TJBA - 8002169-23.2021.8.05.0113

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA  Processo nº: 8002169-23.2021.8.05.0113 Classe Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] IMPETRANTE: DALNORDE COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO DE ALIMENTOS LTDA IMPETRADO: INSPETOR DA FAZENDA PÚBLICA DA COSTA DO CACAU, ESTADO DA BAHIA SENTENÇA Trata-se de embargos de declaração opostos pelo ESTADO DA BAHIA contra a sentença proferida em 09/06/2025, que julgou parcialmente procedente o mandado de segurança para reconhecer a inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS sobre energia elétrica, determinando a aplicação da alíquota geral de 17%.

O embargante alega omissão na sentença quanto à modulação dos efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 745 (RE 714.139/SC), sustentando que os efeitos da decisão devem ser aplicados apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 05/02/2021 (data do início do julgamento de mérito).

A embargada apresentou contrarrazões alegando que não há omissão a ser sanada e que os embargos visam apenas à reforma do julgado. É o relatório.

DECIDO.

Os embargos de declaração foram opostos tempestivamente e atendem aos requisitos formais do art. 1.022 do CPC.

Os embargos de declaração merecem acolhimento.

Com efeito, verifico a existência de omissão na sentença embargada quanto à correta aplicação da modulação de efeitos estabelecida pelo STF no julgamento do Tema 745.

Constato, ainda, a presença de erro material quanto à data de ajuizamento da ação, que foi indicada incorretamente como 26/06/2018, quando na verdade a ação foi ajuizada em 07/05/2021, conforme demonstra a autuação dos autos.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745), estabeleceu a seguinte modulação de efeitos: O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21) Como a presente ação foi ajuizada em 07/05/2021, portanto após o marco temporal de 05/02/2021 estabelecido pelo STF, não se enquadra na ressalva prevista na modulação de efeitos.

Consequentemente, embora seja reconhecida a inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS sobre energia elétrica no Estado da Bahia, os efeitos dessa decisão só se aplicam a partir do exercício financeiro de 2024.

DISPOSITIVO Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para: Corrigir o erro material quanto à data de ajuizamento da ação, que ocorreu em 07/05/2021 (e não em 26/06/2018 como constou erroneamente da sentença); Suprir a omissão quanto à modulação de efeitos, esclarecendo que, nos termos do julgamento do Tema 745 do STF, o reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS sobre energia elétrica produz efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024; Excluir o direito à repetição do indébito tributário reconhecido na sentença embargada, uma vez que a modulação de efeitos impede a restituição de valores recolhidos antes de 2024.

Permanecem inalterados os demais termos da sentença, especialmente quanto à improcedência do pedido de exclusão da TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS.

Publique-se.

Intimem-se.

Atribuo força de mandado.

Itabuna-BA, data registrada no sistema PJE.

Ulysses Maynard Salgado Juiz de Direito

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA  Processo nº: 8002169-23.2021.8.05.0113 Classe Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] IMPETRANTE: DALNORDE COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO DE ALIMENTOS LTDA IMPETRADO: INSPETOR DA FAZENDA PÚBLICA DA COSTA DO CACAU SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança contra ato do Inspetor da Fazenda Pública da Costa do Cacau, por ter exigido, de forma inconstitucional, "o pagamento do ICMS sobre base de cálculo superior àquela devida, eis que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, mas, também, sobre as Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST), Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição (TUSD) e encargos setoriais".

Segundo a inicial, o impetrante, na qualidade de consumidor (faturas anexas), figura como contribuinte de fato do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica, suportando o ônus financeiro do referido imposto.

Aduz que o impetrado está exigindo ICMS sobre a demanda contratada e não consumida, bem como sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão, as chamadas tarifas de uso do sistema elétrico de transmissão (TUST) e tarifa de uso do sistema elétrico de distribuição (TUSD), que não representam efetivo fornecimento de consumo de energia.

Acrescenta que o Estado da Bahia, apesar de ter instituído o ICMS de forma seletiva, com alíquotas diferenciadas em função da espécie de produtos e serviços, desrespeitou o critério da essencialidade previsto no art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, por haver fixado a alíquota de 27% sobre a energia elétrica, superior ao percentual geral, de 17%, tributando serviço público essencial de forma mais severa do que produtos supérfluos.

Concedida parcialmente a segurança para determinar a suspensão da exigibilidade do débito fiscal superior a 17% referente ao ICMS incidente nas faturas mensais de energia elétrica do contrato nº 0230422974, devendo promover junto à COELBA a adequação da faturas vincendas, nos termos da presente decisão, a partir do mês de outubro/2018 (ID 103853551).

