TJCE - 3000691-18.2023.8.06.0000

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA VICE-PRESIDÊNCIA PROCESSO Nº: 3000691-18.2023.8.06.0000 RECURSO ESPECIAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO ORIGEM: 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO RECORRENTES: FELIPE WOLFF e JORGE FLORIANO KLEIN RECORRIDO: ESTADO DO CEARÁ   DECISÃO MONOCRÁTICA Cuida-se de recurso especial (ID 14849498), interposto por FELIPE WOLFF e JORGE FLORIANO KLEIN, adversando acórdão (ID 14128122) proferido pela 2ª Câmara de Direito Público, que negou provimento ao agravo de instrumento anteriormente manejado.

Em suas razões, os recorrentes fundamentam o intento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal (CF), indicando contrariedade aos arts. 135, 150, §4º, 156, V, e 173, I, do CTN.

Afirmam que "no caso em testilha resta evidente a decadência uma vez que os lançamentos foram realizados em datas posteriores ao prazo legal mencionado na legislação tributária nacional" (fl. 11).

Pontuam que "o único embasamento utilizado pela Recorrida para redirecionar a Execução Fiscal é que os antigos sócios possuíam essa responsabilidade apenas por serem sócios, não sendo descrita qualquer conduta subjetiva que comprove o envolvimento dos recorrentes com as dívidas, sendo o ônus da prova de incumbência do Fisco" (fl. 13).

Contrarrazões apresentadas (ID 16790560). É o relatório, no essencial.

DECIDO.

Custas recursais devidamente recolhidas (IDs 14831360 e 14831359).

Não se configurando, no particular, as hipóteses previstas no art. 1.030, I, II, III e IV, do CPC, passo ao juízo de admissibilidade do presente recurso (art. 1.030, V, CPC).

A decisão impugnada deliberou, em resumo: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃOE DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.

AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO/PAGAMENTO.

PRAZO DECADENCIAL.

ART. 173, I, CTN.

SÚMULA Nº 555 DO STJ.

TERMO FINAL DO PRAZO DECADENCIAL.

ANO DE 2007.

AUTOS DE INFRAÇÕES LAVRADOS ATÉ 2006.

INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA.

PRAZO PRESCRICIONAL.

SÚMULA Nº 622 DO STJ.

TERMO INCIAL.TRÂNSITO EM JULGADO/EXAURIMENTO.

INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA.

TERMO FINAL DO PRAZO PRESCRICIONAL.

ANO DE 2015.

EXECUÇÃO FISCAL E DESPACHO INICIAL DATADOS DE SETEMBRO DE 2012.

INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (ID 14128122) GN Verifica-se, nesse contexto, que o recorrente não impugnou satisfatoriamente fundamento suficiente para manter o aresto infirmado, qual seja, o de que o decurso do lapso decadencial cessou com a lavratura e notificação do auto de infração.

Tal conjuntura implica deficiência na fundamentação e ofensa à dialeticidade recursal, atraindo a aplicação, de forma análoga, da Súmula 283 do STF: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles".

Confira-se: PROCESSUAL CIVIL.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

NÃO OCORRÊNCIA.

AÇÃO RESCISÓRIA.

VIOLAÇÃO DA NORMA JURÍDICA.

INEXISTÊNCIA.

DEMANDA ORIGINÁRIA.

JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA.

VERIFICAÇÃO.

REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.

INVIABILIDADE.

ACÓRDÃO COMBATIDO.

FUNDAMENTOS.

SUBSISTÊNCIA. (...) 6.

Não se conhece de recurso especial que deixa de contrapor os fundamentos do acórdão recorrido, suficientes à manutenção do decidido, incidindo na hipótese, por analogia, a Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal. 7 .

Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no REsp n. 1.970.915/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/12/2022, DJe de 27/1/2023.) GN.

Ademais, após o julgamento proferido pela instância ordinária, certas matérias tornam-se incontroversas, não sendo possível a revisão do conjunto fático-probatório, mostrando-se inviável a reapreciação de peças processuais no que se refere aos fatos já definitivamente delineados, especialmente quanto à ocorrência da prescrição.

