TJCE - 0255379-62.2021.8.06.0001

    PROCESSO: 0255379-62.2021.8.06.0001 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [Impostos, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO: SMARTEXP ESCOLA DE GINASTICA E DANCA S.A. e outros POLO PASSIVO: ESTADO DO CEARA e outros     SENTENÇA    Vistos, etc.   Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pelo Estado do Ceará em face da sentença de ID nº 106176173, que julgou parcialmente procedente a demanda para reconhecer, à luz do entendimento firmado pelo STF no Tema 745 da Repercussão Geral e da respectiva modulação de efeitos, a legitimidade das cobranças de ICMS em percentual superior à alíquota ordinária - ou seja, a aplicação da alíquota de 25%, em vez dos 18% ordinários - até dezembro de 2023.

Nesse aspecto, consignou-se na decisão que não há valores a serem restituídos.   Sustenta o embargante, em síntese, a existência de contradição entre a fundamentação e o dispositivo da sentença, ao argumento de que, reconhecendo-se a constitucionalidade da alíquota de ICMS sobre energia elétrica até 2023, a solução deveria ter sido de improcedência total dos pedidos, e não de parcial procedência.

Aduz, ainda, a ocorrência de omissão, por não ter sido considerada a superveniência das Leis Estaduais nº 18.154/2022 e nº 18.305/2023, que, segundo afirma, teriam alterado a sistemática da tributação da energia elétrica no Estado.   Contrarrazões ID de nº 138224342.   Breve relato.

Decido.   Os Embargos de Declaração constituem recurso de interposição restrita, vinculada às hipóteses legalmente previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil:   Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.   Nesse cenário, os embargos de declaração se destinam a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, corrigir erro material, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento da parte, conforme disciplina o art. 1.022 do Código de Processo Civil.   E, mesmo na hipótese de prequestionamento da matéria, devem estar presentes os requisitos do art. 1.022 do CPC, a fim de que o recurso mereça ser acolhido.   Depreende-se, assim, que presente uma das hipóteses elencadas, necessário se faz o acolhimento dos aclaratórios para solucionar a irregularidade encontrada.   Nos aclaratórios, o embargante sustenta, em síntese, a existência de contradição entre a fundamentação e o dispositivo da sentença, afirmando que, reconhecida a legitimidade da alíquota aplicada até dezembro de 2023, o julgamento deveria ter sido integralmente improcedente, e não parcialmente procedente.

Alega, ainda, a ocorrência de omissão, por entender que a sentença deixou de considerar que a legislação estadual superveniente - Leis nº 18.154/2022 e nº 18.305/2023 - já teria promovido a redução da alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica, fato que impactaria o desfecho da lide.   No que tange à alegada contradição, não assiste razão ao embargante.

A sentença embargada alinhou-se expressamente ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 745 da Repercussão Geral, reconhecendo a legitimidade da alíquota aplicada pelo Estado até dezembro de 2023, à luz da modulação de efeitos então fixada.   A declaração de parcial procedência decorreu da necessidade de registrar expressamente o reconhecimento da adequação da sistemática estadual de tributação até o marco temporal da modulação, sem, contudo, acolher o pedido restitutório da parte autora, o que foi devidamente esclarecido na fundamentação.

Logo, o dispositivo está em consonância com as premissas estabelecidas, inexistindo a alegada contradição.   Quanto à apontada omissão, também não merece acolhida.   Com efeito, verifica-se que as Leis Estaduais nº 18.154/2022 e nº 18.305/2023 são supervenientes à contestação apresentada pelo Estado, não tendo sido objeto de alegação oportunamente pela parte ré, nem tampouco sido suscitadas por outros meios regulares de comunicação processual antes da prolação da sentença.   A parte ré somente trouxe menção às referidas normas após a prolação da sentença, por meio dos presentes embargos de declaração.

