TJCE - 3004018-02.2022.8.06.0001

13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza  e-mail: [email protected] Telefones: 3108-2048/3108-2051 Processo: 3004018-02.2022.8.06.0001 Assunto [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] Classe MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Requerente GNR FORTALEZA VALORIZAÇÃO DE BIOGÁS LTDA.

Requerido COORDENADOR DE TRIBUTAÇÂO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, CEARÁ SECRETARIA DA FAZENDA.

Visto em Autoinspeção SENTENÇA GNR Fortaleza Valorização de Biogás LTDA apresentou embargos de declaração de id. 84901594, atacando a sentença prolatada em id. 84205708, alegando a existência de contradição, erro material e omissão, compreensão, dita equivocada, das disposições da Lei Kandir, bem como, omissão, quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade da base de cálculo determinada pela LC nº 190/2022.

Contrarrazões apresentadas em id. 88271553.

Decido.

Não vislumbro contradição e erro material.

Como exposto na sentença, há duas situações distintas, ou seja, a cobrança do ICMS na modalidade de diferencial de alíquota, quando o destinatário é ou não contribuinte do imposto.  O que o Supremo Tribunal Federal deliberou no âmbito do Tema nº 1.093 foi que haveria a necessidade de Lei Complementar para regular a relação jurídico-tributária existente no caso do DIFAL, com destinatário não contribuinte do imposto, o que apenas foi sanado com a edição da LC nº 190/2022.

O caso aqui suscitada é o da cobrança do DIFAL para destinatário contribuinte do imposto, com previsão constitucional antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015, consoante se extrai da redação original do art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal.

Além disso, havia previsão em Lei Complementar (6º, § 1º, da LC nº 87 /1996).

Sendo assim, não prospera a pretensão amparada na necessidade de lei complementar.

Nesse sentido, mantenho a sentença pelos seus próprios fundamentos.

A embargante alegou, ainda, omissão quanto ao pedido subsidiário, qual seja, inconstitucionalidade da base de cálculo dupla para cobrança do ICMS-DIFAL.

No writ consta, de fato, pedido subsidiário, para que fosse declarado o direito da impetrante de não ser compelida ao recolhimento do ICMS-DIFAL na forma do art. 13, §6º, da Lei Kandir (base de cálculo dupla), de modo a apuar o tributo exclusivamente sobre o valor real da operação constante na nota fiscal.

Reconheço, portanto, a omissão, ao passo que analiso o referido pleito.

Argumentou o autor que a LC nº 190/2022 estabeleceu critério quantitativo (base de cálculo) diverso do estatuído no texto constitucional, defendendo, assim, que a base de cálculo deveria ser compatível com o valor da operação.

A instituição da base dupla para cálculo do ICMS na modalidade DIFAL ocorre quando o destinatário é contribuinte do imposto e se traduz em base de cálculo diferenciada para aferição do montante a ser pago ao Estado de origem e ao de destino.

Assim, para apurar o valor do ICMS a ser pago ao Estado de origem da mercadoria, a base de cálculo será compreendida pelo valor da operação/prestação, e para o Estado de destino, deverá ser incluído na base de cálculo, o valor do ICMS, conhecido, assim, pelo 'imposto por dentro'.

Não verifico qualquer ilegalidade na forma de apuração do imposto previsto na LC nº 190/2020, porquanto, a inclusão do ICMS em sua base de cálculo é autorizado pela Constituição Federal, no  art.155, alínea XII, i, regulamentada pela Lei Complementar n° 87/1996, no art. 13, IX.

Esse é o entendimento dos Tribunais de Justiça, verbis: APELAÇÃO CÍVEL - MATÉRIA DE DIREITO - PROVA PERICIAL - DESNECESSIDADE - MEDIDA CAUTELAR ANTECEDENTE CONVERTIDA EM AÇÃO DECLARATÓRIA - OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENTRE CONTRIBUINTES DE ICMS - DIFAL - PREVISÃO CONSTITUCIONAL - BASE DE CÁLCULO - LEI COMPLEMENTAR N. 87, DE 1996 E LEI ESTADUAL N. 6.763, DE 1975 - FORMA DE CÁLCULO - DECRETO N. 46.930, DE 2015 - LEGALIDADE - SENTENÇA MANTIDA. 1.