Com efeito, veja-se o julgado do STJ: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO.

AUSÊNCIA DE LOCALIZAÇÃO DE BENS DO DEVEDOR.

DILIGÊNCIAS INFRUTÍFERAS.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

INTERRUPÇÃO DO PRAZO.

IMPOSSIBILIDADE.

DESÍDIA DA PARTE RECONHECIDA NO ACÓRDÃO RECORRIDO.

MATÉRIA FÁTICA E PROBATÓRIA.

APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...). 2.

Infirmar o entendimento do Tribunal estadual, a fim de afastar a prescrição, demandaria revolvimento de fatos e provas, o que é inviável nesta seara, em virtude do óbice da Súmula 7/STJ. 3.

Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.091.106/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 6/12/2023.) Nessa perspectiva, concluo que a pretensão da parte é que o recurso especial sirva como meio de reapreciar os fatos e provas constantes dos autos, o que não é admitido.

Com efeito, a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". (GN) Em virtude do exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil.

Publique-se e intimem-se.

Transcorrido, in albis, o prazo recursal, sem necessidade de nova conclusão, certifique-se o trânsito em julgado e remetam-se os autos ao juízo de origem, dando-se baixa na distribuição, com as cautelas de praxe.

Expedientes necessários.

Fortaleza, data e hora indicadas no sistema.   Desembargador HERÁCLITO VIEIRA DE SOUSA NETO  Vice-Presidente

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DESEMBARGADORA TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3000691-18.2023.8.06.0000 AGRAVANTE: FELIPE WOLFF AGRAVANTE: JORGE FLORIANO KLEIN AGRAVADO: ESTADO DO CEARÁ ORIGEM: AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - JUÍZO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTA QUITÉRIA   EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃOE DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.

AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO/PAGAMENTO.

PRAZO DECADENCIAL.

ART. 173, I, CTN.

SÚMULA Nº 555 DO STJ.

TERMO FINAL DO PRAZO DECADENCIAL.

ANO DE 2007.

AUTOS DE INFRAÇÕES LAVRADOS ATÉ 2006.

INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA.

PRAZO PRESCRICIONAL.

SÚMULA Nº 622 DO STJ.

TERMO INCIAL.TRÂNSITO EM JULGADO/EXAURIMENTO.

INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA.

TERMO FINAL DO PRAZO PRESCRICIONAL.

ANO DE 2015.

EXECUÇÃO FISCAL E DESPACHO INICIAL DATADOS DE SETEMBRO DE 2012.

INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO   ACORDA a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do Agravo de Instrumento, para negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Fortaleza, 28 agosto de 2024   TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Presidente do Órgão Julgador         RELATÓRIO   Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo - no qual figura como parte agravante FELIPE WOLFF e JORGE FLORIANO KLEIN e como parte agravada Estado do Ceará - interposto em face de decisum proferido pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Santa Quitéria que - nos autos da Execução Fiscal nº 0005536-38.2012.8.06.0160 - rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pelos agravantes.

Quanto ao caso dos autos, destaca-se relatório da decisão impugnada: Trata-se de Ação de Execução Fiscal ajuizada pelo Estado do Ceará em que os executados, Srs. Jorge Floriano Klein e Felipe Wolf, apresentaram exceção de pré-executividade, alegando, em síntese, a decadência do crédito tributário.

Ao final  pedem a extinção do processo.

Intimado, o exequente/excepto apresentou impugnação requerendo o afastamento das alegações dos executados e o prosseguimento da execução fiscal (ID. 43828900).

Vieram os autos conclusos.

Nesse contexto, sobreveio decisão do juízo de primeiro grau nos seguintes termos: In casu, o fato gerador da obrigação tributária corresponde aos exercícios de 2001, 2003, 2004 e 2005.

Pelo regramento do Código Tributário Nacional, tendo como base, por exemplo, o exercício mais antigo, o Fisco deveria efetuar o lançamento até o ano de 2007, contando-se do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (2002).