Não se admite, todavia, a utilização de embargos como meio de inovação recursal, tampouco para suprir preclusão consumativa de alegações que poderiam ter sido oportunamente formuladas na contestação, nos termos dos artigos 336 e 337 do CPC.   Ademais, ressalta-se que a menção a essas normas, ainda que feita, não teria o condão de alterar o resultado do julgamento, uma vez que a sentença embargada já reconheceu a legitimidade da sistemática de tributação estadual até o final de 2023, em conformidade com a modulação dos efeitos da decisão do STF, sendo irrelevante, para o desfecho da lide, o fato superveniente arguido extemporaneamente pelo embargante.   Os embargos de declaração não constituem meio adequado para rediscutir matéria já decidida, destinando-se unicamente à correção de omissões, contradições, obscuridades ou erros materiais.   Desta forma, denota-se que a sentença hostilizada valeu-se dos fundamentos fáticos e jurídicos necessários ao deslinde meritório das questões levantadas.   A sentença embargada está devidamente fundamentada e alinhada aos limites da demanda.

Não se verifica qualquer obscuridade, contradição, omissão ou erro material a justificar a oposição dos embargos.   Resta claro que a matéria posta em julgamento, foi apreciada e julgada em sua totalidade, manifestando-se de forma clara e fundamentada sobre as questões essenciais colocadas em debate, à luz da jurisprudência do STF e do TJCE.   Com efeito, saliento, ainda, o §3º do art. 489 do CPC, segundo o qual a decisão judicial deve interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.   Assim, verifica-se que os embargos em comento decorrem unicamente do inconformismo da parte com o decidido, objetivo para o qual não se presta o referido instrumento recursal.   Nesse esteio, ressalto que os aclaratórios não constituem a via adequada para rediscussão do mérito, conforme Súmula 18 do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: "São indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada".   Isso posto, ausentes as hipóteses ensejadoras do manejo dos aclaratórios, hei por bem conhecer do presente recurso, mas para NEGAR-LHE ACOLHIMENTO.   Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.   Fortaleza/CE, data da assinatura digital.   DEMETRIO SAKER NETO  Juiz de Direito

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE FORTALEZA 12ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA   PROCESSO: 0255379-62.2021.8.06.0001 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [Impostos, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO: SMARTEXP ESCOLA DE GINASTICA E DANCA S.A. e outros POLO PASSIVO: ESTADO DO CEARA e outros DESPACHO Vistos, etc.

Intimem-se os autores, em face da interposição de Embargos de Declaração de ID 109867180, os quais buscam efeitos infringentes em relação a sentença prolatada, consoante o art. 1023, § 2º do CPC, para se manifestar no prazo de 05 (cinco) dias.   Expedientes necessários.   Fortaleza/CE, data da assinatura digital.   DEMETRIO SAKER NETO Juiz de Direito

    PROCESSO: 0255379-62.2021.8.06.0001 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [Impostos, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO: SMARTEXP ESCOLA DE GINASTICA E DANCA S.A. e outros POLO PASSIVO: ESTADO DO CEARA e outros     SENTENÇA    Vistos, etc.   Trata-se de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Repetição do Indébito Tributário ajuizada por Smartfit Escola De Ginastica e Danca S.

A. e Smartexp Escola De Ginastica e Danca S.

A., objetivando, em síntese, que a sentença seja julgada procedente declarando em definitivo a inexistência de relação jurídico tributária entre as Autoras e o Estado do Ceará para que as Autoras não se submetam ao ônus econômico do ICMS sobre as suas aquisições de energia elétrica no Estado do Ceará, fixada na ordem de 25%, nos termos do artigo 44, inciso I, alínea "a" da Lei n.º 12.670/1996; em razão disso, requerem as Autoras que seja reestabelecida a aplicação da regra geral de incidência que prevê a alíquota ordinária de 18%, incidente sobre as operações internas em geral, nos termos do artigo 44, inciso I, alínea "c" da Lei n.º 12.670/1996;   As partes autoras relatam que são pessoas jurídicas de direito privado, regularmente constituídas e consomem uma vultosa quantidade de energia elétrica, sendo que, normalmente, nas respectivas faturas de energia elétrica consumida pelas Autoras é destacado o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias Serviços (ICMS), recolhido pela concessionária ou pela distribuidora de energia elétrica.   Afirmam que o consumo da energia elétrica, na faixa de demanda de consumo das Autoras, é tributado pelo ICMS à alíquota de 25%, com fundamento no artigo 44, inciso I, alínea "a" da Lei n.º 12.670/1996.   Contudo entendem que a aplicação da alíquota de 25% no fornecimento de energia elétrica é um afrontamento direto ao Princípio da Seletividade do ICMS previsto na Constituição Federal (artigo 155, parágrafo 2º, inciso III), haja vista que a alíquota de ICMS adotada no fornecimento de energia é muito superior à alíquota de ICMS "padrão" aplicável pelo Estado do Ceará, que seria de 18% nos termos do artigo 44, inciso I, alínea "c" da Lei n.º 12.670/1996, e igual as alíquotas de mercadorias supérfluas (bebidas alcoólicas, fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria etc.).   Em ID de nº 58069998 consta Decisão Interlocutória indeferido a tutela de urgência.   O Estado do Ceará apresentou contestação, em ID de nº 69561926, sustentando preliminarmente a ilegitimidade da autora.

