TJCE - 0003036-37.2017.8.06.0123

  ESTADO DO CEARÁ  PODER JUDICIÁRIO  VARA ÚNICA DA COMARCA DE MERUOCA      Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)  Assunto: REPETIÇÃO DE INDÉBITO (6007)  Polo Ativo: JOSÉ OSMAR DE SOUSA  Polo Passivo: ENEL E ESTADO DO CEARÁ      SENTENÇA      Vistos etc.    RELATÓRIO    Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO proposta por JOSÉ OSMAR DE SOUSA em desfavor da ENEL e do ESTADO DO CEARÁ.     Alega a parte autora, em síntese, que vem promovendo o pagamento do ICMS sobre o seu consumo de energia elétrica com base de cálculo indevida, já que são incluídas na apuração do tributo as tarifas de uso dos sistemas de distribuição e transmissão (TUST e TUSD).    Continua sustentando que, no entanto, o fato gerador do imposto na hipótese concreta é a circulação da mercadoria energia elétrica, a qual chega ao consumidor final apenas após a entrega em sua unidade consumidora, motivo pelo qual a base de cálculo do tributo deve levar em consideração apenas o consumo real e não eventuais tarifas pelo uso da rede de distribuição e de transmissão.    Por tais razões, intentou com a presente demanda, pugnando pelo julgamento de procedência da ação para declarar a inexistência da obrigação tributária consistente no pagamento do imposto sobre as respectivas tarifas, limitando a base de cálculo do ICMS apenas ao consumo real e proibindo a cobrança do tributo em face de tarifas setoriais, com a condenação da parte requerida à repetição do indébito tributário.    Recebida a inicial, foi determinada a citação das partes demandadas, a qual apresentaram contestações aos termos iniciais, argumentando que o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços incide sobre toda a operação que consubstancia o fornecimento de energia elétrica, de modo que a base de cálculo é o valor total pago no final da operação, o que demonstra que cobranças com critérios diferentes violaria os princípios da livre concorrência e da capacidade contributiva.    Intimadas para apresentarem provas, as partes requereram o julgamento antecipado da lide.    É o relatório.

Decido.     FUNDAMENTAÇÃO    Pois bem.

Tratam os presentes autos de Ação de Conhecimento na qual a parte autora busca declarar a inexistência de obrigação tributária e a repetição de indébito pela inclusão indevida de tarifas na base de cálculo do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços.    1.

Das questões preliminares e prejudiciais    De início, por se tratar de matérias de ordem pública, passo a deliberar acerca de algumas questões prejudiciais e preliminares.    1.1.

Da ilegitimidade da concessionária de serviço público (ENEL)    A Constituição Federal, ao distribuir as atribuições tributárias de cada ente da federação, conferiu aos Estados e ao Distrito Federal a competência para criar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços:  Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:  (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)    Diante desta previsão, não é de se olvidar que o Estado do Ceará é quem, de fato, possui legitimidade para responder pela ação que busca declarar a inexistência de crédito tributário de competência Estadual.    Mesmo porque, ainda que a concessionária do serviço público seja a responsável pela arrecadação do imposto, esta não pode ser vista como beneficiária ou intermediária da tributação, sobretudo por se considerar que a empresa cumpre apenas uma mera obrigação de inclusão do valor correspondente ao imposto na fatura mensal do consumidor, o que não confere à concessionária a competência ou a responsabilidade tributária em relação ao ICMS.    Ao deliberar acerca do tema, o egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará decidiu que a concessionária do serviço público não possui legitimidade para figurar no polo passivo de demandas que buscam repetição de indébito tributário:    APELAÇÕES.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA VOLTADA A DISCUTIR A INCIDÊNCIA DE ICMS.

DEMANDA MOVIDA EXCLUSIVAMENTE EM FACE DA ENEL, CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA.

NECESSIDADE DE INCLUSÃO DO ESTADO DO CEARÁ NO POLO PASSIVO.

SENTENÇA CASSADA.

RETORNO AO PRIMEIRO GRAU, COM DISTRIBUIÇÃO A UMA DAS VARAS DA FAZENDA PÚBLICA. 1.

A concessionária de energia elétrica é parte ilegítima (art. 337, inciso XI, do CPC) para responder à ação coletiva envolvendo discussão sobre incidência de ICMS, considerando que ela não é sujeito ativo da relação jurídico-tributária controvertida, mas apenas a agente responsável pela arrecadação e repasse ao ente fazendário. 2.

O legitimado para responder o feito é o Estado do Ceará, uma vez que é ele o instituidor do tributo e o detentor da capacidade tributária ativa e que eventual provimento da demanda implicará recolhimento a menor de ICMS. 3.

Declarada a nulidade da sentença, para excluir a enel do polo passivo e determinar-se a distribuição do feito a uma das varas da Fazenda Pública, à qual caberá dar seguimento ao processo, com a citação do Estado do Ceará.