Analisando os autos, verifica-se que o lançamento da obrigação tributária referente a todos os exercícios ocorreu 27/10/2006, mediante lavratura do auto de infração para fins de verificação do fato gerador.

Diante disso, considerando que para fins de decadência, entre a data do fato gerador e o lançamento dever-se-ia transcorrer lapso superior a 05 (cinco) anos, o que não ocorreu na hipótese, não há se falar em decadência.

A outro giro, os referidos débitos foram inscritos na dívida ativa do Estado em 24/11/2010, sendo a ação de execução proposta em 04/09/2012, e o despacho que ordenou a citação proferido em 10/09/2012, ou seja, antes de findos os 05 (cinco) anos que fulminaria a exigibilidade do crédito tributário.

Em assim sendo, também não existe prescrição da dívida ora executada.

Logo, as CDA's encontram-se perfeitamente constituídas e sua cobrança vem sendo devidamente executada, não havendo que se falar em decadência e/ou prescrição.

Portanto, diante do exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade e determino o normal prosseguimento da execução fiscal.

Assim, visando reformar a decisão supramencionada, os agravantes moveram o presente recurso alegando prescrição e decadência dos créditos tributários inscritos em dívida ativa que lastreiam o processo de execução (autos principais), alegando in verbis: DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA (...) 9.

Primordialmente, cabe citar que o ICMS é um imposto cujo lançamento é por homologação, todavia, quando não houver a antecipação do pagamento pelo sujeito passivo da obrigação tributária, o Fisco pode proceder ao lançamento de ofício no prazo de cinco anos contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme o artigo 173, I, CTN, caso o crédito não seja constituído estará prescrito ou decaído. 10.

De acordo com essa premissa, é cediço que o ICMS tem recolhimento mensal, ou seja, o exercício seguinte seria no mês de julho, já que o período final de fiscalização que consta na CDA é 06/2005, isto significa, que o prazo para começar a contagem dos 5 anos iria iniciar em 01/07/2005 e o débito só foi inscrito em dívida ativa em 12/07/2010, isto é, passaram-se 5 anos e 12 dias sem que houvesse inscrição em dívida ativa, estando, portanto impossibilitado de ser cobrado, vejamos na CDA nº 2010.12922-9: (...) 11.

Do mesmo modo, o artigo 150, § 4º, aduz que se a lei não fixar prazo para a homologação, a decadência será contada cinco anos da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública tenha constituído o crédito, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. 12.

Por conseguinte, analisaremos a certidão de dívida ativa nº 2010.16654-0.

O fato gerador iniciou-se em 01/07/2001, o período de fiscalização findou em 12/2001, o exercício seguinte da constituição do crédito pelo fisco poderia ter iniciado em 01/2002, entretanto, o débito só foi inscrito em dívida ativa em 24 de novembro de 2010, ou seja, 8 anos, 10 meses, e 23 dias depois.

Não restam dúvidas que houve a extinção do crédito. 13.

Outrossim, a certidão de dívida ativa nº 2010.16665-6, teve seu termo inicial em 01/07/2003 e a inscrição da CDA só ocorreu em 24 de novembro de 2010, ou seja, 7 anos, 4 meses, e 23 dias do prazo que o fisco tinha para a inscrever a cda em dívida ativa. 14.

Em consonância com as certidões apresentadas anteriormente, a certidão nº 2011.01219-8 teve seu termo inicial em 01/07/2004 e só foi inscrita em dívida ativa em 28 de fevereiro de 2011, ou seja, apenas 6 anos e 8 meses após o lapso temporal de 5 anos. 15.

Neste sentido, a decisão merece reforma pois os agravantes efetivamente estão sendo cobrados por um crédito indevido.

Assim pugnaram, liminarmente, concessão de efeito suspensivo; e, ao final, provimento recursal.

Decisão desta Relatoria indeferiu pleito liminar de concessão de efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento (ID 10908825).

