TJBA - 8001214-15.2024.8.05.0039

  PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   6ª Turma Recursal  Processo: RECURSO INOMINADO CÍVEL n. 8001214-15.2024.8.05.0039 Órgão Julgador: 6ª Turma Recursal RECORRENTE: MUNICIPIO DE CAMACARI Advogado(s):   RECORRIDO: CINTIA SILVA PACHECO DOS SANTOS Advogado(s): ZURITA JEANNY DE MOURA CHIACCHIARETTA (OAB:BA21782-A)   DECISÃO   RECURSO INOMINADO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

BASE DE CÁLCULO.

LEI FEDERAL N. 11.350/2006.

LEI FEDERAL N. 13.342/2016.

ARTIGO 9º-A, § 3º.

VENCIMENTO BÁSICO COMO BASE DE CÁLCULO.

LEI MUNICIPAL N. 1.437/2016.

CONFLITO ENTRE NORMA FEDERAL ESPECÍFICA E NORMA MUNICIPAL.

PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.

PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RECLAMAÇÃO N. 68.616/SP.

TEMA 1.132 DE REPERCUSSÃO GERAL.

APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL ESPECÍFICA.

AUSÊNCIA DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO.

DIFERENÇAS PRETÉRITAS DEVIDAS.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.     DECISÃO MONOCRÁTICA  Cuida-se de recurso inominado interposto pelo MUNICÍPIO DE CAMAÇARI contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Camaçari que julgou parcialmente procedente ação ordinária ajuizada por CINTIA SILVA PACHECO DOS SANTOS, servidora pública municipal ocupante do cargo de Agente Comunitário de Saúde.

Na inicial, a parte autora narrou ser servidora pública efetiva do Município de Camaçari, exercendo as funções de Agente Comunitário de Saúde, cargo regido pela Lei Federal n. 11.350/2006.

Alegou que percebe adicional de insalubridade calculado sobre base diversa da prevista na legislação federal específica, uma vez que o Município utiliza como parâmetro o vencimento da classe 1, nível I, faixa de referência A dos servidores municipais, conforme Lei Municipal n. 1.437/2016, quando deveria incidir sobre seu vencimento básico, nos termos do art. 9º-A, § 3º, da Lei Federal n. 11.350/2006, com redação dada pela Lei n. 13.342/2016.

Requereu a concessão de justiça gratuita, a dispensa de audiências conciliatórias, a antecipação de tutela para determinar o pagamento imediato do adicional com base no vencimento básico, a condenação ao pagamento de diferenças salariais retroativas observada a prescrição quinquenal, bem como a incidência de reflexos em férias, 13º salário e progressões horizontais.

O r.

Juízo a quo, após análise das questões preliminares, julgou parcialmente procedente o pedido para determinar que o Município observe como base de cálculo do adicional de insalubridade o vencimento básico da servidora, aplicando sobre ele o percentual equivalente ao grau de insalubridade respectivo, condenando ainda ao pagamento das diferenças pretéritas, observada a prescrição quinquenal, com correção monetária e juros conforme estabelecido na fundamentação.

Irresignado, o ente municipal interpôs o presente recurso sustentando, em síntese: (i) que o Poder Judiciário estaria atuando como legislador positivo ao alterar a base de cálculo prevista na legislação municipal; (ii) inobservância da Lei Municipal n. 1.437/2016, que estabelece o regime estatutário e define a base de cálculo do adicional; (iii) que a base de cálculo em dissonância com a legislação municipal viola os princípios da legalidade e separação dos poderes; (iv) que a jurisprudência prevalente dos tribunais seria no sentido da impossibilidade de alteração judicial da base de cálculo.

Requereu a reforma da sentença para julgar improcedente a demanda.

Não foram apresentadas contrarrazões pela parte recorrida. É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

A controvérsia cinge-se à definição da base de cálculo do adicional de insalubridade devido aos Agentes Comunitários de Saúde, especificamente se deve incidir sobre o vencimento da classe 1, nível I, faixa de referência A dos servidores municipais, conforme Lei Municipal n. 1.437/2016, ou sobre o vencimento básico da servidora, nos termos da Lei Federal n. 11.350/2006.

A Constituição Federal, em seu art. 198, § 5º (incluído pela Emenda Constitucional n. 51/2006 e alterado pela Emenda Constitucional n. 63/2010), conferiu tratamento específico e diferenciado às carreiras de Agente Comunitário de Saúde e Agente de Combate às Endemias, dispondo que "Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias".

Com base neste dispositivo constitucional, foi aprovada a Lei Federal n. 11.350/2006, que regulamentou as atividades dos referidos agentes.

Posteriormente, a Lei Federal n. 13.342/2016 incluiu o § 3º ao art. 9º-A da Lei n. 11.350/2006, estabelecendo que "O exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos agentes de que trata esta Lei a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-base".

A jurisprudência dos tribunais superiores, notadamente do Supremo Tribunal Federal, consolidou-se no sentido de que, em face do princípio da especialidade e da regência pela Lei Federal n. 11.350/2006 decorrer diretamente da Constituição Federal (art. 198, § 5º), deve ser reconhecido aos Agentes Comunitários de Saúde e aos Agentes de Combate às Endemias o direito à percepção do adicional de insalubridade calculado com base no vencimento básico.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente na Reclamação n. 68.616/SP (Segunda Turma, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 10.10.2024), decidiu que a aplicação de regulamentação legal específica para a atividade de agente comunitário de saúde, que institui o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário-base, não possui estrita pertinência com a Súmula Vinculante n. 4, por não haver que se falar em atuação do Poder Judiciário como legislador positivo.