Porque declarada a nulidade da sentença, reconhece-se como prejudicado o recurso da parte autora, voltado a ampliar a condenação da parte ré. 4.

Apelo da parte ré conhecido e provido, prejudicado o da parte autora. (TJCE; AC 0016063-46.2009.8.06.0001; Terceira Câmara de Direito Público; Rel.

Des.

Washington Luis Bezerra de Araújo; DJCE 27/06/2022; Pág. 62)    Se não bastasse, mesmo que a concessionária tivesse legitimidade para figurar na polarização passiva da lide, o simples fato de se tratar de uma pessoa jurídica de direito privado impede que esta figure no polo passivo de demanda que tramita nos Juizados Especiais de Fazenda Pública, conforme vedação prevista no artigo 5º, inciso II, da Lei nº 12.153/09.    Desse modo, para as demandas em que a concessionária de serviço público foi arrolada no polo passivo da lide, dúvidas não se restam de que o reconhecimento da ilegitimidade passiva é medida que se impõe.    É necessário enfatizar que, por se tratar de matéria de ordem pública, não há qualquer impedimento para o reconhecimento de ofício desta irregularidade, ainda que a concessionária não tenha sido citada ou não tenha suscitado preliminar de ilegitimidade.    Registro que o artigo 485, inciso VI, do CPC/15, dispõe que a ação será extinta sem a apreciação do mérito quando for verificada a ausência de legitimidade ou de interesse processual.    De mais a mais, a intimação da parte autora para retificar o polo passivo da ação, nesta fase procedimental, apenas ensejaria a morosidade da máquina judiciária e colaboraria com o acúmulo de demandas antigas no acervo da serventia, ao passo que todo trâmite processual deve ser regido pelos princípios da celeridade e eficiência.    Desta feita, reconheço a ilegitimidade da concessionária do serviço público (ENEL) para responder pela demanda que busca a repetição de indébito tributário e, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC/15, concluo por extinguir a ação, sem a análise do mérito, em relação à respectiva concessionária porventura arrolada no polo passivo da lide.    1.2.

Do julgamento do Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça    As demandas que tramitam em todo o território nacional que têm por objeto a inclusão das tarifas de uso dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica na base de cálculo do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços foram suspensas por ordem emanada em sede de julgamento de recursos repetitivos (Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça), nos moldes do artigo 1.037, inciso II, do Código de Processo Civil.    O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, julgou a matéria sob o pálio da repercussão geral no dia 13 de março de 2024, fixando tese acerca do tema, o que, conforme determina o artigo 1.040, inciso III, do Código de Processo Civil, enseja a imediata retomada do curso de referidas demandas.    1.3.

Das demais preliminares    Com relação às demais preliminares, dispenso o seu exame, em observância aos princípios da primazia da decisão de mérito, da instrumentalidade das formas e da eficiência, e pela dicção dos artigos 4º, 282, § 2º e 488, todos do CPC/2015, já que o mérito da sentença é favorável às demandadas.    2.

Do julgamento antecipado    Nesse ponto, entendo necessário o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que se trata de matéria unicamente de direito e as partes não pugnaram por maior dilação probatória, sendo os documentos acostados à inicial suficientes para o convencimento deste Juízo.    3.

Dos fundamentos meritórios    O ICMS tem como fato gerador as operações comerciais que envolvem a circulação de mercadorias e a prestação de serviços, cuja competência tributária é dos Estados e do Distrito Federal, conforme se depreende do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal.    Ao teor do que dispõe o artigo 146, inciso III, da Constituição Federal, apenas a lei complementar poderá estabelecer normas gerais em matéria tributária, razão pela qual a regulamentação do ICMS foi instituída pela Lei Complementar nº 87/96, que tem por objeto a criação de normas gerais acerca das operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.    A Lei Complementar nº 87/96, também conhecida como Lei Kandir, prevê a incidência do ICMS sobre a entrada e a circulação de energia elétrica, o que demonstra que a legislação de regência interpreta tal consumo como uma verdadeira mercadoria:    Art. 2° O imposto incide sobre: (…)  § 1º O imposto incide também: (...)  III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.    Especificamente quanto à base de cálculo do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, o artigo 13, incisos I e VIII, da Lei Complementar nº 87/96, dispõe que:    Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: (…)  I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; (…)  VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada;    As Resoluções da Agência Nacional de Energia Elétrica definem que o ponto de entrega do serviço de fornecimento de energia elétrica é a conexão do sistema da distribuidora com a unidade consumidora situada no limite da via pública com a propriedade.    A regulamentação da autarquia federal, inclusive, confere às distribuidoras a obrigação de adotar todas as providências necessárias para garantir que o serviço seja levado à unidade consumidora.    E foi partindo-se do pressuposto de que o consumidor final incorre no fato gerador da tributação apenas quando a energia elétrica é entregue em sua unidade consumidora é que surgiu debates no âmbito judicial acerca da possibilidade de inclusão de tarifas de manutenção da rede na base de cálculo do ICMS.    As denominadas tarifas de uso dos serviços de transmissão e de distribuição (TUST e TUSD) foram incluídas na base de cálculo do tributo sob o argumento de que o imposto em alusão não é calculado apenas com base no consumo, mas em todas as fases que compõem o sistema de fornecimento de energia elétrica.    A incidência do ICMS no pagamento destas tarifas se funda na ideia de que o fato gerador é a operação em si e não apenas a entrega da energia elétrica, de modo que a base de cálculo deve ser o valor pago na operação final.    Aliás, a interpretação adotada decorre da previsão contida no artigo 34, § 9º, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, que prevê a obrigação da distribuidora ao pagamento do ICMS sobre o produto que sai de seus sistemas, que deve ser calculado com base no preço praticado na operação final:    Art. 34.

