TJCE - 3008644-93.2024.8.06.0001

  PROCESSO: 3008644-93.2024.8.06.0001- MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL RELATOR: FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE ÓRGÃO JULGADOR: ÓRGÃO ESPECIAL    MONOCRÁTICA   Vistos, etc.   Trata-se MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por HIGH-TECH MOVEIS HOSPITALARES LTDA contra ato do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, objetivando, em síntese, a declaração da ilegalidade do ato de retenção das mercadorias para recolhimento de tributos.   Asseverou, para tanto, que recentemente, a impetrante realizou uma venda de mercadoria para a administração pública indireta, a qual o ICMS é desonerado.

Porém, quando do transporte, ao chegar no posto de fiscalização deste estado, teve a mercadoria referente a nf-e 1153 retida pela autoridade impetrada, ficando impossibilitado de realizar a entrega.   Continuando, informou que entre os dias 01 e 05 de abril de 2024, a Secretaria da Fazenda do Estado de Ceara, por meio de auditores fiscais retiveram as mercadorias da impetrante e não geraram auto de apreensão da mercadoria, auto de infração e tampouco processo administrativo tributário.

Conforme informação obtida no posto fiscal onde a mercadoria se encontra retida, seria supostamente necessário o recolhimento do imposto e que conforme informação obtida no posto fiscal onde a mercadoria se encontra retida, seria supostamente necessário o recolhimento do imposto "DIFAL" para liberação da carga.

Assim sendo, o impetrado emitiu a seguinte DAE para compelir a impetrante ao pagamento de quase quarenta mil reais de DIFAL.   Seguiu afirmando que tendo em vista que a impetrante é desonerada do recolhimento de ICMS, não há o que se falar na obrigação de pagamento do DIFAL.

Inclusive, a desoneração do ICMS que alcança a empresa impetrante se encontra devidamente informado no corpo da própria nota fiscal do produto.   Ressaltou que que não há irregularidade com a respectiva mercadoria, pois não há imposto a recolher e não há nenhuma irregularidade com a empresa e que as mercadorias da impetrante estão sendo mantidas retidas pela Autoridade coatora, não sendo justificado ou fundamentado, tendo em vista que o fisco não informou os fatos e fundamentos para o ato.   Requereu A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR nos termos do art. 300 do CPC C/C art. 7º, III da Lei n. 12.016/2009, a fim de que seja imediatamente sustado o ato de retenção das mercadorias referente a NF-e 1153, determinando-se à autoridade coatora, ou quem atribuições tiver para tanto, que proceda a liberação das mercadorias apreendidas, no prazo de 24 horas contados do recebimento da intimação da liminar, sob pena de responsabilidade e sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$1.000,00 (hum mil reais), conforme autoriza o artigo 497 do Código de Processo Civil, e, ao final, seja concedida a segurança pleiteada, confirmando a medida liminar postulada para declarar a ilegalidade do ato de retenção das mercadorias para recolhimento de tributos, nos termos da fundamentação esposada nos autos.   Decisão de i.d 11998978, ocasião em que o juízo da 14ª Vara da Fazenda Pública do Estado do Ceará declara-se incompetente absoluto.   Decisão de declínio de competência no i.d. 12015648, emanada pela Desembargadora Joriza Magalhães Pinheiro.   Despacho de i.d. 12289076 determinando a formação do contraditório.   Pedido de reconsideração no i.d. 12598397, e nova reiteração no i.d. 12896934.   Contestação do Estado do Ceará no i.d. 13229069.   É o relatório.

Decido.   Inicialmente, há de se ressaltar que, no que concerne às ações de mandado de segurança, detém legitimidade passiva a autoridade que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não aquela que edita o ato normativo, recomenda ou baixa normas para sua execução.    Nos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, a autoridade coatora é "a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal" (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais' 34 edição' 2012' p. 33).   Como bastante afirmado na doutrina e na jurisprudência a conceituação de autoridade coatora foi feita pela própria Lei do Mandado de Segurança (Lei n° 12.016/09), que no seu art. 6°, § 3°, a define como aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual se tenha emanado a ordem para a sua prática ou, ainda, em caso de ato omissivo, aquela que seja responsável pela execução do ato.

