TJCE - 3030534-25.2023.8.06.0001

  PROJETO DE SENTENÇA   R.H.

Vistos, etc.

Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995, aplicada subsidiariamente, inteligência do art. 27 da Lei 12.153/2009.

Cumpre registrar, no entanto, que se trata de AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER ajuizada pela parte requerente em desfavor do(s) requerido(s), IJF e Instituto de Previdência do Município - IPM ambos qualificados nos autos, requerendo que seja declarado seu direito à contagem especial de tempo de serviço para efeito de concessão de sua aposentadoria especial com proventos integrais e paridade nos termos da regra de transição, por trabalhar em condições insalubres.

Operou-se o regular processamento do feito, sendo relevante ainda assinalar: contestação do IJF no ID: 70422507; apesar de devidamente citado para apresentar contestação, o IPM não se manifestou, conforme Citação (4794372), com isso decreto à revelia do promovido; réplica no ID: 72824849 e ausência de parecer do MP, órgão ministerial se manteve inerte, conforme certidão no ID: 79441957.

Não havendo nada que sanear nos autos, passo ao julgamento da causa com base no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

Preliminar de ilegitimidade passiva parcialmente reconhecida.

No que concerne as condições da ação aplica-se a teoria da asserção, portanto não merece ser acolhida a alegação de ilegitimidade passiva do ente empregador, qual seja, IJF numa ação que discute o vínculo, senão vejamos: Tem prevalecido na jurisprudência do STJ o entendimento de que a aferição das condições da ação deve ocorrer in status assertionis, ou seja, à luz das afirmações do demandante (Teoria da Asserção). (STJ. 2ª Turma.

REsp 1395875/PE, Rel.

Min.

Herman Benjamin, julgado em 20/02/2014.) No que concerne a contagem do tempo de aposentadoria especial e a possibilidade de expedição de certidão o ente empregador é parte passiva legitima.

No entanto, a concessão do abono de permanência, benefício de natureza previdenciária, bem como a implementação eventual do benefício de aposentadoria segue outra sistemática e os pedidos devem ser feitos em face do Instituto de Previdência do Município, pois este é pessoa jurídica com capacidade de estar em juízo e independência funcional.

Desse modo, a ilegitimidade do IJF para a discutir o pagamento e a concessão de benéficos pecuniários implica uma ilegitimidade para parte dos pedidos autorais.

Ademais, vale ressaltar que especificamente para o ajuizamento da ação de concessão de benefício da seguridade social reclama-se prévio requerimento administrativo, uma vez que resta ausente o interesse de agir conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Do mérito.

Em contestação foi alegado, inicialmente, que a súmula vinculante 33, por si só, não garante o direito a aposentadoria especial do servidor público, que a parte autora não se desincumbiu do ônus probatório de que trabalhou todo o período com exposição ao agente nocivo e ainda, eventual concessão do tempo especial importaria descumprimento as disposições do art. 195, §5 º da Constituição Federal de 1988.

Ad argumentandum tantum necessidade de delimitação do marco final para a conversão do tempo de serviço insalubre, face ao recente entendimento do Supremo Tribunal Federal na sistemática de Repercussão geral.

A parte autora pretende certidão de contagem de tempo de trabalho em condições insalubres para futura aposentadoria especial, na modalidade voluntária por trabalhar em condições insalubres, de acordo com o Regime Geral da Previdência Social.

O deslinde do feito passa pelo reconhecimento do direito da parte autora de ter contado o efetivo exercício de atividade em condição insalubre, na concessão de sua aposentadoria especial.

Cite-se o contido no art. 109, parágrafo único do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Fortaleza, Lei Nº 6.794, de 27 de dezembro de 1990, in verbis: "Art. 109 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção da gratificação de insalubridade.

Parágrafo único - A gratificação a que se refere o caput deste artigo se classifica segundo os graus máximo, médio e mínimo, com valores de 40% (quarenta porcento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do vencimento base do servidor, respectivamente."  Verifica-se que a parte autora comprovou o fato constitutivo do seu direito, ao apresentar os extratos de pagamento constando a gratificação de insalubridade recebida pela parte requerente.