O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.  (…) § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.    As discussões acerca do tema levaram o debate a diversos tribunais, desencadeando entendimentos variados e divergentes acerca da matéria, muitos, inclusive, acolhendo a pretensão dos consumidores para fins de afastar a incidência das tarifas de uso dos sistemas de transmissão e de distribuição da base de cálculo do ICMS.    Nesse contexto, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em um primeiro momento, compreendeu que as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão não compunham a base de cálculo do ICMS, já que havia uma percepção, aparentemente equivocada, de que o fato gerador do tributo surge apenas após o consumo efetivo pelo destinatário final.    Entretanto, entendendo que a questão não foi apreciada com os critérios adequados em relação às tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD), o entendimento foi alterado em sede do julgamento do Recurso Especial nº 1163020/RS, no qual, como visto, concluiu-se que "o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração".    Já no ano de 2022, foi editada a Lei Complementar nº 194/2022, a qual alterou dispositivos do Código Tributário Nacional e, em especial, incluiu o inciso X no artigo 3º da Lei Complementar nº 87/96, a fim de vedar a incidência de tarifas de transmissão e distribuição dos sistemas de energia elétrica no cálculo do ICMS:    Art. 3º O imposto não incide sobre: (…)  X - serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.    Tal alteração legislativa, porém, foi atacada por Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 7.195), em sede da qual foi concedida tutela cautelar de urgência para suspender a eficácia do inciso X do artigo 3º da Lei Complementar nº 87/96, até que o mérito da ação fosse julgado pelo Supremo Tribunal Federal.    Inobstante, o Supremo Tribunal Federal já havia declinado da apreciação do tema ora em debate no Recurso Extraordinário nº 1041816 (Tema 956), já que se trata de matéria tributária relacionada à legislação infraconstitucional e que não possui estatura constitucional:    RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO - TUST.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD.

VALOR FINAL DA OPERAÇÃO.

QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL.

LEGISLAÇÃO FEDERAL. 1.

A correção jurídica da conduta de incluir os valores tarifários da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica é controvérsia que não possui estatura constitucional. 2.

Os juízos de origem formaram convicção com esteio na legislação infraconstitucional, notadamente o Código Tributário Nacional, Lei Complementar 87/1996, Leis federais 9.074/1995 e 10.848/2004, bem como Convênios CONFAZ 117/2004 e 95/2005, com posteriores alterações, e Resoluções da ANEEL, de modo que não se depreende da decisão recorrida ofensa direta ao Texto Constitucional. 3.

Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, Recurso Extraordinário nº 1041816, repercussão geral, Tema 956, Min.

Rel.