Já no mérito aduz que o legislador constitucional admite a possibilidade do ICMS possuir alíquotas seletivas em função da essencialidade das mercadorias ou dos serviços.

Mas cabe apenas ao legislador estadual estabelecer as alíquotas seletivas nas operações internas e na importação do exterior.   Réplica acostada ao ID de nº 83094584.   Manifestação do Ministério Público, acostado ao ID de nº 105065059, arguindo pela procedência parcial, nos seguintes termos: "procedência parcial do pedido, declarando-se por sentença, na esteira do que decidido no Tema 745 da Repercussão Geral do STF, procedente a arguida inexistência de relação jurídica-tributária entre as partes, quando da aquisição de energia elétrica, em face do ICMS incidente na operação a alíquota de 25% (vinte e sete por cento), declarando-se a inconstitucionalidade da alínea 'a' do inciso I do art. 44 da Lei nº 12.670/96.

No entanto, somos pela improcedência do pedido em face Restituição/Compensação, dos valores recolhidos indevidamente até então".   É o relatório.

Decido.   Do julgamento conforme o estado do processo   Entendo aplicável ao caso o julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil.   Antes de adentrar no mérito passo a análise da preliminar arguida.   ILEGITIMIDADE DA AUTORA   Na que concerne à alegação de ilegitimidade ativa ad causam, suscitada pelo Estado do Ceará, a questão já se encontra superada diante do entendimento do STJ por meio do julgamento do REsp nº 1.299.303/SC, submetido ao rito dos recursos repetitivos, que ratificou a legitimidade ativa do consumidor final, como contribuinte de fato, para questionar a incidência do ICMS sobre os serviços de energia elétrica.

Confira- se:   RECURSO ESPECIAL.

REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.

ENERGIA ELÉTRICA.

INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA".

LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.

Recurso especial improvido.

Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (STJ - REsp: 1299303 SC 2011/0308476-3, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 08/08/2012, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 14/08/2012 RTFP vol. 107 p. 409 RTFP vol. 132 p. 299)   No referido julgado, considerou-se a legitimidade processual do consumidor da energia elétrica, com fundamento no Art. 7º, inciso II, da Lei nº 8.987/1995, conquanto observadas as disposições do art. 166 do CTN, que trata da possibilidade de restituição dos tributos.   Conclui-se, portanto, pela legitimidade ativa ad causam do consumidor, para questionar em juízo acerca da regularidade da alíquota incidente sobre Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, razão pela qual afasta-se a preliminar suscitada, passando-se a análise do mérito.   Do Mérito   Cinge-se a controvérsia ora em discussão em aferir a possibilidade de redução da alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica, sob a justificativa de observar o princípio da seletividade em função da essencialidade do serviço, bem como pretendendo a restituição/compensação de todos os valores descritos na inicial e recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da demanda.   Necessário destacar, de logo, que a Constituição Federal outorgou ao legislador infraconstitucional, quanto ao ICMS, a discricionariedade para incidência da seletividade e classificação quanto a essencialidade (art. 155, II e respectivo § 2º, III).   Como se vê, o Texto Constitucional não impôs, efetivamente, a seletividade sobre o tributo citado no art. 155, II da CF.

A expressão de que se valeu o Constituinte originário para falar da seletividade do citado imposto foi "poderá ser seletivo".

A adequada compreensão da expressão não pode levar a conclusão diversa: trata-se de mera faculdade do ente público tributante a prática da seletividade em relação ao ICMS.

Daí que impende reconhecer ter sido reservado ao legislador estadual a faculdade de aplicar, em relação ao imposto de que se cuida, o princípio da seletividade.   No ponto, cumpre esclarecer que o TJ/CE, ao deliberar sobre a matéria atinente à alíquota de ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e de comunicação, até então vinha aplicando o entendimento de que não cabe ao Poder Judiciário redefinir/equiparar alíquotas de tributos, atuando como legislador positivo em manifesto descompasso com a distribuição de competência definida na Constituição Federal.