A parte agravada juntou contrarrazões aos autos, cabendo destacar suas alegações acompanhadas de trecho da petição pertinente. a) Da alegação de decadência, manifesto equívoco dos agravantes quanto ao termo final: A exposição dos Agravantes incide em evidente erro quanto ao termo final do prazo decadencial.

Com efeito, no agravo de instrumento, afirmam que houve decadência, porque os débitos foram inscritos em dívida ativa muitos anos depois do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderiam ter sido lançados.

Sucede que a decadência se conta desde o primeiro dia do exercício seguinte, mas cessa com a lavratura e notificação do auto de infração, na forma da Súmula nº 622 do STJ: "A NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO FAZ CESSAR A CONTAGEM DA DECADÊNCIA PARA A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO; EXAURIDA A INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA COM O DECURSO DO PRAZO PARA A IMPUGNAÇÃO OU COM A NOTIFICAÇÃO DE SEU JULGAMENTO DEFINITIVO E ESGOTADO O PRAZO CONCEDIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PARA O PAGAMENTO VOLUNTÁRIO, INICIA-SE O PRAZO PRESCRICIONAL PARA A COBRANÇA JUDICIAL." (SÚMULA 622, PRIMEIRA SEÇÃO, JULGADO EM 12/12/2018, DJE 17/12/2018) Tendo isso em vista, fica fácil rechaçar a aplicação da decadência a praticamente todos os lançamentos, já que os fatos geradores são relativos a 2005 (CDA nº 2010.12922-9), 2003 (CDA nº 2010.16656-6) e 2004 (CDA nº 2011.01219-8), de modo que não se passaram 5 anos até a lavratura dos autos de infração, o que ocorreu, em todos os casos, em outubro de 2006.

Já em relação à CDA nº 2010.16654-0, são necessárias as explicações abaixo b) Da aplicação da súmula nº 555 do STJ, ausência de demonstração de declaração e de pagamento antecipado, inadmissibilidade da alegação em exceção de pré-executividade: Aplica-se ao caso a Súmula nº 555 do STJ, que consolida a jurisprudência da corte superior, assim redigida: "QUANDO NÃO HOUVER DECLARAÇÃO DO DÉBITO, O PRAZO DECADENCIAL QUINQUENAL PARA O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONTA-SE EXCLUSIVAMENTE NA FORMA DO ART. 173, I, DO CTN, NOS CASOS EM QUE A LEGISLAÇÃO ATRIBUI AO SUJEITO PASSIVO O DEVER DE ANTECIPAR O PAGAMENTO SEM PRÉVIO EXAME DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA." No caso sob exame, não há nenhuma prova de declaração e, muito menos, de pagamento antecipado do débito de ICMS, razão pela qual o prazo quinquenal se conta na forma do art. 173, I, do CTN, ou seja, do primeiro dia do exercício seguinte, restando inaplicável o § 4º do art. 150 do CTN, invocado pelos Agravantes.

Cumpre acentuar que, tratando-se de exceção de pré-executividade, não só se revela impossível a dilação probatória, como, por consequência, as alegações da parte devem estar provadas, documental e irretorquivelmente.

E, aqui, não se vislumbra prova de declaração e pagamento antecipado.

Assim, em relação à CDA nº 2010.16654-0, sendo o fato gerador referente ao ano de 2001 (de janeiro a dezembro), o termo inicial do prazo decadencial é janeiro de 2002, findando, então, em janeiro de 2007.

Ora, como os autos de infração foram lavrados em 2006, incogitável a decadência. c) Da fraude pela venda de mercadorias sem documentação fiscal, situação que afasta a aplicação do § 4º do art. 150 do CTN, incidência do inciso I do art. 173 do CTN, jurisprudência consolidada: Ademais, é preciso observar que os lançamentos, no caso, fundam-se em constatação de fraude praticada pela empresa, especificamente pela venda de mercadorias sem documentação fiscal (e, obviamente, sem pagamento do imposto devido, caracterizando sonegação fiscal).

Isso está estampado em todos os autos de infração que ensejaram as CDA's sob execução.