Considerando o princípio da legalidade que rege a atividade administrativa, tenho como documentos suficientes para comprovar o exercício em condições de trabalho insalubre.

De outra banda, o em sua defesa, não demonstrou, minimamente, um fato modificativo ou extintivo do direito da parte autora, posto que não fez nenhuma comprovação de que a parte promovente atuava em área plenamente salubre, razão pela qual não há nos autos nenhuma prova apta em desconfigurar a atividade insalubre desempenhada pela parte demandante, estando comprovado o exercício desta atividade.

O argumento da Administração Pública de que o reconhecimento a contagem diferenciada do tempo de serviço em condições insalubres fere as disposições do art. 195, § 5ºda Constituição Federal não prospera, vejamos: "SÚMULA VINCULANTE Nº 33.

CONTAGEM DIFERENCIADA DOTEMPO DE EFETIVO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE PARA FINS DEAPOSENTADORIA ESPECIAL.

INEXISTÊNCIA DE LESÃO AO ART. 195, §5º DA CF/88.

AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA.

APLICAÇÃO DOREGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL NO QUE NÃO CONTRARIAR ALEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA VIGENTE À ÉPOCA.

COMPROVAÇÃO DOEFETIVO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE NOS AUTOS.

PARIDADE E INTEGRALIDADE.

POSSIBILIDADE.

APLICAÇÃO CONJUNTA DO ART. 40, § 4º, INCISO II, DA CF/88 E DO ART. 57, § 1º, DA LEI 8.213/91.

SÚMULA VINCULANTE Nº 33.

SERVIDOR PÚBLICO COM INGRESSO ANTES DA DATA DE PUBLICAÇÃO DAS EC Nº 20/98 E 41/2003.

EXPECTATIVA DE APOSENTADORIA COM PROVENTOSINTEGRAIS ASSEGURADA, DESDE QUE OBSERVADOS AS NORMAS DE TRANSIÇÃO.

PRECEDENTES DO STF, DO STJ E DO TJCE.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E DESPROVIDO "(RI: 0122905-35.2018.8.06.0001; Relatora: MÔNICA LIMA CHAVES; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 3ª Turma Recursal do Estado do Ceará; Data do julgamento: 24/04/2019; Data de registro: 25/04/2019).

Além disso, é firme a jurisprudência do STF e do STJ, ao qual filia-se, reiteradamente, o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, in verbis: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS (IJF).

ATIVIDADE INSALUBRE.

CONTAGEM DE TEMPO DIFERENCIADA PARA FIM DE APOSENTADORIA.

AUSÊNCIA DE LEICOMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA.

APLICAÇÃO DAS NORMAS DOREGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.

SÚMULA VINCULANTE Nº 33.

PRECEDENTES DO STF, DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

SENTENÇAMANTIDA. 1.

O direito à contagem especial do tempo de serviço de servidor público ex-celetista que comprovadamente laborou em condições insalubres, perigosas ou penosas, conforme a legislação vigente à época, incorpora-se ao seu patrimônio jurídico, para todos os efeitos. 2.

No que diz respeito ao período posterior à instituição do regime jurídico único dos servidores do Município de Fortaleza, tem-se que, enquanto não editada a lei complementar mencionada no art. 40, § 4º, da Carta Magna de 1.988, aplicam-se, analogicamente, as regras do art. 57 da Lei nº 8.213/91 para a aposentadoria especial do servidor público, tendo o Supremo Tribunal Federal colocado fim à celeuma através da edição da Súmula Vinculante nº33. 3.

Apenas para as atividades profissionais não elencadas no rol exemplificativo dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, ou a partir da vigência da Lei nº 9.032/95, regulamentada pelo Decreto nº 2.172/97, seria imprescindível a realização de prova pericial a demonstrar a exposição do servidor a agentes nocivos. 4.

