TJCE - 0200364-05.2022.8.06.0121

Processo nº 0200364-05.2022.8.06.0121 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [Defeito, nulidade ou anulação] GLEICIANE DO NASCIMENTO FERREIRA e outros (2) MUNICIPIO DE MASSAPE SENTENÇA Trata-se de ação ordinária de cobrança proposta por Francisco Régis Salvino Fernandes, Gleiciane do Nascimento Ferreira e Camilla Maura Cavalcante Freitas em face do Município de Massapê, ambos devidamente qualificados.

Relatam os autores, em apertada síntese que, sem terem prestado concurso público, apenas com aprovação em processo seletivo simplificado foram contratados pela ré para exercerem as funções de vigilante, professora e professora, respectivamente, pelos seguintes períodos: Francisco Régis entre 01/02/2017 a 02/03/2020, Gleiciane entre 01/03/2017 a 31/12/2020 e Camila entre 06/02/2017 a 29/06/2018, todos, mediante sucessivas renovações/prorrogações de contratos temporários.

Indicam ainda que estavam sendo coagidos a assinar a rescisão contratual sem aparente motivo e que nunca gozaram de férias, ou receberam1/3 constitucional e 13º salário.

Prosseguem sustentando que referidos contratos seriam nulos, na medida em que o Município estaria se utilizando do permissivo constitucional (CF, art. 37, IX) para contratar servidores temporários para desempenhar funções essenciais, sem demonstrar necessidade temporária e excepcional.

Diante disso, pedem sejam reconhecidos os respectivos vínculos trabalhistas integrais de todos os períodos laborados, com declaração de nulidade dos contratos temporários, assim como a condenação do réu ao recolhimento do FGTS de todo o período, condenação ao pagamento das férias em dobro e proporcionais e décimos terceiros salários vencidos.

Pedem, ainda, seja o réu condenado a emitir os documentos hábeis para o levantamento dos valores devidos, assim como ao pagamento de honorários sucumbenciais no importe de 20%.

Para tanto, juntou os documentos de ID 42891183 a 42891200.

Citado, o réu não apresentou contestação, razão pela qual foi decretada a revelia (ID 42890360).

Intimadas a especificarem provas, ambas as partes quedaram-se inertes (ID 42890373 e 42890374). É o conciso relato.

Decido fundamentadamente.

A se considerar o desinteresse das partes, promovo o julgamento do feito.

Por ser matéria de ordem pública, passo a análise da prescrição. É certo que violado o direito nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição.

Quanto à Fazenda Pública, estabelecem os arts. 1º e 2º do Decreto nº 20.910/32 o seguinte: Art. 1º.

As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Art. 2º.

Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações correspondentes a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituições ou diferenças.

O enunciado da súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, ademais, dispõe: “nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação”.

Referido prazo quinquenal se aplica, inclusive, à pretensão relativa ao recolhimento do FGTS, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, tendo em vista que a presente demanda somente foi ajuizada em 12/05/2022.

Neste sentido, colaciono a ementa abaixo por ser auto explicativa: SERVIDOR PÚBLICO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO.

DIREITO AO FGTS.

RE N. 765.320/RG.

PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS.

ARE N. 709.212/DF.

APLICAÇÃO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

SEGURANÇA JURÍDICA.

TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL.

MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA.

DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS.

TRINTENÁRIO.

QUINQUENAL.

ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

APLICAÇÃO DE MULTA.

ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.".

III - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc, de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses : (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.

IV - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

Precedentes. (…) (AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.) Nessa ordem de ideias, no que diz respeito à eventuais valores devidos pelo município seja a título de 13º, férias ou FGTS, considerando que a presente demanda foi proposta em 12/05/2022, encontram-se fulminados pela prescrição os valores vencidos antes de 12/05/2017.

Quanto ao mérito, embora as partes não tenham juntado aos autos os contratos celebrados entre elas, restou incontroverso que as contratações para as funções de vigia (Francisco Régis), cuidadora e professora (Gleiciane e Camilla) se deram por vínculo precário– contratações temporárias.

