interesse de produzir novas provas.

Decisão nos autos entendendo pela desnecessidade de perícia, por considerar incontroverso que o período pandêmico elevou a exposição dos agentes que atuaram de maneira permanente ou intermitente com pessoas contaminadas pelo vírus.

Solicitou-se das partes a informação sobre a existência de regramento municipal acerca do tema (COVID 19 – adicional de insalubridade).

A parte autora se manifestou nos autos, informando a inexistência de lei municipal sobre o tema. É o relatório.

Decido.

DO MÉRITO No mérito, a ação é improcedente.

Explico.

In casu, a parte autora é servidora pública municipal e aduz ser vinculada a área da saúde.

Ajuizou a presente ação, requerendo o reconhecimento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), ante a pandemia do COVID -19, bem como reflexos, nas demais verbas.

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Conforme os autos, verifico que a parte autora é ocupante de cargo público efetivo municipal e exerce a função vinculada à saúde pública, desta forma, estando exposto a agentes considerados nocivos à saúde, razão pela qual pleiteia o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo.

Não lhe assiste razão, adianto.

No artigo 7º, XXIII da Constituição Federal há a previsão do adicional de insalubridade, in verbis: Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. (...) XXIII- adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Todavia, o adicional de insalubridade não se encontra previsto no rol dos direitos previstos aos servidores ocupantes de cargo público, em virtude da Emenda n. 19/1998, ter alterado o artigo 39 da CF/88, suprimindo em seu corpo, o inciso XXIII da norma acima transcrita.

Assim, dispõe o artigo: Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (...) § 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Por sua vez, para que os servidores tenham direito ao adicional de insalubridade, faz-se indispensável a regulamentação específica da percepção por parte do ente federativo competente, para que o referido direito social integre o rol dos direitos aplicáveis aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Nesse sentido, os julgados ARE 999.835, Rel.

Min.

Dias Toffoli, DJe de 13/10/2016; ARE 973.212, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, DJe de 3/6/2016; ARE 827.297, Rel.

Min.

Luiz Fux, DJe de 14/10/2015 e ARE 802.616, Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski, DJe de 12/5/2014, ARE 1.186.798, Rel.

Min.

Edson Fachin, DJe de 14/3/2019, ARE 1.176.869, Rel.

Min.

Celso de Mello, DJe de 11/12/2018.

Com efeito, o servidor público para fazer jus ao adicional de insalubridade deve comprovar além da prestação do serviço caracterizada como insalubre, previsão para tal.

No presente caso, o regime jurídico único dos servidores Públicos do Município de Quijingue (Lei nº. 102 de abril de 2001), prevê o referido adicional no artigo 68, in verbis: Art. 68 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento). 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do valor mínimo pago pelo município a título de vencimento básico, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Parágrafo único - O percentual a ser pago ao servidor pelo trabalho desenvolvido em condições insalubres será determinado mediante perícia promovida pela Administração.

De acordo com a lei municipal, o percentual referente ao adicional de insalubridade deve incidir sobre o valor mínimo pago pelo município a título de vencimento básico, ou seja, sobre o menor vencimento básico pago pelo município aos seus servidores, o que ocorre no presente caso.

Isto porque, na hipótese, o requerente já recebe o adicional pleiteado (20%), entretanto, postula o recebimento do adicional em seu grau máximo (40%), decorrente exclusivamente diante da exposição ao vírus relativo à pandemia da COVID-19.

Ocorre que o Regime Jurídico Único dos servidores Públicos do Município de Quijingue - Lei nº. 102/2001, reconhece, de forma genérica, o direito à percepção do adicional de insalubridade, não fazendo nenhuma menção acerca das peculiaridades necessárias para o recebimento do adicional, decorrente da pandemia da COVID-19.

Deste modo, necessário uma norma regulamentadora específica para que possa ser dado efetividade aos dispositivos contidos no Regime Jurídico Único dos Servidores do Município de Quijingue, porquanto, na ausência de norma específica sobre as situações que se amoldam a aplicação do adicional de insalubridade para os servidores e o enquadramento nos respectivos graus, inclusive no que concerne a COVID – 19, não há como acolher o pedido lançado na inicial.

Não se desconhece que a pandemia exigiu alterações substanciais nos serviços básicos da sociedade brasileira, especialmente no setor da saúde, do qual foi exigido empenho diferenciado tendo em vista a superlotação dos leitos nas unidades de saúde.

Diante disso, a nocividade do agente foi pública e notória que resultou em declaração de situação pandêmica pela Organização Mundial da Saúde (OMS).

Aplica-se, logo, o disposto no art. 374, inciso I, do CPC, que diz que não dependem de prova os fatos notórios (desnecessidade de perícia).