Nesse precedente, o STF esclareceu que o objeto do comando sentencial não determina o cálculo do adicional em forma diversa da lei, mas sim na determinação de que o pagamento do adicional de insalubridade observe a legislação específica e pré-existente, aplicável à carreira dos Agentes Comunitários de Saúde.

O mesmo tribunal, no julgamento do RE 1.279.765/BA (Tema 1.132 de Repercussão Geral, Plenário, Relator Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 16.02.2024), afastou qualquer alegação de violação da Lei Federal n. 11.350/2006 à autonomia federativa.

A jurisprudência dos tribunais estaduais tem sido uniforme neste sentido, conforme se observa dos julgados colacionados na própria sentença recorrida, oriundos dos Tribunais de Justiça de São Paulo, Paraná e Goiás.

O argumento do recorrente de que a Lei Federal n. 11.350/2006 apenas define ditames gerais, cabendo à legislação municipal especificar o valor do adicional, não prospera.

A Lei Federal n. 13.342/2016, que alterou a Lei n. 11.350/2006, estabeleceu de forma expressa e específica que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o vencimento ou salário-base dos agentes, não deixando margem para regulamentação municipal divergente.

Aplica-se, na espécie, o princípio da hierarquia das normas e da especialidade, prevalecendo a norma federal específica sobre a norma municipal geral.

A Constituição Federal conferiu à União competência para regulamentar as atividades dos agentes comunitários de saúde, incluindo a forma de cálculo do adicional de insalubridade.

Não há que se falar em violação à Súmula Vinculante n. 37 do STF, uma vez que não se trata de concessão de aumento de vencimento ou criação de vantagem não prevista em lei, mas sim de aplicação da legislação federal específica e pré-existente.

Quanto ao pagamento das diferenças pretéritas, o direito é devido a partir da vigência da Lei Federal n. 13.342/2016 (03 de outubro de 2016), observada a prescrição quinquenal prevista no Decreto n. 20.910/1932.

A correção monetária e os juros de mora foram corretamente aplicados na sentença recorrida, observando-se a regra da Emenda Constitucional n. 113/2021, que estabeleceu a aplicação da Taxa SELIC para débitos da Fazenda Pública.

Saliente-se, por fim, que a matéria em discussão já possui entendimento sedimentado no âmbito desta Turma.

Confira-se: JUIZADOS ESPECIAIS.

AGRAVO INTERNO.

CABIMENTO.

DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO.

HIPÓTESE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

RESOLUÇÃO 02/2021 DO TJBA.

MATÉRIA OBJETO DE RECURSO INOMINADO COM ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA TURMA RECURSAL.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE E AGENTE DE COMBATE A ENDEMIAS.

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

ART. 178, I DA LEI MUNICIPAL Nº 1 .227/2013 QUE FIXA SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO.

ART. 180 DA MESMA LEI DETERMINA A OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO FEDERAL.

ART. 9º-A § 3º DA LEI FEDERAL 11.350/2006 INCLUÍDO PELA LEI FEDERAL Nº 13.342/2016 PREVÊ BASE DE CÁLCULO SOBRE O SEU VENCIMENTO OU SALÁRIO-BASE.

APLICABILIDADE DA LEI FEDERAL DECORRE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 198, § 5º).

LEI ESPECIAL.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVE SER CALCULADO SOBRE O SALÁRIO-BASE.

DEVIDO O PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS DECORRENTES DOS VALORES DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGOS A MENOR.

PRECEDENTES.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - Recurso Inominado: 80011584720228050137, Relator.: ANA CONCEICAO BARBUDA SANCHES GUIMARAES FERREIRA, SEXTA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: 12/06/2024) JUIZADOS ESPECIAIS.

AGRAVO INTERNO.

CABIMENTO.

DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO.

HIPÓTESE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

RESOLUÇÃO 02/2021 DO TJBA.

MATÉRIA OBJETO DE RECURSO INOMINADO COM ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA TURMA RECURSAL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE E AGENTE DE COMBATE A ENDEMIAS.

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

ART. 178, I DA LEI MUNICIPAL Nº 1.227/2013 QUE FIXA SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO.

ART. 180 DA MESMA LEI DETERMINA A OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO FEDERAL.

ART. 9º-A § 3º DA LEI FEDERAL 11.350/2006 INCLUÍDO PELA LEI FEDERAL Nº 13.342/2016 PREVÊ BASE DE CÁLCULO SOBRE O SEU VENCIMENTO OU SALÁRIO-BASE.

APLICABILIDADE DA LEI FEDERAL DECORRE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 198, § 5º).

LEI ESPECIAL.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVE SER CALCULADO SOBRE O SALÁRIO-BASE.

DEVIDO O PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS DECORRENTES DOS VALORES DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGOS A MENOR.

PRECEDENTES.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - Recurso Inominado: 80011247220228050137, Relator.: MARCON ROUBERT DA SILVA, SEXTA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: 19/07/2024)  A sentença recorrida encontra-se em perfeita consonância com a legislação aplicável e com a jurisprudência consolidada dos tribunais superiores, não merecendo qualquer reparo.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

Vencida, a parte recorrente pagará honorários advocatícios de 20% do valor da condenação.

Sem custas, nos termos do art. 10, IV, da Lei 12.373/2011.   Intimem-se.    Salvador, data registrada no sistema.   Marcon Roubert da Silva  Juiz Relator