Ademais, em análise das fichas financeiras de ID 42891183; 42891184; 42891190; 42891191; 42891192 e 42891193 constato que as contratações se deram da seguinte forma: a) Francisco Régis Salvino Fernandes: entre fevereiro a dezembro de 2017; janeiro a dezembro de 2018; janeiro a outubro de 2019 e fevereiro de 2020; b) Gleiciane do Nascimento Ferreira: entre março a dezembro de 2017; março a junho e agosto a dezembro de 2018; fevereiro a junho e agosto a dezembro de 2019 e fevereiro a dezembro de 2020; c) Camila Maura Cavalcante Freitas: entre fevereiro a dezembro de 2017 e fevereiro a junho de 2018; Nessa circunstância, resta saber se em decorrência de tais vínculos, os autores fazem jus a percepção das verbas reclamadas na inicial, quais sejam, férias acrescidas do terço constitucional e 13° salário, além do depósito do FGTS do período supracitado.

Com efeito, a Constituição Federal estabelece em seu artigo 37, II, que, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, o acesso a cargo ou emprego público deve se dar mediante concurso.

O inciso IX do mesmo dispositivo constitucional, admite, ainda, a hipótese de contratação de pessoal por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, estando tal previsão, no âmbito federal, regulamentada pela Lei nº 8.745/1993.

No município de Massapê, a contratação de temporários na época do início do vínculo indicado na inicial era regida pela Lei Municipal nº 693/2013 – revogada posteriormente pela Lei Municipal nº 835/2019, que atualmente rege a matéria.

Referida Lei (revogada), assim dispunha, na parte que concretamente interessa: Art. 1º Para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, fica o Chefe do Poder Executivo autorizado a efetuar a contratação de pessoal por tempo determinado de 06 (seis) meses, prorrogável por igual período.

Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público: I - assistência a situações de calamidade pública; II - combate a surtos endêmicos; III - realização de recenseamento; IV - admissão e substituição de docente do ensino público municipal, em casos de defasagem e carência Insanável; V - execução de serviços, por profissionais de notória especialização em áreas temáticas de necessidade inadiável e essencial à municipalidade; VI - prestação de serviços públicos imprescindíveis de comunicação, energia e transporte; VII - execução de obras e serviços essenciais de caráter transitório; VIII - criação de novas unidades ou ampliação das já existentes; IX - o exercício de função ou atividade correspondente ao exercício essencial dos serviços públicos permanentes, em atendimento a necessidade inarredável, até a criação e o provimento dos cargos e funções correspondentes.

Art. 3º O recrutamento do pessoal a ser contratado nos termos desta lei, será feito mediante processo seletivo simplificado, como forma de otimizar a contratação e assim, atender a situação emergencial que a reveste. (...) Art. 6º A remuneração do pessoal contratado nos termos desta lei não poderá ser superior à dos servidores municipais ocupantes de cargo cujas funções sejam idênticas ou semelhantes e não existindo a semelhança, às condições do mercado de trabalho. § 1º Para efeitos deste artigo não se consideram as vantagens de natureza individual dos servidores tomados como paradigma. § 2º O regime jurídico que disciplinará a relação contratual é o regime estatutário a que estão submetidos os servidores municipais.

Art. 7º O contrato firmado nos termos desta Lei extinguir-se-á, sem direito a indenizações: I - pelo término do prazo contratual; II - por conveniência da Administração; III - por suprimento da necessidade que redundou na contratação; IV - por iniciativa do contratado. (...) Já a norma que hodiernamente rege a matéria no âmbito do Município de Massapê (Lei Municipal nº 835/2019), assim dispõe: Art. 1º A contratação por tempo determinado de excepcional interesse público, que trata o inciso IX do artigo 37 da Constituição da República e o inciso IX do artigo 19 da Lei Orgânica do Município de Massapê, reger-se-á pelo disposto nesta Lei.

Art. 2º Para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da administração direta, poderão contratar pessoal por tempo determinado pelo prazo de até 12 (doze) meses, prorrogável, por até 12 meses, nas condições previstas nesta Lei.