Verbis:   Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. (…) § 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.   Na situação submetida à apreciação deste Eg.

Sodalício, é inafastável aqui a linha de pensamento segundo a qual o Secretário da Fazenda Estadual é parte ilegítima para figurar no polo passivo da vertente impetração.

A uma, porque nenhum ato concreto de sua autoria veio a instruir a petição inicial, de maneira a subsidiar a sua figuração como autoridade coatora; a duas, o ato atacado através do presente remédio constitucional jamais poderia, de alguma forma, estar inserto no acervo de competência do Secretário Fazendário; em verdade, eles estão à margem das atribuições da autoridade impetrada, uma vez que não compete a ela (o Secretário da Fazenda do Estado do Ceará) o lançamento dos tributos, e muito menos lhe incumbe emitir ordem de adoção de eventuais medidas de coerção à arrecadação.

Em outras palavras, o Secretário da Fazenda Estadual não é dotado de competências para ordenar a abstenção da prática do ato fiscalizatório.   Em mandado de segurança, nada custa rememorar, detém legitimidade passiva a autoridade que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não aquela que edita o ato normativo, recomenda ou baixa normas para sua execução.

Na clássica lição de Hely Lopes Meirelles, nada custa rememorar, autoridade coatora é "a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal" (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 34ª edição, 2012, p. 33).   Assim, não há que se falar em ato praticado pela autoridade coatora apontada, nem mesmo que se conceder a ordem pugnada, vez que não detém o Secretário da Fazenda Estadual competência para ordenar a abstenção da prática do ato fiscalizatório nem mesmo ele próprio deixar de praticá-lo, o que ressalta aos olhos a sua incompetência e, consequentemente, a sua ilegitimidade passiva para a presente ação constitucional, devendo o feito ser extinto sem resolução de mérito.   Na hipótese sub oculi, o sujeito passivo no mandado de segurança deve ser a autoridade que detém o poder para ordenar a tributação do ICMS DIFAL fulcrado na LC nº 190/2022 e, não, o Secretário da Fazenda, porquanto não tem competência legal para determinar a liberação das mercadorias apreendidas, supervisionar, planejar, administrar e executar as atividades de fiscalização e de imposição tributária, bem assim não ostenta legitimidade com vistas a responder mandado de segurança impetrado contra atos concretos levados a efeito pelos agentes do fisco estadual.

Nesse sentido:   AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DA FAZENDA.

EFEITO TRANSLATIVO.

EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

ART. 485, VI, DO CPC.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA, ART. 6º, § 5º, DA LEI Nº 12.016/2009.

APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA Nº 628 DO STJ.

PRECEDENTES STJ E DESTA AUGUSTA CASA.

PRELIMINAR ACOLHIDA. 1.

Sustenta o Estado do Ceará a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, sob pálio de que a segurança fora impetrada contra o Secretário da SEFAZ/CE; 2.

Por se tratar de matéria de ordem pública e em razão do princípio translativo dos recursos, é permitido ao órgão julgador ad quem suscitar a questão de ofício ou mediante provocação (caso vertente), sem incorrer em supressão de instância; 3.

Na hipótese sub oculi, o sujeito passivo no mandado de segurança deve ser a autoridade que detém o poder para ordenar a tributação do ICMS DIFAL fulcrado na LC nº 190/2022 e, não, o Secretário da Fazenda, porquanto não tem competência legal para determinar a liberação das mercadorias apreendidas, supervisionar, planejar, administrar e executar as atividades de fiscalização e de imposição tributária, bem assim não ostenta legitimidade com vistas a responder mandado de segurança impetrado contra atos concretos levados a efeito pelos agentes do fisco estadual; 4.