Apoiava-se em precedente exarado pelo e. Órgão Especial no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000497-45.2018.8.06.0000.   Segue a ementa do referido julgado:   EMENTA: CONSTITUCIONAL.

PROCESSO CIVIL.

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE.

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

TRIBUTÁRIO.

ALÍQUOTA DO ICMS DE 25%.

ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE ( CF/1988, ART. 155, § 2º, INC.

III).

DISCRICIONARIEDADE DOS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO.

PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

INTERVENÇÃO INDEVIDA DO JUDICIÁRIO.

INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA.

I.

Trata-se de incidente de arguição de inconstitucionalidade que tem como arguente a Egrégia Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, quando nos autos da apelação e reexame necessário nº 0189437-93.2015.8.06.0001, entendeu por acolher a arguição de inconstitucionalidade formulada pelo autor, já declarada no julgamento de Primeiro Grau.

II.

A análise deste Órgão Especial cinge-se, portanto, ao tema da constitucionalidade, tendo como base o regramento constitucional sobre o ICMS, dos arts. 1º, 44, inc.

I, alínea a, da Lei nº 12.770/1997, e 55, inc.

I, alínea a e inc.

II, alínea a, do Decreto 24.569/1997, do Estado do Ceará, que estabeleceu alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para a energia elétrica e serviço de comunicação, havendo necessidade de se definir se, com base na previsão constitucional, foi respeitada a essencialidade e a seletividade.

III.

Ao contrário do Imposto sobre Produtos Industrializados, em que o art. 153, § 3º, inciso I, da CF prevê que "será seletivo, em função da essencialidade do produto", em relação ao ICMS o constituinte originário concedeu certa margem de discricionariedade ao legislador, estabelecendo que ele "poderá ser seletivo", levando-se em consideração a essencialidade das mercadorias e serviços, ou seja, não há obrigatoriedade na aplicação do princípio da seletividade, tendo em vista a diferença das redações empregadas para os dois impostos.

IV.

Há que se considerar que a imposição de uma maior ou menor alíquota tributária a um determinado fato imponível não se restringiria, necessariamente, à adoção da técnica da seletividade.

Isso porque, cada vez mais, a tributação se afasta da sua ordinária finalidade arrecadatória, voltando-se à consecução de desígnios outros, atinentes à ordenação da economia e das relações sociais, em verdadeira função extrafiscal.

V.

Mesmo com relação a serviços potencialmente reputados "essenciais" à sociedade, como seria o caso da energia elétrica, e até mesmo das comunicações, será possível a imputação de alíquotas tributárias mais gravosas, como forma de regulação das relações sociais no tocante a esses serviços.

Valendo-se da discricionariedade que lhe é atribuída pelo constituinte, em verdadeiro juízo de conveniência e oportunidade, poderá, sim, o legislador estadual estipular alíquotas mais severas sobre algumas atividades, desde que o faça "a partir de critérios racionais, lógicos e impessoais estabelecidos de modo legítimo em norma legal, a implementar objetivos estatais nitidamente qualificados pela nota da extrafiscalidade" (STF AI 142.348-1, Rel.

Min.

Celso de Mello).

VI.

Franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica, ou serviço de comunicação, para a aplicação do princípio da seletividade, ou seja, interferir sobre o critério de fixação da alíquota da energia elétrica e serviços de comunicação atentaria obliquamente contra o princípio da separação dos poderes.

VII.

Inconstitucionalidade inexistente.