No caso concreto, os autores juntaram prova do exercício de atividade insalubre (fls. 38 e 43), à luz da Lei nº 3.807/60, do Decreto-Lei nº53.831/64, bem como do Decreto nº 83.080/79, em vigor antes da Carta Magna de 1.988, afigurando-se certo que não pairam dúvidas acerca do seu direito à contagem especial do tempo de serviço, para fim de aposentadoria, conforme as regras da  Lei nº 8.213/1991,enquanto não editada a lei complementar prevista no § 4º, art. 40 da Constituição Federal de1988. 5.

Recurso de apelação e reexame necessário conhecidos e desprovidos.

Sentença mantida. (Relator(a): LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE; Apelação e Reexame Necessário nº 0037326-42.2006.8.06.0001; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 2ª Câmara Direito Público; Data do julgamento: 25/01/2017; Data de registro: 25/01/2017) APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS.

ATIVIDADE INSALUBRE.

CONTAGEM DE TEMPO DIFERENCIADA PARA FIM DE APOSENTADORIA.

AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA.

APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.

SÚMULA VINCULANTE Nº 33.

PRECEDENTES DO STF, DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

RECURSO DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O direito à contagem especial do tempo de serviço de servidor público ex- celetista, que comprovadamente laborou em condições insalubres, perigosas ou penosas, conforme a legislação vigente à época, incorpora-se ao seu patrimônio jurídico, para todos os efeitos. 2.

Os autores fizeram prova do exercício de atividade insalubre, afigurando-se certo que a ausência de legislação local a tratar de aposentadoria especial dos servidores municipais desafia a aplicação da legislação federal previdenciária, à época vigente, a qual admite a contagem diferenciada do tempo de serviço de servidores ex-celetistas que exerciam atividade insalubre, perigosa ou penosa. 3.

Enquanto não editada a lei complementar mencionada no art.40, § 4º, da Carta Magna de 1.988, aplicam-se, analogicamente, as regras do art. 57 da Lei nº8.213/91 para a aposentadoria especial do servidor público, tendo o Supremo Tribunal Federal colocado fim à celeuma através da edição da Súmula Vinculante nº 33. 4.

Apenas para as atividades profissionais não elencadas no rol exemplificativo dos Decretos nºs 53.831/64 e83.080/79, ou a partir da vigência da Lei nº 9.032/95, regulamenta da pelo Decreto nº2.172/97, seria imprescindível a realização de prova pericial a demonstrar a exposição do servidor a agentes nocivos. 5.

O tempo de trabalho fictício, referido no § 10, art. 40 da Carta Magna de 1988, diz respeito à contagem em dobro de licença prêmio e outras benesses, não guardando, assim, nenhuma relação com o caso em exame. 6.

Precedentes do STF, do STJ e desta Corte Estadual de Justiça. 7.

Recurso de apelação e reexame necessário conhecidos e desprovidos.

Sentença mantida. (Relator(a): LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE; Apelação e Reexame Necessário nº 0787628-44.2000.8.06.0001; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 2ª Câmara Direito Público; Data do julgamento: 29/03/2017; Data de registro:29/03/2017) Colaciono ainda, entendimento da Turma Recursal Fazendária, ipsis litteris: Processo: 0118361-04.2018.8.06.0001 - Recurso Inominado Cível Recorrente: Cristina Coelho Reis Tavares Recorridos: Município de Fortaleza e Instituto de Previdência do Município - IPM EMENTA.

RECURSO INOMINADO.

JUIZADOS ESPECIAIS DAFAZENDA PÚBLICA.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

PRETENSÃO DE CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO TRABALHADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES COM A RESPECTIVAEXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO EM CONDIÇÃO INSALUBRE.

AUTORA COMPROVOU PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, CONFORME EXTRATO DE PAGAMENTO.

DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO À AGENTES NOCIVOS POR LAUDO PERICIAL.

APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.

SÚMULA VINCULANTE Nº 33.

ART. 57, LEI Nº 8.213/91.

PRECEDENTES DO STJ, TJ/CE E TURMARECURSAL.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO AFASTADA.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA.

ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer do recurso inominado, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora.

Fortaleza-CE, 14 de dezembro de 2020.