Preliminar acolhida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo Interno, ACORDAM os Desembargadores Membros integrantes da 2ª Câmara de Direito Público deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em acolher a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da autoridade coatora, extinguindo o writ sem resolução de mérito, nos termos do voto da Relatora.

Fortaleza, dia e hora registrados no sistema.

Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora (Agravo Interno Cível - 0637770-67.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  01/03/2023, data da publicação:  01/03/2023)   EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

DECISÃO DO ENTÃO RELATOR QUE POSTERGOU A ANÁLISE DA LIMINAR PARA DEPOIS DA MANIFESTAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA.

ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS.

TRANSPORTE INTERESTADUAL.

PRELIMINAR ACOLHIDA.

PRECEDENTES DO TJ/CE. 1.

Consoante defendeu o ente federativo agravado, em diversas oportunidades, o Órgão Especial deste Eg.

Sodalício já proclamou a ilegitimidade do Secretário da Fazenda Estadual para ocupar o polo passivo de ação mandamental que verse sobre a cobrança de ICMS pelo transporte interestadual de mercadorias. 2.

AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. (TJCE, AR nº. 0628925-56.2016.8.06.0000, Relator: Des.

EMANUEL LEITE ALBUQUERQUE, Órgão Especial, DJe: 10/12/2018)   EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DECISÃO MONOCRÁTICA.

ICMS.

PROTOCOLO 21/2011 E DECRETO Nº. 30.542/2011.

ILEGITIMIDADE DOSECRETÁRIO DA FAZENDA ESTADUAL PARA FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA NA AÇÃO MANDAMENTAL.

AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA PARA REALIZAR ATOS CONCRETOS.

PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO ESPECIAL.

EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

PROVIDÊNCIA ACERTADA.

INTELIGÊNCIA DO ART. 6º, § 5º, DA LEI Nº. 12.016/2009 C/C ART. 267, VI, DO CPC/73.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Cuida-se de Agravo Interno interposto pelo ESTADO DO CEARÁ, adversando decisão monocrática desta Relatora que, nos autos do Mandado de Segurança autuado sob o nº. 0004727-77.2011.8.06.0000, impetrado por NUTRIMED NUTRIÇÃO PARENTERAL E ENTERAL LTDA, extinguiu o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 6º, § 5º, da Lei nº. 12.016/2009 c/c art. 267, VI, do CPC/73. 2.

A matéria posta em descortinamento dispensa maiores digressões, na medida em que o entendimento perfilhado por este emérito Órgão Especial é uníssono no sentido de reconhecer a ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda do Estado do Ceará no que atine à cobrança do ICMS incidente sobre mercadorias neste Estado ainda que o ato normativo combatido (Protocolo nº. 21/2011 CONFAZ) tenha sido subscrito pela indigitada autoridade, porquanto induvidosamente este não ostenta competência para realizar atos concretos (tais como lançamento do tributo e exigência do pagamento do ICMS), aptos a ensejar a impetração da ordem contra si, como restou exaustivamente esposado na manifestação unipessoal que se pretende reformar. 3.

Incabível, portanto, o ajuizamento da ação mandamental em referência contra autoridade que não dispõe de competência para corrigir a ilegalidade impugnada.

Em verdade, a parte impetrante não indicou qualquer ato de efeito concreto já praticado ou na iminência de ser praticado pela autoridade impetrada  Secretário da Fazenda do Estado do Ceará, a justificar a competência originária deste Tribunal de Justiça. 4.

Recurso conhecido e desprovido.

Decisão mantida. (Agravo Regimental Cível - 0004727-77.2011.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) LISETE DE SOUSA GADELHA, Órgão Especial, data do julgamento:  19/10/2017, data da publicação:  19/10/2017)   Ademais, o Tribunal da Cidadania já sedimentou a diretiva no sentido de que "o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar exigência fiscal supostamente ilegítima", uma vez que não possui atribuição para exigir o pagamento do tributo.   Há mais:   "O Secretário de Estado é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição (RMS 29.478/PA, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/5/2010, DJe 23/6/2010). 6.