Retorno dos autos à 1a Câmara de Direito Público para julgamento do recurso de apelação e do reexame necessário. (Relator: Desembargador Francisco Bezerra Cavalcante; Julgado em 21.02.1019; DJe de 01.03.2019.)   Ocorre que o Supremo Tribunal Federal proferiu, na recente data de 23/11/2021, decisão acerca do mérito da repercussão geral reconhecida no RE 714.139-SC (Tema 745), ocasião em que fixou a seguinte tese jurídica:   "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".   No âmbito do Estado do Ceará, o ICMS é disciplinado pela Lei Estadual n.º 12.670/1996, que, na redação anterior à Lei Estadual n.º 16.177/2016, dispunha:   Art. 44 - As alíquotas do ICMS são: I - nas operações internas: a) 25% (vinte e cinco por cento) para bebidas alcoólicas, armas e munições, fogos de artifício, fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria, jóias, aviões ultra-leves, asas-delta, energia elétrica, gasolina, querosene de aviação, óleo diesel e álcool anidro e álcool hidratado para fins combustíveis; (destacamos). c) 17% (dezessete por cento) para as demais mercadorias ou bens.   Esse último dispositivo foi alterado pela Lei n. 16.177/2016, e passou a vigorar com a redação adiante transcrita: "c) 18% (dezoito por cento) para as demais mercadorias ou bens".   Percebe-se, pois, a clara adoção da seletividade do ICMS na legislação estadual, dado o sistema de alíquotas diferenciadas.

Assim, quis o legislador desestimular o consumo de energia elétrica, frente a sua essencialidade, aplicando-lhe alíquota mais elevada.   Nos termos da Constituição Federal o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e serviços (art. 155, § 2º, III, da CF/88).

Assim, mostra-se claro que o constituinte conferiu aos legisladores estaduais a discricionariedade para adotarem ou não a seletividade no ICMS.   Daí que a Corte Suprema, no julgamento do apontado RE 714.139-SC (Tema 745 da repercussão geral), concluiu que, uma vez adotada a seletividade no ICMS, caso da espécie, o critério dessa seletividade deve ser o da essencialidade da mercadoria ou do serviço.

Em poucas palavras, o que é facultativa é a adoção da seletividade no ICMS, e não o critério dessa seletividade.   Pontuou a Excelsa Corte que, além da qualidade intrínseca da energia elétrica, inexiste razão para submeter, como regra, a energia elétrica seja qual for seu consumidor ou mesmo o nível de consumo à alíquota de ICMS maior do que a aquela incidente sobre as operações em geral, quando adotada a seletividade.

Veja-se:   Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais.

Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade - como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo -, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (STF - RE: 714139 SC 0031477-80.2010.8.24.0023, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 18/12/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/03/2022). (grifos nossos)   Ainda que a argumentação produzida na inicial seja convergente com o raciocínio até aqui desenvolvido, não se pode perder de vista que o STF, ao fixar o precedente qualificado referido, modulou os respectivos efeitos.   Deveras, a Suprema Corte houve por bem modular os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024.

Ali restou expressamente estabelecido que a cobrança segundo alíquota anterior prosseguiria até o ocaso de 2023, ressalvando-se apenas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, o qual ocorreu em 05 de fevereiro de 2021.

Destaque-se:   Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais. [...] 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (STF - RE: 714139 SC 0031477-80.2010.8.24.0023, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 18/12/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/03/2022)   Observe que a presente ação foi ajuizada SOMENTE em 12 de agosto de 2021 - vários meses após o prazo estipulado pelo STF.   Portanto, tendo em vista que ação em exame foi protocolado em 12/08/2021, deve-se obedecer a determinação da Corte Suprema de que o posicionamento firmado por meio do tema 745 da repercussão geral não seja aplicado antes de 2024, ensejando-se, a um só tempo, a adaptação dos estados em seu planejamento orçamentário diante da futura perda arrecadatória decorrente da decisão do STF e o combate à intensa judicialização da questão em foco nas proximidades das últimas sessões de julgamento do precedente vinculante.   Desse modo, quanto aos afirmados efeitos prospectivos, não há falar em subsistência do interesse de agir (necessidade/ utilidade), até por ser desarrazoado deduzir que o Estado do Ceará desprezará, em 2024, a eficácia vinculativa da decisão proferida pelo STF em sede de controle concentrado de inconstitucionalidade relativamente à administração pública de todas as esferas (art. 102, §2º, CF/1988).   É pertinente, nesse sentido, colacionar o entendimento do TJCE:   CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA.

PRETENDIDA APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA PREVISTA PARA AS OPERAÇÕES EM GERAL.

DENEGAÇÃO DO WRIT.

SOBREVINDA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745).

POSTERGAÇÃO DOS EFEITOS DO PRECEDENTE VINCULANTE PARA O INÍCIO DO EXERCÍCIO DE 2024.

RESSALVA DAS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 05/02/2021.

PROPOSITURA DO MANDAMUS EM DATA POSTERIOR.

