TJCE - 3008149-49.2024.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE   PROCESSO: 3008149-49.2024.8.06.0001 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: JUSTA GESTAO PATRIMONIAL LTDA APELADO: MUNICIPIO DE FORTALEZA RELATOR: DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO   EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ITBI.

INCORPORAÇÃO DE BENS IMÓVEIS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL.

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.

EXCEÇÃO PREVISTA NA PARTE FINAL DO ART. 156, § 2º, I, DA CF/1988.

INAPLICABILIDADE À HIPÓTESE.

LIMITAÇÃO AO VALOR DO CAPITAL SUBSCRITO (TEMA 796/STF).

EXCEDENTE TRIBUTÁVEL.

MULTA POR EMBARGOS DECLARATÓRIOS AFASTADA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou mandado de segurança impetrado com o intuito de afastar a incidência do ITBI sobre incorporação de imóveis destinados à integralização de capital social.

A apelante alegou nulidade da sentença, sustentou a inaplicabilidade da exceção constitucional prevista na parte final do art. 156, § 2º, I, da CF/1988 e pleiteou o afastamento da multa aplicada por embargos declaratórios.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) estabelecer se a exceção da parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da CF/1988 - relativa à atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente - incide na hipótese de integralização de capital social; (ii) definir se a imunidade do ITBI prevista no referido dispositivo constitucional alcança a totalidade dos bens imóveis transferidos para integralização do capital social ou se se limita ao valor do capital subscrito e (iii) verificar se subsiste a multa aplicada em razão de embargos declaratórios considerados protelatórios.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3. A exceção prevista na parte final do art. 156, § 2º, I, da CF/1988 - relativa à atividade preponderante de compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis - não se aplica à hipótese de integralização de capital social, restringindo-se às situações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, conforme interpretação firmada pelo STF no RE 796.376. 4. A imunidade do ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/1988 restringe-se ao valor do capital social efetivamente integralizado, não alcançando eventual excedente, conforme fixado pelo STF no Tema 796 da repercussão geral. 5. No caso concreto, o capital subscrito foi de R$ 10.000,00 (dez mil reais), ao passo que o valor venal dos 29 imóveis transferidos atingiu R$ 10.080.903,24 (dez milhões, oitenta mil, novecentos e três reais e vinte e quatro centavos), pelo que se deve reconhecer o direito à imunidade tributária exclusivamente sobre o montante correspondente ao capital social integralizado. O excedente de R$ 10.070.903,24 caracteriza mera transferência patrimonial não abrangida pela imunidade constitucional, sujeitando-se à incidência do ITBI. 6. A multa por embargos declaratórios deve ser afastada, pois os aclaratórios não tinham caráter manifestamente protelatório, mas visavam sanar contradição na sentença.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido.   Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, arts. 36 e 38; Lei 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 796.376, Rel.

Min.

Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min.

Alexandre de Moraes, Plenário, j. 05.08.2020, DJe 25.08.2020 (Tema 796 RG); STF, RE 1495108 RG, Rel.

Min.

Presidente, Plenário, j. 05.11.2024, DJe 08.11.2024; TJCE, Apelação Cível nº 0103583-92.2019.8.06.0001, Rel.

Des.

Fernando Luiz Ximenes Rocha, j. 26.07.2021; TJCE, Agravo Interno nº 0101825-15.2018.8.06.0001, Rel.

Des.

Francisco Gladyson Pontes, j. 23.06.2021; TJCE, Agravo Interno nº 0188327-20.2019.8.06.0001, Rel.

Des.

Washington Luís Bezerra de Araújo, j. 07.06.2021.   ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso apelatório, para dar-lhe parcial provimento, tudo nos termos do voto do Relator.   Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.   Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator       RELATÓRIO   Trata-se de apelação cível interposta por JUSTA GESTÃO PATRIMONIAL LTDA., visando reformar a sentença de ID 20337579, proferida pelo juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que denegou a segurança requestada no mandamus impetrado contra ato atribuído ao Gerente de Célula de Gestão de Tributação Imobiliária da Secretaria de Finanças do Município de Fortaleza.

Nas razões de ID 20338000, a apelante insurge-se contra sentença que denegou mandado de segurança voltado a afastar a incidência do ITBI sobre a incorporação de bens imóveis para integralização de capital social, prevista como imune no art. 156, § 2º, I, da CF.

Alega nulidade da sentença por contradição, pois o próprio decisum reconheceu a imunidade e, ao mesmo tempo, julgou improcedente o pedido, tratando de questão diversa da postulada (limitação da imunidade ao valor do capital).

