TJCE - 3022387-10.2023.8.06.0001

    PROCESSO: 3022387-10.2023.8.06.0001 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [CNPJ/Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, Alíquota Progressiva] POLO ATIVO: DAIP COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA e outros POLO PASSIVO: CEARA SECRETARIA DA FAZENDA e outros     SENTENÇA    Vistos, etc.   Trata-se de tutela antecipada antecedente ajuizada por SAMUEL CABRAL DE LIMA, sócio administrador da sociedade empresária denominada DAIP COMERCIAL DE ALIMENTOS E REPRESENTAÇÕES LTDA. em face do ESTADO DO CEARÁ objetivando, em síntese, que seja determinado ao Estado do Ceará que se abstenha imediatamente de cobrar da Requerente o ICMS com base e Pauta Fiscal/Valor de Referência (ID. 60541073).   Despacho de Id. 60624864, determinando a emenda à exordial, para o autor indicar o valor da causa e efetuar o pagamento das custas processuais.   Manifestação do autor no Id. 60719497 aduzindo, que o valor da causa é de R$ 28.827,34, no entanto, requer justiça gratuita.   Despacho de Id. 60782045 determinando a emenda da inicial para comprovar o preenchimento dos pressupostos legais para concessão da gratuidade da justiça, bem como, que seja cumprido integralmente a determinação do ID.60624864, referente a "indicação do pedido de tutela final" nos moldes do art. 303 do CPC.   A parte autora veio através da petição constante no ID. 62821564 e documentos de IDs. 62821570 a 62821692, comprovar a sua hipossuficiência, bem como, indicar o pedido de tutela final.   Decisão de Id. 63749911 indeferindo o pedido de justiça gratuita e determinando o pagamento integral das custas, bem como que fosse juntada aos autos instrumento procuratório da pessoa jurídica.   A parte autora atravessou petição e documento de Ids. 64603142 e 64603145, comprovando o pagamento das custas processuais e o instrumento procuratório da pessoa jurídica.   Em decisão de Id. 66777149, a antecipação de tutela de urgência fora indeferida, bem como foi determinada que o autor emendasse a inicial nos termos do art. 303, §6º, do CPC.    A parte autora interpôs embargos de declaração contra a decisão proferida no Id. 66777149 (ID. 67156743).   No Id. 67207629, fora emendada a inicial nos termos dos arts. 303, §6º c/c Art. 329, todos capitulados no CPC/2015,   Devidamente citado o Estado do Ceará apresentou contestação no Id. 71278300, onde diz em síntese da legalidade do procedimento referente à cobrança de ICMS-ST sobre as operações da requerente, com observância ao princípio da congruência e a devida inexistência de pauta fiscal; e ao final pede que seja julgado improcedente o pedido.   O promovido apresentou contrarrazões aos embargos de declaração (Id. 71282879).   Em decisão de Id.72015134, fora dado parcial provimento aos embargos de declaração.   A parte autora agravou contra decisão que indeferiu a tutela de urgência (ID. 73034551).   Instado a manifestar-se acerca do fatos alegados pelo promovido, a parte autora em Id. 77304944, apresentou réplica à contestação, ratificando os fundamentos fáticos e jurídicos expostos na exordial.   Por meio da decisão do TJCE de Id. 77311390, o Des.

Francisco Luciano Lima Rodrigues, deferiu em parte o efeito suspensivo ativo para suspender os efeitos da decisão agravada de tutela de urgência, determinando que o Secretário da Fazenda, que se abstenha de cobrar da Requerente o ICMS com base na Pauta Fiscal/Valor de Referência, bem ainda a suspensão da cobrança, pela Fazenda Pública, do valor de R$ 3.316.918,84 (três milhões, novecentos e dezoito mil e oitenta e quatro reais) retroativos, compreendido entre 11/2019 e 5/2022, até a propositura da ação principal.   Em despacho de Id. 88287060, fora determinado a intimação das partes para informarem a este juízo, se desejam produzir outras modalidades de provas além das constantes nos autos.   O promovido apresentou manifestação no Id. 102111836, informando o seu desinteresse em produzir outras modalidades de prova.

Requerendo o julgamento antecipado da lide.   Parecer do Ministério Público no Id. 104976106, opinando pela prescindibilidade de intervenção meritória.   Foi juntado acórdão constante no ID. 106311332, de agravo interno em agravo de instrumento, de decisão que deferiu em parte o efeito suspensivo, da lavra do Des.

Francisco Luciano Lima Rodrigues, negando provimento, por unanimidade e mantendo a decisão deste Juízo.     Breve relato.

Decido.   Trata-se de ação de tutela antecipada em caráter antecedente, proposta por SAMUEL CABRAL DE LIMA, sócio administrador da sociedade empresária denominada DAIP COMERCIAL DE ALIMENTOS E REPRESENTAÇÕES LTDA., em face do ESTADO DO CEARÁ.   Convém salientar, que a empresa requerente, atua no ramo de Comércio atacadista de cereais e leguminosas beneficiadas, farinhas, amidos e féculas, desde a sua constituição em 20/10/2003, com cadastro no CNPJ-MF sob o nº 05.***.***/0001-09.