DESPROVIMENTO, SEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. 1.

O juiz singular denegou a segurança postulada, com base na impossibilidade de o Poder Judiciário definir a alíquota do ICMS sobre a energia elétrica em percentual distinto daquele legalmente previsto. 2.

Posteriormente à resolução do mandamus, o Supremo Tribunal Federal solucionou o RE nº 714.139-RG/SC (tema 745, repercussão geral), sedimentando o entendimento de que "adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 3.

A Corte Excelsa modulou os efeitos do decisum, postergando-os para o exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até o início do julgamento do mérito (5/2/2021). 4.

Diversamente da alegação recursal, trata-se de precedente vinculante, cuja observância é imposta aos tribunais pátrios, inclusive no que toca à modulação referida, conforme vem decidindo o TJCE. 5.

O presente writ foi proposto em 20/09/2021; dessarte, deve-se obedecer a determinação da Corte Suprema de que seu posicionamento somente será aplicado a partir de 2024, ensejando-se, a um só tempo, a adaptação dos estados em seu planejamento orçamentário diante da futura perda arrecadatória decorrente da decisão do STF e o combate à intensa judicialização da questão em foco nas proximidades das últimas sessões de julgamento do feito representativo da controvérsia. 6.

Apelação desprovida sem honorários recursais (art. 25, LMS). (Apelação Cível - 0264728-89.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 27/06/2022, data da publicação: 27/06/2022).   CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES.

PRETENDIDA APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745).

RESOLUÇÃO DO MÉRITO PELO STF.

SUPERAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL, TJCE.

POSTERGAÇÃO DOS EFEITOS DO PRECEDENTE VINCULANTE PARA O INÍCIO DO EXERCÍCIO DE 2024.

RESSALVA DAS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 05 DE FEVEREIRO DE 2021.

PROPOSITURA DO WRIT EM DATA POSTERIOR.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

O cerne da questão trata-se da possibilidade de aplicação da alíquota de ICMS no patamar de 27% sobre a energia elétrica, tendo em vista o princípio da seletividade em função da essencialidade do produto. 2.

No curso da insurreição, o Supremo Tribunal Federal finalizou a resolução do mérito do RE 714139; DJe 07 de janeiro de 2022 (tema 745 da repercussão geral), cujos efeitos foram postergados pela Corte Suprema, incidindo a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até o início do julgamento (5/2/2021). 3.

O precedente vinculante sobrepõe-se ao que restou decidido pelo Órgão Especial, TJCE no Incidente de Inconstitucionalidade nº 0000497-45.2018.8.06.0000, impondo- se a observância daquele por todos os tribunais pátrios, inclusive no que tange à modulação referida. 4.

No caso concreto, o writ foi proposto em 15/06/2021, portanto após o começo da resolução meritória do RE 714139, não havendo como conceder a segurança requestada. 5.

Recurso de Apelação Cível conhecida e desprovida.

Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009). (Apelação Cível nº 0240056-17.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 28/03/2022, data da publicação: 29/03/2022)   Face ao exposto, considerando os elementos do processo e o que mais dos presentes autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral, o que faço com base no art. 487, I, do Código de Processo Civil, para, com força no entendimento fixado pelo STF no Tema 745 da Repercussão Geral e a modulação de efeitos que então se produziu, considerar legítimos os recolhimentos de ICMS além da alíquota ordinária (é dizer, cobrança de 25%, ao invés dos 18% ordinários), isto até dezembro de 2023.

Quanto a tal ponto, nada há por ser restituído.   Determino rateio proporcional entre as partes de 50% das custas e demais despesas processuais e o pagamento de honorários de sucumbência recíprocos fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, como autoriza o art. 85, §3°, I, do CPC.     Sentença não sujeita ao reexame necessário.   Transitada em julgado, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição.   Publique-se.

Registre-.

Intimem-se.   Fortaleza/CE, data da assinatura digital.    DEMETRIO SAKER NETO  Juiz de Direito

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE FORTALEZA 12ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA   PROCESSO: 0255379-62.2021.8.06.0001 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [Impostos, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO: SMARTEXP ESCOLA DE GINASTICA E DANCA S.A. e outros POLO PASSIVO: ESTADO DO CEARA e outros DESPACHO Vistos, etc.