ANA PAULA FEITOSAOLIVEIRA Juíza de Direito Relatora. À vista destas razões, a parte requerente atende a um dos requisitos ao acolhimento do seu pleito, qual seja, desempenho de atividade insalubre ante documentação que atesta o recebimento da gratificação de insalubridade decorrente do exercício do cargo, caracterizando a atividade insalubre, tal qual consignado acima.

De acordo com o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal invocado pelo Município de Fortaleza existe necessidade de delimitar o marco temporal pelo qual aparte requerente poderá se submeter a contagem especial do Regime Geral da Previdência Social para a contagem do tempo especial, qual seja, até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, vejamos:  "Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria.

Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República" Conquanto a parte promovente tenha pedido para o poder judiciário reconhecer o seu direito a contagem especial do tempo de serviço, nos moldes do Regime Geral da Previdência Social com a emissão da Certidão de Tempo de Serviço devendo ainda manter a integralidade e paridade do salário e vantagens, esta pretensão não pode ser reconhecida eis que a aposentadoria deve ser observada a lei vigente a época em que o servidor implementar todas as condições, estando a parte promovente submetida as regras das Emendas Constitucionais.

Os proventos são benefícios que substituem a remuneração dos servidores quando este se aposenta, assim, foi instituído o regime da integralidade e paridade para que fosse mantido o padrão remuneratório do servidor inativo.

A integralidade consiste na percepção de proventos e pensão igual à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria ou o falecimento, já a paridade versa sobre a concessão dos aumentos e reajustes atribuídos aos servidores ativos aos proventos e pensões.

Nesse sentido, os proventos do servidor, que se aposenta com integralidade e paridade, não estará sujeito a qualquer redução, sendo correspondente a 100% da última remuneração e todo o aumento concedido a remuneração dos servidores ativos será comunicado aos proventos.

A aposentadoria com proventos integrais será concedida ao servidor que preencheu todos os requisitos do art. 40, § 1º, inciso III, alínea a, da CF/88, e corresponderá a média das contribuições sem sofrer qualquer redução, enquanto na aposentadoria com proventos proporcionais será aplicado redutor a média das contribuições, este consiste no número de anos de contribuição efetivamente cumprido dividido pelos anos de contribuição exigidos para aposentar com proventos integrais.

Ressalta-se que o art. 6º da EC nº 41/2003 garantiu a integralidade e a paridade, para os servidores que ingressaram no serviço público até a publicação desta Emenda, desde que observada as regras de transição das EC nº 41/2003 E 47/2005.

A parte autora adentrou no serviço público em 24/10/2018, antes da data da publicação da emenda e faz jus a aplicação das mencionadas regras de transição, que deve ser requerida administrativamente.

Do exposto, sem maiores considerações, OPINO pelo julgamento procedente a presente ação, com base no art. 487, I, do CPC, determinando que o promovido, expeça a certidão de tempo de serviço especial nas condições insalubres da parte autora, pelo período efetivamente trabalhado e até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, posto que comprovadamente percebeu o adicional de insalubridade.

Opino pelo reconhecimento do direito à aposentadoria por tempo especial.

Faço os autos conclusos a MM.

Juiz de Direito, Presidente deste Juizado Especial da Fazenda Pública. À Secretaria Judiciária.

Fortaleza-CE, 16 de abril de 2024.   Felipe Chrystian Paiva Ferreira Juiz Leigo                                                        SENTENÇA   Vistos etc.

Nos termos do art. 40 da Lei 9.099/95, homologo o projeto de sentença para que produza os seus jurídicos e legais efeitos como sentença.

Sem custas e sem honorários, a teor dos arts. 54 e 55 da Lei 9.099/1995.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Ciência ao Ministério Público.

Decorridos os 10 (dez) dias úteis do prazo recursal, sem inconformismo, certificar o trânsito em julgado, arquivar o feito sem prejuízo do desarquivamento dentro do lapso temporal para execução do julgado, se for o caso.

Fortaleza, 16 de abril de 2024.   Carlos Rogério Facundo Juiz de direito    

  R.H.

Manifeste-se a parte requerente, por seu advogado, no prazo de 10 (dez) dias, sobre a contestação apresentada. À sejud.

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