O cerceamento de defesa remete à violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV da Constituição da Republica).

A prova almejada pela parte, entretanto, deve ser abstratamente justificada na demonstração de premissa que, de alguma forma, seja importante para análise e solução do conflito.

Em se tratando de matéria de direito, a perícia técnica contábil se mostra desnecessária para o esclarecimento da quaestio. 2.

O DIFAL é previsto na Constituição da Republica, a qual incumbiu à lei complementar dispor sobre a base de cálculo. 3.

A teor da Lei Complementar n. 87, de 1996, ( Lei Kandir), a base de cálculo do ICMS é integrada pelo valor do próprio imposto incidente sobre a operação. 4.

O e.

STF no julgamento do RE 582461 em regime de repercussão geral (Tema 214) concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo (cálculo por dentro). 5.

A Lei estadual n. 6.763, de 1975, preceitua que o montante do imposto integra sua base de cálculo e que "o regulamento" estabelecerá como será calculado o imposto. 6.

O Decreto Estadual n. 46.930, de 2015, não criou nova base de cálculo do ICMS, apenas definiu a respectiva forma de apuração conforme anteriormente autorizado pela Lei Complementar n. 87, de 1996, observando-se, ainda, a constitucionalidade do cálculo por dentro. 7.

A Orientação Tributária DOLT/SUTRI n. 002/2016, exarada pela Secretaria de Estado da Fazenda, exemplifica o cálculo do imposto nas diversas hipóteses de operações interestaduais. 8.

No contexto de legalidade do cálculo confeccionado conforme legislação aplicável e orientação fazendária correlata, deve ser mantida a sentença de improcedência. 9.

Preliminar rejeitada e recurso desprovido. (TJ-MG - Apelação Cível: 5136130-31.2022.8.13.0024 1.0000.23.085306-1/003, Relator: Des.(a) Manoel dos Reis Morais, Data de Julgamento: 10/04/2024, 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/04/2024) (grifei) PREPARO RECURSAL.

Impetrante que efetuou recolhimento a menor.

Diferença pequena.

Recurso conhecido, em face da situação, mas necessidade de regularização.

Necessidade de regularização e recolhimento da diferença do preparo.

Prazo de 15 dias.

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE.

Inocorrência.

Hipótese que não se trata de insurgência contra a norma em tese, mas contra os efeitos concretos desta norma, que atingiram a cobrança do DIFAL de ICMS nas operações do impetrante.

Inadequação da via eleita não configurada.

Preliminar rejeitada.

MANDADO DE SEGURANÇA.

Diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL).

Pretensão de afastar a cobrança adicional do DIFAL do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto para o exercício de 2022, por conta dos princípios da anterioridade e da anualidade.

Inadmissibilidade.

Princípios da anterioridade e nonagesimal devem ser observados em relação às normas instituidoras do tributo e não em relação à norma que veicula normas gerais.

Instituição do tributo pela lei estadual nº 17.470/21.

LCF nº 190/22 apenas trata de normas gerais.

Observância do Tema 1094 do STF.

Decisão mantida.

MANDADO DE SEGURANÇA.

Diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL).

Pretensão de afastar a forma de cálculo da base de cálculo instituída pela LC nº 190/22, alterando a LC nº 86/97.

Impossibilidade.

Utilização de base dupla para o cálculo do tributo que não se mostra inconstitucional.

A Constituição Federal autoriza que o próprio ICMS integre a base de cálculo do imposto e delega à lei complementar a definição da base de cálculo do tributo.

Observância do art. 155, § 2º, VIII e XIII, alínea i, da Constituição Federal.

Precedentes.

Improcedência da ação mantida.