Art. 3º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público: I - assistência a situações de emergência e de calamidade pública; II - combate a surtos endêmicos e assistência a outras emergências em saúde pública; III - atendimento a programas especiais de saúde pública, de educação e de assistência social, especialmente aqueles financiados com recursos federais IV - admissão de pessoal para suprir as substituições decorrentes de licenças e afastamentos previstos em lei; V - realização de recenseamentos e revalidações de cadastros referentes a programas municipais, estaduais ou federais, e outras pesquisas que não sejam realizadas continuamente; VI - para o desenvolvimento de atividades: a) técnicas especializadas, no âmbito de projetos de cooperação com prazo determinado, implementados mediante acordos ou convênios, desde que haja, em seu desempenho, subordinação do contratado ao órgão ou entidade pública; b) técnicas especializadas necessárias à implantação de órgãos ou entidades ou de novas atribuições definidas para organizações existentes ou as decorrentes de aumento transitório no volume de trabalho; c) técnicas especializadas de tecnologia da informação, de comunicação e de revisão de processos de trabalho, não alcançadas pela alínea c, e que não se caracterizem como atividades permanentes do órgão ou entidade; VII - atendimento urgente a exigências do serviço, em decorrência da falta de pessoal concursado e para evitar o colapso nas atividades afetas aos setores de transporte, obras públicas, educação, saúde, segurança pública, assistência previdenciária, assistência social e meio ambiente; VIII - destinado à gestão e fiscalização de projetos; IX - para atender a atividades, programas e projetos financiados com recursos estaduais, federais ou de organismos internacionais, que por seu caráter temporário, não justifiquem a criação de cargos públicos no quadro de pessoal municipal.

Art. 3º O recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo simplificado.

Art. 4º As contratações de que trata esta Lei serão efetivadas mediante contrato administrativo, sob regime de direito público, aplicando-lhes, o disposto no Estatuto dos Servidores Públicos do Município.

Art. 5º O pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá: I - receber atribuições, funções ou encargos não previstos no respectivo contrato; e II - ser nomeado ou designado, ainda que a título precário ou em substituição, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança.

Art. 6º A inobservância do disposto neste artigo anterior importará na rescisão do contrato, sem prejuízo da responsabilidade administrativa das autoridades envolvidas.

Art. 7º As infrações disciplinares atribuídas ao pessoal contratado nos termos desta Lei ensejará imediata rescisão contratual.

Parágrafo único.

O contrato firmado de acordo com esta Lei extinguir-se-á, sem direito a indenizações: I - pelo término do prazo contratual; II - por iniciativa do contratado, avisada a Administração com antecedência de no mínimo 30 (trinta) dias; III - pelo desaparecimento da necessidade pública ou pela extinção ou conclusão do projeto que ensejou a contratação temporária; e IV - ausência de idoneidade moral, assiduidade, disciplina, eficiência e/ou aptidão para o exercício da função pelo contratado.

Art. 8º Os contratos temporários findos, em até 30 de junho de 2019, poderão ser prorrogados por mais 12 meses. (....) Quanto à "constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos” (Tema nº 612 do STF), o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 658.029, firmou a seguinte tese: "Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração”.

No caso vertente, conforme já mencionado anteriormente, restou incontroverso nos autos que os autores foram contratados para as funções de vigia e professora, atividades essas que, a rigor, configuram serviço ordinário permanente do Estado.

Desse modo, as contratações somente teriam amparo se o contratante comprovasse que as mesmas teriam se dado para suprir situações transitórias (temporárias) de excepcionalíssimo interesse público, ônus este do qual não se desincumbiu.

Assim, não demonstrada a ocorrência das hipóteses constitucionais que autorizam a contratação sem concurso público (que é a regra), impõe-se reconhecer a nulidade do(s) pacto(s) firmado(s) entre as partes durante o período de labor, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, na medida em que tal dispositivo comina de nulidade as contratações de pessoal realizadas pela administração pública sem observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso, sujeitando o responsável inclusive, à punição, in verbis: "Art. 37 (...) §2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”.

Quanto aos efeitos jurídicos do contrato temporário firmado em desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal (Tema 916), o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 765320, firmou tese no sentido de que os servidores nessas condições somente tem direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

Nessa ordem, é certo que, em um primeiro momento, este juízo entendeu que sendo nula a(s) contratação(ões), como no presente caso, nenhuma outra verba teria direito os contratados, a não ser, como acima dito, depósitos/levantamento de FGTS e saldo de salário do período trabalhado.

Todavia, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Tema 551 – consistente na extensão de direitos dos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional do setor público – firmou a seguinte tese: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações".

Considerando essa nova orientação, impõe-se reconhecer que, se comprovado o desvirtuamento da contratação temporária também são devidos o décimo terceiro salário e as férias remuneradas acrescidas do terço constitucional.