Inegável, portanto, que os profissionais da saúde, principalmente aqueles que atuam na "linha de frente", permaneceram expostos ao agente biológico infectocontagioso de forma mais intensa durante a pandemia, sendo esse o argumento que justificaria a majoração do percentual que lhes são pagos a título de insalubridade.

Contudo, é inafastável a regra constitucional que prevê a necessidade de lei, em sentido estrito, para a concessão ou alteração da remuneração dos servidores públicos.

Como mencionado, o pedido autoral consiste em aumento remuneratório que causará impactos nas contas públicas, igualmente fragilizadas pelo chamada Pandemia COVID-19.

Nesses termos também a previsão sumulada, mutatis mutandis: "Sumula Vinculante nº 37- Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia".

Não é, portanto, atribuição do Poder Judiciário a concessão de aumentos salariais a servidores públicos.

Vale dizer, outrossim, que servidores, tais como enfermeiros, assistentes, auxiliares e técnicos e demais trabalhadores lotados em hospitais ou postos de saúde já possuem dentre suas funções normais, rotineiras, cotidianas, o dever de combate à diversos agentes patogênicos, incluindo variados organismos virais.

Ademais, verifica-se que os servidores públicos municipais que se enquadram em situação de risco biológico já recebem adicional cabível em decorrência da exposição, de modo que, pela via eleita nestes autos, não é possível ao Poder Judiciário instituir adicional majorado.

Isso porque a matéria é de competência legislativa, demandando estudo técnico aprofundado, e não simples perícia para aferição, tal como requerido pela parte autora.

Portanto, compete às autoridades sanitárias competentes o aprofundamento do tema, com as medidas pertinentes, não cabendo ao Poder Judiciário legislar sobre o tema em ação ordinária.

Sobre o assunto de fundo, colho o julgado do TJMG em caso semelhante: APELAÇÃO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

SINDICATO DOS TRABALHADORES MUNICIPAIS DE ARCOS.

PEDIDO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO EM RAZÃO DA PANDEMIA DE CORONAVÍRUS.

AUSENCIA DE LEI.

NECESSIDADE, ADEMAIS, DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

DECISÃO DO STF QUE VEDA A MEDIDA QUE SE POSTULA.

RECURSO DESPROVIDO. - Considerando que encontra óbice legal a pretensão do recorrente, consistente no pagamento de adicional de insalubridade a todo servidor público municipal que esteja trabalhando à frente das medidas preventivas de combate ao coronavírus, por configurar evidente concessão de vantagem aos servidores e consequente aumento de seus vencimentos, deve ser mantida a decisão que julgou improcedente o pedido inicial. (...) - De qualquer forma, o STF, muito recentemente, firmou, com repercussão geral, a seguinte Tese: * Tema 600 - Tese firmada: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar qualquer verba de servidores públicos de carreiras distintas sob o fundamento de isonomia, tenham elas caráter remuneratório ou indenizatório.

Leading Case RE 710293 Relator: Ministro Luiz Fux Data do trânsito em julgado: 13/11/2020) - Ver Boletim NUGEP 37/2020 09/11/2020 a 14/11/2020). (TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.579792-1/001, Relator (a): Des.(a) Wander Marotta , 5a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/01/2021, publicação da sumula em 29/ 01/ 2021).

Assim não há como negar que os profissionais da saúde mereçam receber salários ainda mais condignos, pela importante função que desempenharam/desempenham em salvar vidas, mas é preciso ter em mente que o ativismo jurisdicional só é admitido para atender a caso concreto e pontual, respeitando as opções legislativas e os planos administrativos traçados pelos governos, evitando-se a quebra do postulado da separação dos poderes, sendo certo que, nem sempre os magistrados têm em suas mãos todos os dados técnicos necessários, subjacentes à definição de políticas públicas questionadas pelas partes.

Portanto, as escolhas políticas dos órgãos governamentais, desde que não sejam revestidas de ilegalidade, não podem ser invalidadas pelo Poder Judiciário Assim, inobstante entender que os servidores públicos municipais vinculados à saúde pública, plausivelmente, trabalhem em um ambiente ou condição de trabalho, que podem gerar riscos, a ausência de regulamentação municipal impossibilita a este juízo julgar procedente o pedido inicial quanto a este ponto, especialmente por se tratar de agente nocivo/infeccioso descoberto mais recentemente, decorrente da COVID – 19.

Em face do exposto, julgam-se IMPROCEDENTES os pedidos formulados na presente demanda, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC).

Condeno a parte autora ao pagamento das custas judiciais e honorários sucumbenciais no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo ante a gratuidade da justiça que concedo em definitivo.

P.R.I, com o trânsito em julgado, arquivem-se.

Euclides da Cunha-Ba, data da liberação do documento nos autos digitais DIONE CERQUEIRA SILVA JUÍZA DE DIREITO