Em tempo, determinou-se a suspensão do feito, em razão da afetação dos processos envolvendo a questão da incidência do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD, proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no ProAfR no REsp 1.692.023/MT, ProAfR no REsp 1.699.851/TO, e ProAfR nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA em REsp 1.163.020/RS, cadastrados como Tema 986, nos seguintes termos: (...).

Por todo o exposto, proponho que o presente Recurso Especial seja admitido como representativo da controvérsia, conjuntamente com o REsp 1.699.851/TO e os EREsp 1.163.020/RS, nos termos do artigo 1.036, § 5º, do CPC/2015, observando-se o que segue: a) a delimitação da seguinte tese controvertida: "questão atinente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS"; b) a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC/2015); c) a comunicação, com cópia do acórdão, aos Ministros da Primeira Seção do STJ e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça e à Turma Nacional de Uniformização; (RESP 1.692.023).

A impetrante apresentou Embargos de Declaração (ID 112466997), alegando omissão na decisão liminar, pois esta mencionou apenas uma conta contrato, quando a impetrante possui 12 contas contratos.

Pediu a inclusão das demais contas contratos na decisão liminar.

O Estado noticiou a interposição de agravo de instrumento (ID 114014353), sendo indeferida a suspensividade (ID 118568572).

O Estado requereu a extensão dos efeitos da decisão suspensiva deferida nos autos 8000132-13.2017.8.05.0000 à medida liminar exarada nesses autos, sendo deferida pelo Presidente do Tribunal de Justiça (ID 118591150).

O Estado da Bahia apresentou intervenção no Mandado de Segurança (ID 113883675), alegando preliminarmente: (i) inadequação da via eleita, por se tratar de mandado de segurança contra lei em tese; e (ii) ilegitimidade passiva do Inspetor Fazendário, que não possui competência para alterar alíquotas ou bases de cálculo de ICMS.

No mérito, defendeu a legitimidade da inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS e a constitucionalidade da alíquota aplicada.

Em 29/06/2021, foram juntadas as informações da autoridade coatora (ID 115207741), que alegou sua ilegitimidade passiva por não ter competência para excluir valores da base de cálculo do ICMS ou reduzir alíquotas.

No mérito, sustentou a indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição de energia, justificando a inclusão de todos os custos na base de cálculo. É o relatório.

Decido.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA Não merece acolhimento a preliminar de inadequação da via eleita suscitada pelo Estado da Bahia, sob o fundamento de que se trataria de mandado de segurança contra lei em tese.

A impetração não visa questionar abstratamente a constitucionalidade ou legalidade das normas tributárias estaduais, mas sim impugnar a concreta aplicação dessas normas na cobrança do ICMS sobre energia elétrica, com alíquota superior à que entende devida (25% ao invés de 17%) e com inclusão de valores que considera indevidos na base de cálculo (TUSD/TUST).

Com efeito, o mandado de segurança configura via adequada para obter cessação da exigência de tributo reputado ilegal, desde que a impetração seja fundada em direito líquido e certo, cuja comprovação prescinda de dilação probatória.

Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência dos Tribunais que admitem o writ para questionar exações tributárias em situações semelhantes: APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINARES: 01) INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - MATÉRIAS DE DIREITO SUSCITADAS E ACOMPANHADAS DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS - DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA - CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONSTATADO - 02) SOBRESTAMENTO DO FEITO - TEMA 986 DO STJ NÃO APLICAVEL AO CASO - MATÉRIA NÃO AFETADA - POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO RECURSO - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO: ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA (ENERGIA SOLAR) - ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTADA - VALOR PAGO INDEVIDAMENTE - POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO (SÚMULA 213 DO STJ ) - DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS", contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placa solar. É cabível a utilização da ação mandamental para proteger direito líquido e certo, quando a inicial é instruída com provas pré-constituída e se mostrar desnecessária a dilação probatória .

A cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar é ilegal pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação e/ou restituição tributária (STJ, Súmula 213).

Direito líquido e certo da Impetrante violado.

Sentença ratificada . (TJ-MT - AC: 10377931520218110041, Relator.: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 28/02/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 16/03/2023) Na espécie, a documentação juntada com a inicial - notadamente as faturas de energia elétrica que demonstram a cobrança do ICMS com alíquota de 25% e a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo - afasta a necessidade de dilação probatória e evidencia a existência de situação concreta e individualizada que afeta diretamente a esfera jurídica da impetrante.

Ademais, a matéria de direito pode ser solucionada com a exegese do texto legal aplicável, não se confundindo com impugnação genérica de lei em tese vedada pela Súmula 266 do STF.

Por outro lado, cumpre estabelecer que o mandamus não é via adequada para veicular pretensão de cobrança ou repetição de indébito, consoante Súmula nº 269 do Supremo Tribunal Federal ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança").