O STJ tem firme jurisprudência no sentido de que Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em se que discute incidência de tributos, "na medida em que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária" (...) (STJ, RMS 54.333/RN, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 20/10/2017).   Diga-se que ao Secretário da Fazenda do Estado cumpre tão somente estabelecer instruções e diretrizes para a execução dos trabalhos da administração fazendária, o que não lhe confere competência para todos os atos referentes à exação tributária.

Nesse contexto, não há que se falar em ato praticado pela autoridade coatora apontada (Secretário da Fazenda do Estado do Ceará), nem mesmo que se conceder a ordem pugnada, vez que a indigitada autoridade não ostenta competência para realizar atos concretos, (tais como lançamento do tributo e exigência do pagamento do ICMS).   De mais a mais, não é possível a aplicação da Teoria da Encampação, haja vista implicar em deslocamento da competência para processar e julgar o feito, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que também se posiciona pela ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda Estadual quando no Mandado de Segurança pleiteia-se o afastamento da exigência de ICMS, ao passo que seria competência da Vara da Fazenda Pública processar o feito em face do Coordenador de Administração Tributária.   Sendo assim, e por imposição das normas de ordem pública definidoras da competência em mandado de segurança, faltante a legitimidade passiva da autoridade cuja graduação funcional determinaria a competência originária deste Tribunal de Justiça, a solução, e única, é a de extinguir o processo, sem julgamento de mérito, relativamente ao impetrado erroneamente indigitado coator.   Desse modo, a meu juízo, resta configurada a ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda do Ceará, razão pela qual deve ser afastada a competência desta Corte, por força do art. 108, inciso VII, "b", da Constituição do Estado, in verbis:   Art. 108.

Compete ao Tribunal de Justiça: [...] VII- processar e julgar, originariamente: [...] b) os mandados de segurança e os habeas data contra atos do Governador do Estado, da Mesa e Presidência da Assembleia Legislativa, do próprio Tribunal ou de algum de seus órgãos, do Tribunal de Alçada ou de algum de seus órgãos, dos Secretários de Estado, do Tribunal de Contas do Estado ou de algum de seus órgãos, do Procurador Geral de Justiça, do Procurador Geral do Estado, do Chefe da Casa Militar, do Chefe do Gabinete do Governador, do Ouvidor Geral do Estado, do Defensor Público Geral do Estado […]   Ante o exposto, demonstrada a ilegitimidade passiva ad causam da parte impetrada, decreto monocraticamente, em face desta autoridade, o trancamento da ação mandamental, extinguindo-a sem resolução do mérito.  

Por outro lado, não havendo parte remanescente no polo passivo, não há se falar em novo declínio de competência, agora para o primeiro grau de jurisdição, para fins de correção da autoridade apontada como coatora, já que esta medida só é possível quando o órgão jurisdicional em que a actio tenha sido proposta for competente para o conhecimento do mandamus, não sendo esta a hipótese ora em apreço, uma vez que a alteração de autoridade acarretará a modificação da competência de julgamento do writ.

Precedentes: AgRg no RMS 46.032/RJ, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6.4.2015; AgRg no RMS 46.748/RJ,Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17.3.2015.   Assim, comm supedâneo nos fundamentos esposados, DENEGO a segurança, e extingo o feito, sem resolução de mérito, segundo o que disciplina o normativo do art. 6º, § 3º, da Lei nº.12.016/2009 c/c art. 485, inc.

VI, do CPC/2015   Publique-se.

Arquive-se, com a devida baixa no acerco deste Gabinete.   Fortaleza - CE, na data da assinatura eletrônica.   DESEMBARGADOR FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE Relator