Intimem-se as partes para informarem a este juízo, em 5 (cinco) dias, se desejam produzir outras modalidades de provas além daquelas constantes nos autos, o que deverá ser especificado de forma justificada.

Eventual silêncio, no que se refere ao acima estabelecido, será interpretado como aquiescência tácita quanto ao julgamento da causa, na forma do artigo 355, I do Código de Processo Civil, observando-se, no entanto, as diretrizes traçadas por seu artigo 12.

Decorrido o prazo, sem manifestação das partes, sigam os autos com vista ao Ministério Público.

Expedientes necessários.   Fortaleza/CE, data da assinatura digital.   DEMETRIO SAKER NETO Juiz de Direito

  Comarca de Fortaleza12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza PROCESSO:  0255379-62.2021.8.06.0001 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [Impostos, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO: AUTOR: SMARTEXP ESCOLA DE GINASTICA E DANCA S.A. e outrosPOLO PASSIVO: REU: ESTADO DO CEARA e outros       D E C I S Ã O          CLS.     SMARTFIT ESCOLA DE GINASTICA E DANCA S.

A. e SMARTEXP ESCOLA DE GINASTICA E DANCA S.

A, pessoas jurídicas de direito privado, por intermédio de seu representante devidamente constituído, ajuízam Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Repetição do Indébito Tributário, e o fazem contra o ESTADO DO CEARÁ, requerendo a apreciação da tutela de urgência, pelos fatos e fundamentos jurídicos expostos na petição inicial, aduzindo em síntese que:          A presente ação ordinária destina-se a demonstrar a ilegalidade e inconstitucionalidade da alíquota majorada de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, na ordem de 25%, estabelecida pelo Estado do Ceará (artigo 44, inciso I, alínea "a" da Lei n.º 12.670/1996) e busca o reenquadramento da referida alíquota, no fornecimento de energia elétrica, para o patamar dos demais produtos com a mesma essencialidade, em 18%.  Assim, requerem a tutela de urgência para que seja declarada inconstitucionalidade da alíquota majorada de ICMS sobre as operações de fornecimento de energia elétrica no Estado do Ceará, fixada na ordem de 25%, nos termos do artigo 44, inciso I, alínea "a" da Lei n.º 12.670/1996 em razão disso, requerem que seja reestabelecida a incidência, sobre as operações de aquisição de energia elétrica, da alíquota ordinária (geral), de 18%, incidente sobre as operações internas em geral, nos termos do artigo 44, inciso I, alínea "c" da Lei n.º 12.670/1996, enquanto persistir a vigência de tal dispositivo, por se tratar de relação jurídica continuativa, suspendendo-se a exigibilidade do valor relativo à diferença entre as alíquotas, nos termos do artigo 151 do Código Tributário Nacional.   Com a inicial de Id. 38098744, veio a documentação acostada nos Ids. 38098745 - 38098775.

Devidamente citado no id. 38098734, o promovido deixou de apresentar contestação conforme certidão de Id. 38098733.

Após breve relato, passo ao exame da tutela de urgência requestada.     Convém ressaltar que a antecipação da eficácia da sentença futura e provável - naquilo que se costuma chamar de antecipação da tutela de urgência - é  admitida em sede jurisprudencial e doutrinária, em se cuidando de litígios envolvendo a Fazenda Pública, desde que preenchidos os requisitos gerais previstos no art. 300 do Código de Processo Civil, bem como o não enquadramento nas situações especiais delineadas pela Lei 9.494/97, e também inexistindo confronto com o sistema de pagamento por via de precatório (art. 100 da Constituição Federal).          Nunca é demais lembrar, todavia, que tal medida é revestida de excepcionalidade, em se cuidando de ações envolvendo o Poder Público, pois como alerta o Superior Tribunal de Justiça "A ratio da proibição da concessão de tutela de urgência antecipada contra a Fazenda Pública consiste em privilegiá-la, posto administradora dos interesses públicos, mercê de a providência irreversível surpreender o planejamento econômico-financeiro do Administrador.

Por esse motivo a regra é a aplicação da Lei n.º 9.494/97 admitindo-se exceções quando em jogo situações especialíssimas, como o estado de necessidade e a exigência de preservação da vida humana" (trecho do voto do Ministro Luiz Fux, no REsp 876.528).