Recurso improvido. (TJ-SP - AC: 10067126920228260405 SP 1006712-69.2022.8.26.0405, Relator: Claudio Augusto Pedrassi, Data de Julgamento: 23/02/2023, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/02/2023) (grifei) APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

DIFAL.

CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

LC 190/22.

ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO.

MAJORAÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA DECORRENTE DA INSTITUIÇÃO DE BASE DE CÁLCULO DUPLA PARA APURAÇÃO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS.

INOCORRÊNCIA.

VERBETES DAS SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF.

IMPOSSIBILIDADE DE APREENSÃO DE MERCADORIAS NÃO VERIFICADA. 1.

A legislação de regência expressamente previu o respeito à anterioridade nonagesimal.

Eventual cobrança retroativa, caso de fato venha a ocorrer, será lastreada em autorização emanada pela Corte Suprema. 2.

A Lei Complementar 190/22 limitou-se a veicular normas gerais quanto ao diferencial de alíquotas de ICMS incidente nas operações e prestações de serviços destinadas a consumidor final não contribuinte, sem instituir qualquer tributo ou mesmo majorar o ônus tributário, razão pela qual não há que se falar na necessidade de observância da anterioridade de exercício financeiro.

Entendimento adotado pelo Eminente Ministro Alexandre de Moraes quando da análise dos pedidos cautelares formulados nas ADIs 7066, 7070 e 7078, os quais restaram indeferidos. 3.

A instituição do imposto, no âmbito do Rio Grande do Sul, deu-se pela Lei Estadual nº 14.804/15, em conformidade com a Constituição da Republica, e a validade de referido diploma legal restou expressamente proclamada quando do julgamento do Tema 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal.

Nesse contexto, a edição de lei complementar a veicular normas gerais acerca do diferencial de alíquotas constitui requisito meramente formal para a continuidade da cobrança do tributo. 4.

Há que se considerar que o princípio da anterioridade anual tem por finalidade precípua a garantia da segurança jurídica, e, no caso em apreço, tal finalidade não resta ameaçada pela cobrança do diferencial de alíquotas no ano de 2022, porquanto a previsibilidade da cobrança da exação já existia. 5.

A sistemática adotada pelo DIFAL visa tornar mais justa a arrecadação de ICMS entre os Estados, não implicando na majoração da carga tributária, mas tão somente na divisão de receitas entre o Estado de origem e o Estado de destino.

Além disso, a metodologia de cálculo prevista na LC 190/22 já estava prevista na EC 87/15.

Logo, não há falar em majoração decorrente da instituição de base de cálculo dupla para apuração do diferencial de alíquotas de ICMS por meio da LC 190/22.6.

A adoção de medidas especiais determina vantagem desleal àquele que se omite ao pagamento dos tributos em relação aos concorrentes de mercado, ferindo o princípio da livre concorrência.

Nestes termos, não reconhecida inconstitucionalidade ou ilegalidade na cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS desde 01.01.2022, não se cogita qualquer vedação do agir do Fisco.7.

Não é caso de suspensão do processo em virtude da pendência de julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7075 perante o STF, uma vez que aquela Corte não determinou a suspensão nacional dos processos que versam sobre a mesma questão.8.

Sentença denegatória da segurança mantida nesta instância.

Julgados desta Corte.RECURSO DESPROVIDO.

DECISÃO MONOCRÁTICA. (TJ-RS - AC: 50240273120228210001 PORTO ALEGRE, Relator: Denise Oliveira Cezar, Data de Julgamento: 05/07/2023, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 05/07/2023) (grifei) Nesse sentido, CONHEÇO DO RECURSO, DANDO PARCIAL PROVIMENTO aos Embargos de Declaração interpostos pelo autor, para incluir, no dispositivo da sentença de id. 84205708, a denegação da segurança quanto ao pedido referente à declaração de inconstitucionalidade da base de cálculo dupla, prevista no art. 13, IX e § 6º, da Lei Complementar n° 87/96.

P.

R.

I.  Fortaleza/CE, 28 de julho de 2024 João Everardo Matos Biermann Juiz