Portanto, o conhecimento da impetração está limitado à pretensão de fazer cessar a cobrança do ICMS considerado indevido pela impetrante, seja pela alíquota aplicada, seja pela inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo, sem possibilidade de restituição de valores já recolhidos, o que demandaria ação própria.

Todavia, quando há reconhecimento judicial de que a cobrança tributária ocorreu de forma irregular, é perfeitamente cabível que a própria sentença já declare o direito do contribuinte à compensação e/ou restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da súmula 213 do STJ.

ILEGITIMIDADE PASSIVA AUTORIDADE COATORA Igualmente não procede a preliminar de ilegitimidade passiva do Inspetor da Fazenda Pública da Costa do Cacau.

A autoridade impetrada é parte legítima para responder pelo ato porquanto é órgão superior na Administração Tributária do Estado na região, com competência para fiscalizar e supervisionar a arrecadação tributária, incluindo o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica.

Ainda que a operacionalização da cobrança ocorra por meio de destaque na fatura emitida pela concessionária de energia elétrica, o faz na condição de substituta tributária, sob orientação e fiscalização da Administração Fazendária Estadual, representada na região pela autoridade impetrada.

Conforme entendimento jurisprudencial consolidado, a legitimidade passiva em mandado de segurança se estabelece em função da competência da autoridade para corrigir a ilegalidade apontada ou para determinar a sua correção, o que se verifica no caso concreto, já que o Inspetor Fazendário, como representante regional da Secretaria da Fazenda, possui atribuição para orientar a aplicação da legislação tributária estadual em sua jurisdição.

Nesse sentido, destaca-se: APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - Pretensão de exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica, com pedido de repetição de indébito - Sentença terminativa por inadequação da via eleita - Apelo autoral - Cabimento parcial - Sentença parcialmente reformada para conhecer da impetração somente no tocante à legalidade do tributo - Mandado de segurança é via adequada para veicular pretensão de fazer cessar cobrança de reputado ilegal, desde fundada em direito líquido e certo, prescindindo dilação probatória - A autoridade coatora é parte legítima para prestar informações - Inadequação da via para a pretensão de cobrança ou devolução de valores pagos - Súmula 269 do STF Julgamento do Tema nº 986 pelo Superior Tribunal de Justiça - Segurança denegada ante a legalidade do tributo - Observância da tese jurídica fixada pela Corte Cidadã, a saber: "a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS" - Modulação dos efeitos da decisão para a manutenção dos efeitos das decisões liminares proferidas até o dia 27 de março de 2017, que tenham beneficiado os consumidores - Modulação dos efeitos do julgado que não alcança a hipótese vertente, na medida em que não houve decisão liminar favorável ao consumidor antes de 27 de março de 2017 - Recurso parcialmente provido para conhecer de parte da impetração e para, na parte conhecida, denegar a segurança. (TJ-SP - Apelação Cível: 1011772-81.2019 .8.26.0161 Santo André, Relator.: Marcos Pimentel Tamassia, Data de Julgamento: 03/06/2024, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/06/2024) Superadas as preliminares, passo à análise do mérito.

RETOMADA DOS PROCESSOS Considerando o julgamento do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a determinação da desafetação dos processos que tratam da inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS, bem como  julgamento do RE 714.139/SC, afetado ao Tema 745, em que o Supremo Tribunal Federal apreciou a inconstitucionalidade da fixação da alíquota de 25% para o ICMS energia elétrica nos Estados em que o princípio da seletividade foi adotado, deve ser retomado o andamento do feito.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO A impetrante apresentou Embargos de Declaração (ID 112466997), alegando omissão na decisão liminar, pois esta mencionou apenas uma conta contrato, quando a impetrante possui 12 contas contratos.

Pediu a inclusão das demais contas contratos na decisão liminar.

Desde logo, os embargos de declaração devem ser acolhidos para sanar a omissão identificada, ampliando os efeitos da decisão liminar para todas as contas contratos listadas pela impetrante (ID 103819151).   MÉRITO - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS DAS TARIFAS DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DA ENERGIA ELÉTRICA - POSSIBILIDADE - JULGAMENTO DO TEMA 986 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS Em março/2024, a primeira seção, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial para, reformando o acórdão recorrido, declarar que a TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS, respeitando-se a modulação de efeitos, com a seguinte tese jurídica, no tema 986: "a tarifa de uso do sistema de transmissão (tust) e/ou a tarifa de uso de distribuição (tusd), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, ii, 'a', da lc 87/1996, a base de cálculo do ICMS".  Outrossim, houve a modulação dos efeitos da decisão, mantendo-se até a data de publicação do acórdão do julgamento, em 27.03.2017, os efeitos de decisões liminares deferidas em favor do consumidor, permitindo o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Por outro lado, a modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.