Nessas situações, a jurisprudência do STJ excetua a aplicação do § 4º do art. 150 do CTN, invocado pelos Agravantes, para que incida o inciso I do art. 173, assim redigido: Art. 173.

O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Seguem elucidadores julgados do STJ sobre o tema: (...) De fato, consoante a jurisprudência consolidada do STJ, "a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4°, do CTN, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza o respectivo pagamento parcial antecipado, sem que se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação" (AgRg no AREsp 480.775/SP, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 22.5./2015).

Sucede que, no caso vertente, está-se diante de situação em que verificada fraude, o que afasta a aplicação do § 4º do art. 150 do CTN e atrai a incidência do inciso I do art. 173.

Estoutros arestos corroboram essa conclusão: (…) No caso, tendo o lançamento sido iniciado pelo auto de infração 2006, referente a julho de 2001, é incogitável a decadência. d) Da inexistência de prescrição da pretensão executória: Também é impensável a prescrição, porquanto, conforme demonstrado na petição de Num. 43828900 (e seus anexos) da execução fiscal, os autos de infração foram definitivamente julgados em 2010 e 2011.

Relembre-se o teor da Súmula nº 622 do STJ: "A NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO FAZ CESSAR A CONTAGEM DA DECADÊNCIA PARA A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO; EXAURIDA A INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA COM O DECURSO DO PRAZO PARA A IMPUGNAÇÃO OU COM A NOTIFICAÇÃO DE SEU JULGAMENTO DEFINITIVO E ESGOTADO O PRAZO CONCEDIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PARA O PAGAMENTO VOLUNTÁRIO, INICIA-SE O PRAZO PRESCRICIONAL PARA A COBRANÇA JUDICIAL." (SÚMULA 622, PRIMEIRA SEÇÃO, JULGADO EM 12/12/2018, DJE 17/12/2018)  Assim, iniciaram-se os prazos prescricionais em 2010 e 2011, mas a execução fiscal foi ajuizada em 2012, sendo impossível cogitar de prescrição.

Tendo por base os argumentos supramencionados, a parte agravada pugna pela manutenção da decisão recorrida.  É o relatório.

VOTO Primeiramente, visando delimitar o objeto do presente recurso, cabe tecer algumas considerações iniciais.

Os agravantes moveram exceção de pré-executividade nos autos principais alegando que o crédito tributário objeto da execução - decorrente de ICMS, tributo cujo lançamento se dá por homologação - estaria eivado de vício tanto em relação ao prazo decadencial de cinco anos para constituição do crédito tributário mediante lançamento, como ao prazo prescricional de cinco anos para sua cobrança judicial.

Sobreveio que o Juízo a quo rejeitou a exceção de pré-executividade, fundamentando que o lançamento da obrigação tributária ocorreu em 27/10/2006, dentro do prazo decadencial, e que a inscrição em dívida ativa e a propositura da execução fiscal foram feitas dentro do prazo prescricional.

Desse modo, cinge-se o objeto do presente recurso à alegação de decadência/prescrição dos débitos tributários constantes das CDA's no processo principal.

Oportuno destacar que - em relação à constituição do crédito tributário - corre prazo decadencial, enquanto da constituição do crédito tributário até sua cobrança corre prazo decadencial, sendo ambos os prazos de 05 (cinco) anos.

Feito este apontamento.

Prossegue-se Na hipótese, o tributo objeto da execução fiscal (ICMS) é espécie de imposto cujo lançamento se dá por homologação, de forma que cabe ao contribuinte calcular e pagar o tributo em questão, sem participação do Fisco, que apenas realiza homologação do cálculo e pagamento.

Ocorre que, ausente declaração ou pagamento pelo contribuinte, o início do prazo decadencial dá-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado na forma do art. 173, inciso I do CTN.

Nesse sentido, julgado do STJ: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.

PAGAMENTO A MENOR.

TERMO A QUO.

FATO GERADOR.

INCIDÊNCIA DO ART. 150, § 4º, DO CTN.

NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

SÚMULA 7/STJ. 1.