Por tais motivos, à míngua do preenchimento dos requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, "fumus boni juris" e do "periculum in mora" considero irrelevantes os argumentos expendidos na inicial, ora admitidos em mera análise perfunctória dos fatos.  O primeiro requisito, "fumus boni juris" (probabilidade de direito) deixo de vislumbra-lo em face de que o objeto da demanda, remete à seletividade do ICMS em função da essencialidade das mercadorias e serviços, sendo daqueles temas que se apresenta bastante controverso no meio jurídico.

Com efeito, é assunto que evidencia espécie de extrafiscalidade na tributação, hábil a concretizar o postulado da capacidade contributiva na seara dos chamados tributos indiretos, que são aqueles cujo ônus tributário é transferido para terceira pessoa, nominado de contribuinte de fato.

A seletividade aplicável ao ICMS constitui-se num princípio orientador, e não impositivo, ao que se infere do art. 155, § 2º, inciso III, da CRFB/1988, que tem a seguinte redação, verbatim: § 2º.

O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:   III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. É certo que há correntes na doutrina que advogam a tese de que o termo "poderá" contido no citado regramento deve ser interpretado como "deverá", como é o caso de Roque Antonio Carrazza, e outros que defendem a facultatividade da adoção do critério da seletividade pelo Estado-membro, esclarecendo, no entanto, que a adoção do princípio da essencialidade, pelo legislador local, certamente o deixará vinculado ao critério da seletividade, conforme opinião de Hugo de Brito Machado Segundo.

Já o "periculum in mora" (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo), verifico-o que não foi plenamente demonstrado o risco que as autoras correm  com a demora na solução da lide.

Pois, na questão apresentada, houve entendimento firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, por sete votos a três, ao formar maioria para declarar a inconstitucionalidade do art. 19, inc.

II, alíneas "a" e "c", da Lei estadual 10.297/1996 de Santa Catarina.

A norma estabeleceu alíquota de 25% para serviços de energia elétrica e telecomunicação, superior aos 17% aplicáveis à maioria das atividades econômicas.

O julgamento ocorreu no dia 22 de novembro de 2021.

Com isso, a Corte aprovou o Tema 745 de repercussão geral, com a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços." Com relação a dificuldade do tema, ressalto que  aprovação do tema 745 possibilita a antecipação dos efeitos da decisão definitiva, nas hipóteses em que a parte não pode aguardar a regular tramitação processual, em virtude da probabilidade de perecimento do direito e prejuízo ao resultado útil do processo ou para evitar grave prejuízo em razão do decurso do tempo.

No presente caso, figuram-me indícios fáticos e encontram-se presentes nas faturas de energia elétrica e de serviços de comunicação, que comprovam que as autoras efetuam o pagamento do ICMS com alíquotas superiores aos bens em geral, muito embora sejam essenciais.

Já os indícios jurídicos decorrem da fundamentação jurídica exposta, especialmente, do Princípio Constitucional da Seletividade e essencialidade da energia elétrica e dos serviços de comunicação, bem como do Princípio da Legalidade na seara tributária.

Sobre o tema, cabe ressaltar que prevaleceu o entendimento do relator, ministro aposentado Marco Aurélio.

Em seu voto, ele destacou a indispensabilidade dos setores de energia e telecomunicações. "O acréscimo na tributação não gera realocação dos recursos, porquanto insubstituíveis os itens.

Daí a necessária harmonia com o desenho constitucional, presente a fragilidade do contribuinte frente à elevação da carga tributária.

Conforme fiz ver no julgamento do recurso extraordinário 1.043.313.

Pleno, relator ministro Dias Toffoli," a corda não pode arrebentar do lado mais fraco" disse.

Ressalto, por fim, que, a Corte aprovou o Tema 745, reconhecendo a repercussão geral do caso e autorizou o ingresso, amici curriae  em todos os Estados da Federação.

Porém, em 10/01/2022 o STF em continuidade ao seu julgamento, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até o início do julgamento de mérito (05/02/2021), nos termos do voto reajustado do Ministro Dias Toffolli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin.

No caso em exame, a presente ação foi ajuizada em 12/08/2021, logo está fora do prazo ressalvado pelo STF.   Em face do exposto,  indefiro a tutela de urgência requerida.    Intimem-se.               Fortaleza, data da assinatura digital.          DEMÉTRIO SAKER NETO  Juiz de Direito