Importante salientar que aplicação das teses consolidadas em sede de recursos repetitivos independe de se aguardar o seu trânsito em julgado como condição para o prosseguimento dos processos afetos na instância originária  (AgInt no REsp n. 2.023.118/SP, relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023).

No caso em apreço, não houve concessão de tutela de urgência ou de evidência quanto à suspensão da inclusão na base de cálculo do ICMS das tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) da energia elétrica, razão pela qual não se aplica a modulação de efeitos.

Assim, reputa-se devida a inclusão na base de cálculo do ICMS das tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) da energia elétrica e demais encargos que constituem o custo da operação, nos termos do julgamento do Tema 986 pelo STJ.

INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA - INOBSERVÂNCIA DA ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO PRESTADO - REDUÇÃO PARA A ALÍQUOTA GERAL - TEMA 745 DE REPERCUSSÃO GERAL - STF.  Pretende a impetrante o reconhecimento da inconstitucionalidade de forma do artigo 16, inciso II, alínea "i", e do artigo 16-A, da Lei n. 7.014/96, do Estado da Bahia, que prevê o ICMS no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o fornecimento de energia elétrica, passando a se exigir a alíquota geral de 17% (dezessete por cento).

Sabe-se que o art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal faculta aos Estados e o Distrito Federal, a adoção da seletividade na cobrança do ICMS sobre mercadorias e serviços, considerando a essencialidade dos produtos.

Nesse sentido, a Lei Estadual nº 7.014/96 que trata do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços no Estado da Bahia, instituiu a seletividade na cobrança do ICMS sobre energia elétrica, ao prever a alíquota diferenciada de 25% (vinte e cinco por cento), em contrapartida à alíquota geral de 17% (dezessete por cento).

A controvérsia dos autos reside na possibilidade de violação ao princípio da seletividade pela legislação em comento, por não observar a necessidade de respeito à essencialidade da energia elétrica, impondo-lhe o mesmo tratamento dispensado às operações de produtos notadamente supérfluos, como cigarros e bebidas alcoólicas.

Desde logo se verifica que a questão já foi pacificada no julgamento do RE nº 714.139 - Tema 745, com Repercussão Geral, onde o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da incidência da alíquota de 25% de ICMS sobre a energia elétrica, em razão da essencialidade do serviço prestado, fixando a seguinte tese: "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".

Nesse sentido, destaca-se: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário. ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais.

Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade - como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo -, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)."(STF, RE 714139, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) Dessa forma, conclui-se que o STF  decidiu pela inconstitucionalidade das leis estaduais que preveem alíquotas, para energia elétrica e serviços de telecomunicação, em patamar superior ao das operações em geral, hipótese dos autos, visto que a Lei Estadual n. 7.014/96, instituiu o ICMS sobre o fornecimento de energia com a alíquota no percentual de 25% (vinte e cinco porcento).

Outrossim, houve modulação de efeitos no sentido de que a tese firmada somente deve ser aplicada às ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, em 07.02.2021 e, quanto às posteriores, a partir do exercício financeiro de 2024.  No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 26.06.2018, motivo pelo qual não se aplica a modulação de efeitos, aplicando-se de imediato a tese firmada.

Assim, diante da força vinculante do precedente firmado pelo STF, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da norma estadual que fixa a alíquota do ICMS energia elétrica no patamar de 25% (vinte e cinco por cento), nos moldes determinados no julgamento do Tema 745 do STF, além do direito à repetição do indébito tributário dos valores efetivamente pagos à maior, ressalvada a prescrição das parcelas pagas anteriormente aos cinco anos antes do ajuizamento da ação.  DISPOSITIVO Ante o exposto, concedo a segurança, confirmando a tutela antecipada, para  reconhecer a inconstitucionalidade da norma estadual (artigo 16, inciso II, alínea "i", e da Lei n. 7.014/96) que fixa a alíquota do ICMS energia elétrica no patamar de 25% (vinte e cinco por cento), devendo ser aplicada a alíquota geral de 17% (dezessete por cento), nos termos do quanto fixado no Tema 745 do STF.

Consequentemente, reconheço o direito do autor à repetição do indébito tributário dos valores efetivamente pagos à maior, ressalvada a prescrição das parcelas pagas anteriormente aos cinco anos antes do ajuizamento da ação.

Por outro lado, denego a segurança em relação ao pedido de exclusão da base de cálculo do ICMS das tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) da energia elétrica, nos termos do julgamento do Tema 986 pelo STJ.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Custas processuais pela Impetrante.

Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Atribuo força de mandado.

Itabuna-BA, data registrada no sistema PJE.

Ulysses Maynard Salgado Juiz de Direito