O acórdão recorrido consignou que "Consta dos autos, através do auto de infração nº 200900000098536711, que houve recolhimento antecipado do ICMS em valor inferior ao devido"e "uma vez que, in casu o pagamento antecipado aconteceu, devendo, portanto, ser aplicado o prazo decadencial disposto no art. 150, § 4º, do CTN". 2.

O STJ possui jurisprudência no sentido de que, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN.

Entretanto, no caso de pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo ou fraude, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4º, do CTN, o que ocorreu no caso dos autos segundo o acórdão recorrido. 3.

Rever o entendimento a que chegou a Corte a quo, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar a tese do recorrente - de que não houve pagamento antecipado do imposto devido e tampouco homologação tácita do crédito/débito tributário a ensejar a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, porque o que ocorreu foram meros lançamentos contábeis fiscais para o cálculo do imposto devido - enseja revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em Recurso Especial, por óbice da Súmula 7/STJ. 4.

Recurso Especial parcialmente conhecido e nessa parte não provido. (STJ - REsp: 1650765 PE 2016/0337243-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 28/03/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2017) Do julgado elencado acima, destaca-se o seguinte trecho que condensa o entendimento do STJ referente ao prazo decadencial de tributos lançados por homologação, observe-se: 1. (...) houve recolhimento antecipado do ICMS em valor inferior ao devido e "uma vez que, in casu o pagamento antecipado aconteceu, devendo, portanto, ser aplicado o prazo decadencial disposto no art. 150, § 4º, do CTN". 2.

O STJ possui jurisprudência no sentido de que, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN.

Destaca-se ainda súmula nº 555 do STJ: "Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa." Assim - segundo entendimento do STJ, tratando-se de tributos cujo lançamento se dá mediante homologação - o prazo decadencial rege-se pelo art. 150, § 4º, do CTN no caso do contribuinte realizar pagamento/declaração abaixo do devido; e, na hipótese de ausência de pagamento/declaração, o prazo decadencial segue a regra do art. 173, I, do CTN, que preceitua: Art. 173.

O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Assim, de posse dos parâmetros definidos pelo Superior Tribunal de Justiça, prossegue-se à análise do caso.

No caso dos autos, não se constata existência de comprovação de declaração/pagamento com relação ao fator gerador do exercício mais antigo 2001.

Assim, não comportando a exceção de pré-executividade dilação probatória, há incidência o art.  173, inciso I do CTN, quanto ao prazo decadencial, restando oportuno destacar trecho da manifestação da parte agravada: No caso sob exame, não há nenhuma prova de declaração e, muito menos, de pagamento antecipado do débito de ICMS, razão pela qual o prazo quinquenal se conta na forma do art. 173, I, do CTN, ou seja, do primeiro dia do exercício seguinte, restando inaplicável o § 4º do art. 150 do CTN, invocado pelos Agravantes.

Cumpre acentuar que, tratando-se de exceção de pré-executividade, não só se revela impossível a dilação probatória, como, por consequência, as alegações da parte devem estar provadas, documental e irretorquivelmente.

E, aqui, não se vislumbra prova de declaração e pagamento antecipado.

Assim, em relação à CDA nº 2010.16654-0, sendo o fato gerador referente ao ano de 2001 (de janeiro a dezembro), o termo inicial do prazo decadencial é janeiro de 2002, findando, então, em janeiro de 2007.

Ora, como os autos de infração foram lavrados em 2006, incogitável a decadência.

Desse modo, quanto à alegação de decadência do direito potestativo de constituição do crédito tributário, verifica-se que os fatos geradores do ICMS ocorreram nos exercícios de 2001, 2003, 2004 e 2005; de forma que, tomando-se como parâmetro o fato gerador mais antigo (exercício de 2001) - consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) - o termo inicial do prazo decadencial de 05 anos consiste no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (janeiro/2002), de forma que o prazo decadencial somente se aperfeiçoaria em janeiro/2007.

Ocorre que todos os lançamentos foram efetivados até a data de 27/10/2006 mediante lavratura de auto de infração, momento anterior a termo final do prazo decadencial.