Sustenta inexistir fato gerador do ITBI nessa hipótese, sendo inaplicável a exceção da parte final do dispositivo constitucional, mesmo para empresas de atividade preponderantemente imobiliária, conforme entendimento do STF (RE 796.376 - Tema 796) e precedentes do TJCE.

Defende também o afastamento da multa por embargos protelatórios, afirmando inexistir intuito de procrastinar, já que os aclaratórios visavam sanar contradição.

Pede, ao final, o reconhecimento da nulidade ou, subsidiariamente, a reforma da sentença para excluir a multa e conceder a segurança, reconhecendo a não incidência do ITBI sobre os imóveis integralizados ao capital social.

Em sede de contrarrazões (ID 20338005), o ente municipal requer a manutenção da sentença.

Em parecer lançado no ID 23846674, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo "conhecimento e desprovimento do Recurso de Apelação, devendo ser mantida a decisão de 1º grau".

Absteve-se, porém, de manifestar-se apenas "quanto ao pleito de afastamento da multa aplicada pelos supostos embargos protelatórios, por inexistir, neste ponto, interesse público primário a ser salvaguardado". É o relatório.

VOTO Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por JUSTA GESTÃO PATRIMONIAL LTDA., visando reformar sentença que denegou mandado de segurança voltado a afastar a incidência do ITBI sobre a incorporação de bens imóveis para integralização de capital social, prevista como imune no art. 156, § 2º, I, da CF.

Argumenta a recorrente, preliminarmente, a nulidade da sentença por contradição, porquanto reconheceu a imunidade e, ao mesmo tempo, julgou improcedente o pedido, tratando de questão diversa da postulada (limitação da imunidade ao valor do capital).

Dita matéria se confunde com o mérito e com este será analisada.

No mérito, o cerne da questão controvertida diz respeito à imunidade tributária relacionada ao ITBI, em operação de incorporação de bem imóvel para fins de integralização do capital social.

Com efeito, o art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, estabelece que "não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil". (Grifou-se).

No caso concreto, segundo se verifica do contrato social de ID 20337546, a empresa impetrante "terá por objeto o exercício das seguintes atividades econômicas: HOLDINGS DE INSTITUICOES NAO-FINANCEIRAS, GESTAO E ADMINISTRACAO DA PROPRIEDADE IMOBILIARIA, ALUGUEL DE IMOVEIS PROPRIOS E COMPRA E VENDA DE IMOVEIS PROPRIOS" (grifou-se).

Entretanto, defende a impetrante, desde a inicial (ID 20337545 - pág. 4), bem como nas razões do apelo (ID 20338000 - pág. 8), que "a exceção prevista no §2°, I, aplica-se SOMENTE à parte final do referido dispositivo, não abarcando a hipótese de incorporação do capital social.

Tal posição, além de estar prevista constitucionalmente, foi adotada pelo Superior Tribunal Federal, o qual, no julgamento do RE 796.376, manifestou entendimento instrumentalizado pelo voto do Ministro Alexandre de Moraes (...)".

De fato, ao examinar a origem da imunidade tributária aplicável à integralização de capital mediante bens imóveis, referido Ministro consignou, em obiter dictum, que a exceção prevista na parte final do dispositivo constitucional - relativa à atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente - não se vincula à imunidade mencionada na primeira parte do inciso, mas apenas às hipóteses de transferência decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Em razão disso e por ser matéria recorrente no judiciário, o STF reconheceu a repercussão geral "para a seguinte questão constitucional: saber se a imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social é assegurada para empresas cuja atividade preponderante é compra e venda ou locação de bens imóveis". (RE 1495108 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 05-11-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-334 DIVULG 07-11-2024 PUBLIC 08-11-2024), porém, ainda pendente de julgamento de mérito e sem ordem de suspensão dos feitos em trâmite.

A despeito disso, o caso dos autos trata de hipótese em que há importantíssima diferença entre o valor integralizado do capital social (R$ 10.000,00 - dez mil reais) e o valor dos imóveis 29 imóveis transferidos para a impetrante (R$ 10.080.903,24 - dez milhões e oitenta mil novecentos e três reais e vinte e quatro centavos), o que nos remete à tese firmada pelo Pretório Excelso, em sede de repercussão geral (Tema 796), no sentido de que a imunidade do imposto sob enfoque limita-se ao valor do capital integralizado: "A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado." (RE 796376, Relator: MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020). (Destacou-se).   A ementa do julgado restou assim redigida: EMENTA.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI.

IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO.

APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1.

A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2.

A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito.

Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020).   Realmente, em hipóteses de transmissão de bens imóveis para fins de incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica, seja em realização de capital, seja resultante de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, a imunidade relativa ao ITBI tem por escopo desembaraçar a capitalização e estimular o crescimento das empresas, de forma a dinamizar a realização de investimentos em atividades econômicas.

No caso concreto, segundo consta dos autos, o capital da sociedade empresária a ser integralizado era no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), enquanto que o valor venal dos 29 imóveis transferidos para a impetrante era de R$ 10.080.903,24 (dez milhões e oitenta mil, novecentos e três reais e vinte e quatro centavos), resultando em um excedente de R$ 10.070.903,24 (dez milhões e setenta mil, novecentos e três reais e vinte e quatro centavos), sobre o qual deve incidir o ITBI, haja vista que referida imunidade restringe-se ao quantum do capital subscrito, não se mostrando legítima, na espécie, a sua concessão relativamente ao valor total do imóvel incorporado.

De fato, o excedente da integralização do capital social não integra esse mesmo capital, constituindo transferência de patrimônio como qualquer outra, que agrega bens, direitos e obrigações aos demais ativos e passivos da empresa e, por isso, não está acobertada pela imunidade tributária estabelecida no artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal.

Nesse contexto, a legislação municipal, que limita a não incidência do imposto em discussão às operações de integralização de imóveis ao valor do capital subscrito, está em consonância com o artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição da República e com o artigo 36 do CTN, não havendo, assim, que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade da incidência do ITBI sobre o excedente.

Em reforço à tese esposada pelo STF, atente-se para o fato de que as três Câmaras de Direito Público desta Corte Alencarina já apresentam precedentes que seguem a mesma linha decisória.

Veja-se (sem grifos no original): CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMUNIDADE DO ITBI (ART. 152, §2º, I, CF/1988).

TRANSFERÊNCIA IMOBILIÁRIA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. TEMA 796 DA REPERCUSSÃO GERAL; RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 796.376/SC.

DISTINGUISHING.

ARGUMENTO INCONSISTENTE.

PRECEDENTES DO STF E DO TJCE. VALOR VENAL SUPERIOR AO CONTÁBIL. AVALIAÇÃO ADMINISTRATIVA NÃO QUESTIONADA.

RESSALVA CONSTITUCIONAL NÃO CONFIGURADA.

ALEGAÇÃO INÓCUA.

SENTENÇA ESCORREITA.

DESPROVIMENTO, SEM HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376/SC, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese 796 da repercussão geral: "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". 2.

No feito paradigma, a Corte Excelsa enfrentou hipótese idêntica à presente (transferência imobiliária em realização de capital social), afastando a imunidade do ITBI quanto à importância do imóvel incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica, que ultrapassa a integralização efetivada pelo sócio. 3. Na resolução do processo-piloto referido, o STF atentou para a existência de cláusula contratual expressa que destinava a diferença entre os valores dos imóveis e do capital social à formação de reserva de capital, situação não resguardada pela regra de imunidade porque alheia à finalidade constitucional. A ausência dessa peculiaridade na presente causa não prejudica a adoção da tese vinculante, como pretende a insurgente sob a invocação de distinguishing, mormente poque aplicada pelo próprio Supremo Tribunal Federal em recurso aviado contra acórdão do TJCE em feito similar. 4. In casu, o Fisco Municipal avaliou o acervo objeto da transferência imobiliária e constatou excedente em cotejo com o somatório da incorporação contábil desses bens ao patrimônio da parte autora; por conseguinte, o pleito administrativo foi deferido em parte, declarando-se a legalidade da tributação pelo ITBI sobre o excedente aludido. 5. A base de cálculo do ITBI é o valor venal do imóvel (art. 38, CTN), inexistindo, na espécie, questionamento judicial acerca da quantia arbitrada pelo Fisco per se. 6.

A alegação da promovente de não enquadramento na única ressalva da imunidade do ITBI (art. 156, §2º, inc.

I, parte final, CF/1988) é inócua, pois o debate não tangencia a exceção, cingindo-se à compreensão dos limites constitucionais da regra.

Precedente do TJCE. 7.