Edson Fachin, julgado em 04/08/2017, DJe de 17/082017).    De mais a mais, diante da persistência de debates em torno da base de cálculo do ICMS no fornecimento de energia elétrica, o Superior Tribunal de Justiça, identificando a existência de recursos repetitivos acerca da mesma temática e reconhecendo a repercussão geral da matéria, determinou a suspensão das ações envolvendo esta celeuma, nos moldes do artigo 1.037, inciso II, do Código de Processo Civil.    E em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça proferiu o julgamento do Tema 986 e fixou a seguinte tese:    A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.    A discussão travada no Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça buscou definir o alcance da expressão "tarifa correspondente à energia efetivamente consumida", eis que o sistema de fornecimento de energia elétrica não se limita à denominada tarifa de energia (TE), mas depende necessariamente do uso das redes de transmissão e de distribuição.    Destarte, para entender todo o debate em torno do entrave, é preciso que se tenha em mente que, por uma questão de política de gestão, o sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica foi separado do sistema de produção, o que acabou desencadeando as pretensões destinadas a afastar a incidência do ICMS sobre o serviço público em questão.    Todavia, a conclusão alcançada foi no sentido de que não há como se ignorar que o consumo final compreende a necessária circulação da mercadoria produzida e, conjuntamente, dos serviços de transmissão e de distribuição de energia elétrica.    Ora, os serviços de transmissão e de distribuição, que seria o uso das redes (fios) propriamente dito, não pode ser visto como completamente autônomo, já que este não possui um fim em si mesmo, mormente ao se considerar que sua razão de existir é conectar a energia produzida ao usuário final diretamente na unidade consumidora.    Repriso que, no julgamento do Recurso Especial nº 1163020/RS, o eminente relator, Ministro Gurgel De Faria, de forma precisa, destacou que:    A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade-meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.    Por uma interpretação lógica, a circulação do serviço e da mercadoria produzida (energia elétrica) pressupõe tanto a tarifa de energia (TE) como as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição (TUST e TUSD).    Sob essa ótica, os custos da transmissão e da distribuição integram o valor da operação de compra e venda da energia elétrica, aqui vista como mercadoria, motivo pelo qual é inegável que tais encargos devem incidir na base de cálculo do ICMS, nos moldes do que determina o artigo 34, § 9º, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal e o artigo 9º, § 1º, inciso II, c/c artigo 13, § 1º, inciso II, alínea "a", ambos da Lei Complementar nº 87/96.    Trazendo tais preceitos ao caso concreto, denoto que a parte autora pretende declarar o direito à não inclusão da incidência do ICMS na conta de energia, sob o argumento de que o fato gerador ocorre apenas quando a mercadoria é entregue em sua unidade consumidora.    Ocorre, porém, que, conforme esclarecido em linhas pretéritas, o fornecimento de energia elétrica pressupõe um sistema interligado de produção de energia, transmissão e distribuição, cujas fases devem ser operadas em conjunto para que o serviço alcance o destinatário final.    E sob essa perspectiva, não há dúvidas de que os serviços tarifados pelo uso dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) devem compor a base de cálculo do ICMS, pois não há como se interpretar os serviços de transmissão e de distribuição como autônomos e que não alcançam o consumidor.    O fato gerador do ICMS, portanto, ocorre não apenas em face da produção da energia elétrica, mas também no serviço de transmissão e distribuição, sem o qual, reprisa-se, seria impossível levar a energia elétrica ao consumidor final.    Registro, inclusive, que o julgamento do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça possui caráter vinculante e de repercussão geral, cuja tese fixada, nos termos do artigo 1.040, inciso III, do Código de Processo Civil, deve ser aplicada por todos os Juízos e tribunais inferiores.    Em face da necessária improcedência do pedido destinado a afastar a incidência das tarifas de uso dos serviços de transmissão e de distribuição de energia elétrica da base de cálculo do ICMS, não há dúvidas de que eventuais pedidos de condenação à repetição de indébito tributário não merecem prosperar, já que a conclusão alcançada é a de que não há ilegalidade nas cobranças tributárias questionadas.    Desta feita, concluo que a parte autora não logrou êxito em comprovar os fatos constitutivos do seu direito, conforme exige o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, motivo pelo qual o julgamento de improcedência da ação é a medida que se impõe.    DISPOSITIVO    Ao teor do exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código Processual Civil, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial.   

Por outro lado, reconheço a ilegitimidade da concessionária do serviço público ENEL) para responder pela demanda que busca a repetição de indébito tributário e, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC/15, julgo extinta a presente ação, sem a análise do mérito, em relação à respectiva concessionária porventura arrolada no polo passivo da lide.    Condeno a promovente nas custas processuais e honorários advocatício, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa, cujas exigibilidades ficam sobrestadas, pelo prazo de até 05 (cinco) anos, em face da autora gozar dos benefícios da gratuidade da justiça, nos termos do § 3.º, do artigo 98 do CPC.    Transitada em julgado e nada sendo requerido, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.    Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.    Goiânia, datado e assinado digitalmente.      Tiago Dias da Silva  Juiz de Direito 

Comarca de Meruoca Vara Única da Comarca de Meruoca PROCESSO: 0003036-37.2017.8.06.0123 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: JOSE OSMAR DE SOUSA REPRESENTANTES POLO ATIVO: BRUNO HENRIQUE VAZ CARVALHO - CE19341 POLO PASSIVO:Enel e outros D E S P A C H O Intimem-se as partes para informarem e especificarem as provas que pretendem produzir, por meio de seus advogados, atentando-se para seus ônus especificados na lei e nos presentes autos, em dez dias, justificando a necessidade, sob pena de indeferimento.

Após o prazo sem manifestação ou mediante o pedido de julgamento antecipado, certifique-se e inclua-se na fila de concluso para sentença.

Caso contrário, retornem-me os autos conclusos para despacho.

Expedientes necessários.

MERUOCA, 2 de junho de 2023.

Fábio Medeiros Falcão de Andrade Juiz de Direito