Nesse sentido, trecho da decisão vergastada: In casu, o fato gerador da obrigação tributária corresponde aos exercícios de 2001, 2003, 2004 e 2005.

Pelo regramento do Código Tributário Nacional, tendo como base, por exemplo, o exercício mais antigo, o Fisco deveria efetuar o lançamento até o ano de 2007, contando-se do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (2002).  Analisando os autos, verifica-se que o lançamento da obrigação tributária referente a todos os exercícios ocorreu 27/10/2006, mediante lavratura do auto de infração para fins de verificação do fato gerador.

Diante disso, considerando que para fins de decadência, entre a data do fato gerador e o lançamento dever-se-ia transcorrer lapso superior a 05 (cinco) anos, o que não ocorreu na hipótese, não há se falar em decadência.

A outro giro, os referidos débitos foram inscritos na dívida ativa do Estado em 24/11/2010, sendo a ação de execução proposta em 04/09/2012, e o despacho que ordenou a citação proferido em 10/09/2012, ou seja, antes de findos os 05 (cinco) anos que fulminaria a exigibilidade do crédito tributário.

Em assim sendo, também não existe prescrição da dívida ora executada.

Com efeito, tomando por base o exercício mais antigo - exercício de 2001, aplicando-se a regra do artigo 173.

Inciso I do CTN - o lançamento deveria ser efetivado até janeiro/2007, a fim de evitar-se decadência.

Desse modo, prejudicada alegação de decadência.  Quanto a alegação de prescrição, destaca-se a súmula n 622 do STJ: "A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial"  No caso, os autos de infração foram lavrados no ano de 2006, havendo trânsito em julgado dos processos administrativos entre os anos de 2010 e 2011 conforme consignado na manifestação da parte agravada sobre a exceção de pré-executividade (ID nº 43828900 dos autos principais): Assim, verifica-se que os autos de infração foram lavrados em 2006, conforme CDAs e consultas anexas, o que comprova a inexistência de decadência, diante das datas dos períodos da infração, descritas no quadro inferior de cada CDA executada.

Por sua vez, verifica-se também que o trânsito em julgado dos referidos processos administrativos variam entre os anos de 2010 e 2011, conforme consultas anexas, o que comprova a inexistência de prescrição, diante da data de propositura da execução fiscal.

Verifica-se nas fls. 04-05 da manifestação supramencionada que os processos administrativos das respectivas CDA'S transitaram em julgado no período supramencionado (2010-2011), de forma que sendo a ação de execução proposta em 04/09/2012, e o despacho que ordenou a citação proferido em 10/09/2012, resta prejudica alegação de prescrição.

Imperativo destacar que as alegações dos agravantes referentes à prescrição e decadência não levam em consideração os subsequentes processos administrativos decorrentes da lavratura dos autos de infração que somente transitariam em julgado no período de 2010-2011, observe-se - in verbis - trecho da petição inicial do presente Agravo de Instrumento (grifos nossos): 10.

De acordo com essa premissa, é cediço que o ICMS tem recolhimento mensal, ou seja, o exercício seguinte seria no mês de julho, já que o período final de fiscalização que consta na CDA é 06/2005, isto significa, que o prazo para começar a contagem dos 5 anos iria iniciar em 01/07/2005 e o débito só foi inscrito em dívida ativa em 12/07/2010, isto é, passaram-se 5 anos e 12 dias sem que houvesse inscrição em dívida ativa, estando, portanto impossibilitado de ser cobrado, vejamos na CDA nº 2010.12922-9: (...) 11.

Do mesmo modo, o artigo 150, § 4º, aduz que se a lei não fixar prazo para a homologação, a decadência será contada cinco anos da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública tenha constituído o crédito, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. 12.

Por conseguinte, analisaremos a certidão de dívida ativa nº 2010.16654-0.

O fato gerador iniciou-se em 01/07/2001, o período de fiscalização findou em 12/2001, o exercício seguinte da constituição do crédito pelo fisco poderia ter iniciado em 01/2002, entretanto, o débito só foi inscrito em dívida ativa em 24 de novembro de 2010, ou seja, 8 anos, 10 meses, e 23 dias depois.