Apelação conhecida e desprovida, sem majoração dos honorários advocatícios, porquanto descabida a verba em sede de mandado de segurança (art. 25, LMS). (TJCE, Processo nº 0103583-92.2019.8.06.0001, Classe/Assunto: Apelação Cível/ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis, Relator(a): FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, Comarca: Fortaleza, Órgão julgador: 1ª Câmara Direito Público, Data do julgamento: 26/07/2021, Data de publicação: 26/07/2021);   CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI.

INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA COM IMÓVEIS DE PROPRIEDADE DOS SÓCIOS.

IMUNIDADE.

ART. 156, §2º, I, DA CF/88. LIMITAÇÃO AO VALOR DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO SOBRE O EXCEDENTE.

SENTENÇA DENEGATÓRIA DA ORDEM. APELAÇÃO E AGRAVO INTERNO DESPROVIDOS. (TJCE, Processo nº 0101825-15.2018.8.06.0001, Classe/Assunto: Agravo Interno Cível/ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis, Relator(a): FRANCISCO GLADYSON PONTES, Comarca: Fortaleza, Órgão julgador: 2ª Câmara Direito Público, Data do julgamento: 23/06/2021, Data de publicação: 23/06/2021);   AGRAVO INTERNO.

PROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DA APELAÇÃO.

IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS DESTINADOS À INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL.

INCIDÊNCIA DO ITBI SOBRE O VALOR EXCEDENTE.

ENTENDIMENTO EXPRESSO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 976).

MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. 1.

Trata-se de agravo interno interposto contra decisão monocrática, proferida pelo relator originário, que deu provimento ao reexame necessário e à apelação interposta pelo Município de Fortaleza para denegar a segurança requestada. 2.

A decisão agravada considerou que a sentença exarada pelo juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, ao reconhecer o direito da impetrante de não recolher ITBI - Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis sobre operação de incorporação de bens imóveis, revelou-se dissonante com a tese firmada no Tema 796 do STF em sede de Repercussão Geral. 3.

A parte agravante busca a reforma da decisão sob o argumento de distinção da situação fática abordada no referido precedente e o caso ora em análise, sustentando que a transmissão de bens imóveis destina-se exclusivamente à integralização do capital social da pessoa jurídica, não havendo que se falar em excedente tributável, uma vez que a operação em comento atrairia a não incidência do ITBI. 4.

Vale evidenciar que matéria atinente à extensão da imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/88, no que diz respeito aos imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica, especificamente quando o valor total dos bens ultrapassar o limite do capital social a ser integralizado, teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, que ao promover o julgamento de mérito do leading case (RE 796376), fixou a seguinte tese: "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado" (Tema 796). 6. Dessa forma, uma vez demonstrado que o valor dos bens imóveis destinados à incorporação ultrapassa o montante necessário à realização do capital social da pessoa jurídica, deve incidir o ITBI sobre o valor excedente, consoante entendimento expresso no Tema 796 do STF, contexto em que se revela escorreita a decisão recorrida. 5.

Agravo interno conhecido e desprovido. (TJCE, Processo nº 0188327-20.2019.8.06.0001, Classe/Assunto: Agravo Interno Cível/ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis, Relator(a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, Comarca: Fortaleza, Órgão julgador: 3ª Câmara Direito Público, Data do julgamento: 07/06/2021, Data de publicação: 07/06/2021).   Ademais, ainda que a autora sustente que o valor excedente ao capital social integralizado teria natureza de reserva de capital, tal circunstância não afasta a incidência do ITBI sobre essa parcela, conforme vem decidindo a jurisprudência pátria, já destacada.

Assim, impõe-se a reforma parcial da sentença, a fim de reconhecer o direito à imunidade tributária exclusivamente sobre o montante correspondente ao capital social integralizado, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Por fim, há de se acolher o pedido de afastamento da multa aplicada no julgamento dos embargos de declaração, uma vez que a sentença, embora tenha reconhecido a imunidade tributária sobre o valor correspondente ao capital social integralizado, deixou de afastar a incidência do ITBI quanto a essa parcela, circunstância que demove o caráter protelatório dos ED.

Diante do exposto, conheço do recurso de apelação para dar-lhe parcial provimento, reformando em parte a sentença, a fim de conceder parcialmente a segurança, reconhecendo o direito da impetrante à imunidade tributária exclusivamente sobre o montante correspondente ao capital social integralizado, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), bem como para acolher o pedido de afastamento da multa aplicada no julgamento dos embargos de declaração. Sem custas e sem honorários.  É como voto.

Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.

Des.

LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator   a2