No caso, conforme já mencionado anteriormente, as fichas financeiras de ID 42891183; 42891184; 42891190; 42891191; 42891192 e 42891193 demonstram que as contratações se deram da seguinte forma: a) Francisco Régis Salvino Fernandes: contratado para trabalhar como vigilante entre fevereiro a dezembro de 2017; janeiro a dezembro de 2018; janeiro a outubro de 2019 e fevereiro de 2020; b) Gleiciane do Nascimento Ferreira: contratada para trabalhar como professora (2017) e cuidadora (demais anos) entre março a dezembro de 2017; março a junho e agosto a dezembro de 2018; fevereiro a junho e agosto a dezembro de 2019 e fevereiro a dezembro de 2020; c) Camila Maura Cavalcante Freitas: contratada para trabalhar como professora entre fevereiro a dezembro de 2017 e fevereiro a junho de 2018, caracterizando, notoriamente, o desvirtuamento da contratação.

Desse modo, revendo meu entendimento sobre a questão, impõe-se reconhecer que os autores fazem jus também ao recebimento das férias, acrescidas do terço constitucional, assim como o 13º salário relativos ao período comprovadamente laborado, não havendo que se falar, ademais, em indenização das férias em dobro, porque ao caso não se aplicam as regras da CLT, devendo ser observado o prazo prescricional 12/05/2017.

No particular, anoto, inclusive, a impossibilidade de se reconhecer o "vínculo trabalhista" entre as partes, porquanto resta consolidado o entendimento nos Tribunais Superiores de que as contratações temporária para suprir os serviços públicos tem natureza jurídico administrativa, independentemente da existência de vícios na origem, como no caso vertente.

Nessa linha, à luz das fichas financeiras de ID 42891183; 42891184; 42891190; 42891191; 42891192 e 42891193 entendo que o autor Francisco Régis faz jus ao proporcional do 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional relativos aos anos 2017; 2019 e 2020 e ao valor integral de 13° salário e férias acrescidas do terço constitucional relativa ao ano de 2018; a autora Gleiciane do Nascimento faz jus ao proporcional do 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional relativos aos anos de 2017; 2018; 2019 e 2020 e a autora Camilla Maura faz jus ao proporcional do 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional relativos aos anos de 2017 e 2018, observado o prazo prescricional 12/05/2017.

Ante ao exposto, julgo parcialmente procedente os pedidos contidos na inicial para o fim de reconhecer a nulidade dos contratos de trabalho celebrados entre as partes entre o período indicado na exordial, via de consequência, condenar o Município de Massapê à: 1- Proceder ao depósito do FGTS nas respectivas contas vinculadas aos autores, em relação a todo período efetivamente laborado: a)Francisco Régis Salvino Fernandes: entre fevereiro a dezembro de 2017; janeiro a dezembro de 2018; janeiro a outubro de 2019 e fevereiro de 2020; b) Gleiciane do Nascimento Ferreira: entre março a dezembro de 2017; março a junho e agosto a dezembro de 2018; fevereiro a junho e agosto a dezembro de 2019 e fevereiro a dezembro de 2020; c) Camila Maura Cavalcante Freitas: entre fevereiro a dezembro de 2017 e fevereiro a junho de 2018; nos termos do art. 19-A, da Lei 8.036/1990, observando os critérios definidos no art. 22 da mesma lei no que diz respeito aos juros, correção monetária e multa, devendo emitir, na sequência, os documentos necessários para levantamento do saldo pela trabalhadora; 2 - Pagar ao autor Francisco Régis os valores proporcionais do 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional relativos aos anos 2017; 2019 e 2020 e ao valor integral de 13° salário e férias acrescidas do terço constitucional relativo ao ano de 2018; a autora Gleiciane do Nascimento os valores proporcionais do 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional relativos aos anos de 2017; 2018; 2019 e 2020 e a autora Camilla Maura os valores proporcionais do 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional relativos aos anos de 2017 e 2018, observado o prazo prescricional 12/05/2017.

Sobre os valores do item 2 deverão incidir juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei n. 9494/97), a partir da citação e correção monetária pelo INPC, a partir de quando deveria ser feito cada pagamento, até em ambos os casos, a publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021 (09/12/2021), devendo, a partir de então, incidir a taxa SELIC, uma única vez, tanto para atualização monetária, quanto para compensação pelos juros de mora.

Deixo de condenar o Município ao pagamento das custas e despesas processuais, ante a isenção legal e o condeno ao pagamento dos honorários advocatícios em favor da parte adversa em percentual a ser arbitrado quando liquidado quantum do julgado.

Sentença não submetida à remessa necessárias, nos termos do art. 496, § 4º, III, do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Massapê, 30 de março de 2023.

GILVAN BRITO ALVES FILHO Juiz de Direito