Não restam dúvidas que houve a extinção do crédito. 13.

Outrossim, a certidão de dívida ativa nº 2010.16665-6, teve seu termo inicial em 01/07/2003 e a inscrição da CDA só ocorreu em 24 de novembro de 2010, ou seja, 7 anos, 4 meses, e 23 dias do prazo que o fisco tinha para a inscrever a CDA em dívida ativa.  Conforme se observa da argumentação veiculada no presente recurso, os agravantes desconsideram o fato de que, entre a lavratura dos autos de infração (anos 2005-2006) e a efetiva inscrição em dívida ativa (anos de 2010-2011) correram processos administrativos que somente "transitaram em julgado" no período de 2010-2011, havendo de se observar a súmula 622 do STJ: A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.  À luz do entendimento sumulado, a notificação do auto de infração cessa a contagem do prazo decadencial, e o termo inicial do prazo prescricional somente ocorre com o exaurimento da instancia administrativa, "trânsito em julgado" na esfera administrativa com a inscrição definitiva em CDA; que, no caso dos autos, deu-se entre 2010-2011.

Logo, o prazo prescricional - tomando em consideração o exaurimento da instância administrativa mais antigo - teria iniciado no ano de 2010, de forma que o aperfeiçoamento da prescrição se daria no ano de 2015.

Assim, movida a ação de execução na data de 04/09/2012, e sendo o despacho que ordenou a citação proferido datado de 10/09/2012, resta prejudica alegação de prescrição; na medida que, tomando por base o trânsito em julgado mais antigo, a prescrição somente se aperfeiçoaria no ano de 2015.

Por derradeiro, cabe salientar que - inobstante conste da petição do presente agravo de instrumento - alegações referentes à impossibilidade de redirecionamento da execução fiscal restam prejudicadas, haja vista que não foram sequer alegadas na exceção de pré-executividade constante dos autos principais (ID 43829777 dos autos principais), portanto não foram conhecidas pelo juízo de primeiro grau, não havendo qualquer trecho da decisão impugnada que verse sobre a questão, restando descabido alegar tal matéria em sede de agravo de instrumento, sob pena de caracterização de supressão de instância.

Ante o exposto, conheço do recurso, para negar-lhe provimento É o voto   Des.ª TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVESRelatora        

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  2ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 28/08/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  3000691-18.2023.8.06.0000 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA PROCESSO: 3000691-18.2023.8.06.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: FELIPE WOLFF, JORGE FLORIANO KLEIN AGRAVADO: FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA    DECISÃO INTERLOCUTÓRIA   Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão interlocutória (id: 7195923; p. 8/9) da Juíza Elizabete Silva Pinheiro, da 1ª Vara Cível da Comarca de Santa Quitéria, na qual rejeitou as exceções de pré-executividade postuladas na Execução Fiscal nº 0005536-38.2012.8.06.0160.  Sorteio a minha relatoria no âmbito da Primeira Câmara de Direito Público em 20/06/2023 e conclusão na mesma data.  É o breve relato.  Decido.

Compulsando-se os fólios, constata-se que, no feito mencionado, os recorrentes opuseram prévia objeção de pré-executividade (id's: 43829823 e 43830108), cujo indeferimento (id's: 43831183/43831184) foi atacado no Agravo de Instrumento nº 0630172-09.2015.8.06.0000.

Mencionado recurso foi julgado em 18/06/2018 pela Desa.

Tereze Neumann Duarte Chaves na competência da 2ª Câmara de Direito Público (id's: 43831492/43831494).

Do exposto, em face da prevenção, com esteio no art. 68, §1º, RTJCE, declino da competência e determino a redistribuição do presente recurso à Desembargadora Tereze Neumann Duarte Chaves, na ambiência da 2ª Câmara de Direito Público.

Expedientes necessários.

Fortaleza, 27 de outubro de 2023.   Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Relator A 2