E que em 02/12/2004, manejou perante o Tribunal de Justiça do nosso Estado, mandado de segurança, sendo distribuído sob o nº 0036422-93.2004.8.06.0000.

O seu pedido fundou-se na ilegalidade da cobrança do ICMS por meio de Pauta Fiscal, por ato ilegal praticado pelo Secretário de Fazenda da época, por meio da Instrução Normativa 33/2004.   Ademais, a empresa requerente informou que foi compelida ao pagamento do ICMS com base na Pauta Fiscal de Referência, conforme os DAEs, de nºs 2022.40.3868288-49, 2022.40.3868292-25 e 2022.40.3868296-59, que somaram o valor total de R$ 34.632,94 (trinta e quatro mil, seiscentos e trinta e dois reais e noventa e quatro centavos).

Desta forma, requereu a concessão da tutela de urgência no sentido de determinar que o fisco se abaste-se de cobrar-lhe o ICMS com base em Pauta Fiscal/Valor de Referência.   Feita essas considerações, passo à análise meritória.   A chamada pauta fiscal se refere a uma lista de valores mínimos ou referenciais utilizados para calcular os impostos de determinados produtos ou operações comerciais.

Esses valores são estabelecidos pelas autoridades fiscais com o objetivo de garantir uma base mínima de tributação em transações comerciais.   Verifica-se que o cerne da presente lide gira em torno, sobretudo, da ocorrência ou não da aplicação de Pauta Fiscal para a obtenção da base de cálculo do ICMS, hipótese pacificamente reconhecida como ilegal, conforme enuncia a Súmula n.º 431 do Superior Tribunal de Justiça: "É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal."   Com efeito, aduz o ente estatal que, no caso em apreço, diferentemente do caso relatado no Mandado de Segurança nº 0036422- 93.2004.8.06.0000, a cobrança atualmente impugnada resultou da constatação de operações interestaduais realizadas pela autora com produtos elencados no Ato COTEPE/ICMS n. 36/2019 durante o período de vigência do referido ato normativo.   O Ato COTEPE/ICMS n. 36/2019 refere-se a valores de referência a serem adotados pelas unidades federadas signatárias do Protocolo ICMS 53/17 (Estados de Alagoas, Bahia, Ceará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte e Sergipe), para os produtos alimentícios relacionados no Anexo XVII do Convênio ICMS 142/18, de 14 de dezembro de 2018, do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ.

Como Estado signatário do protocolo acima, o Ceará internalizou as regras do referido normativo por meio do Decreto Estadual n. 32.489/2018, definindo as regras do ICMS-ST em operações internas, interestaduais e de importação com massas alimentícias, biscoitos, bolachas, bolos, pães e outros derivados da farinha de trigo.

Dessa forma, a empresa Requerente figura como responsável substituto pelo recolhimento do ICMS-ST quando da entrada interestadual dos produtos derivados de trigo a ela destinados.   Cumpre também salientar que, para fins de substituição tributária, o valor total de aquisição do produto, acrescido de frete, seguro e demais despesas cobradas ou debitadas ao destinatário da operação, não poderá ser inferior ao estabelecido como valor de referência pelo Ato COTEPE/ICMS.   Por conseguinte, esclareceu, o ente público promovido, que foram identificadas operações nas quais, o valor do produto utilizado na composição da base de cálculo do ICMS-ST, é inferior ao valor mínimo estabelecido pelo Ato Cotep-ICMS 36/19, o que se traduz em malferimento à regra estabelecida no § 2º do art. 2o do Decreto n. 32.489/18.

Dessa forma, o recolhimento do imposto foi efetuado pela contribuinte/autora em montante inferior ao devido conforme a legislação tributária em vigor.   Nesse cenário, nota-se que a situação atual não se fundamenta na Instrução Normativa nº 33/2004, objeto do Mandado de Segurança nº 0036422-93.2004.8.06.0000, mas sim em normas distintas: Ato COTEPE/ICMS n.º 36, de 22 de julho de 2019, Protocolo ICMS n.º 53/17 e Decreto Estadual n.º 32.489, de 8 de janeiro de 2018.   Logo, a SEFAZ/CE não exigiu  da empresa Requerente, o ICMS com base nos valores fixados na Instrução Normativa da SEFAZ n.º 33/2004.   Por sua vez, a parte autora entende que a base de cálculo estabelecida seria uma pauta fiscal, na contramão do entendimento do STJ.   Observa-se assim, que toda a atuação do Fisco, encontra-se amparada no princípio da legalidade, assim como, as alegações autorais, fogem da realidade do caso concreto.   Nesse sentido, vejamos o entendimento dos tribunais pátrios:   Apelação - Ação Ordinária (nulidade de débito tributário) - ISSQN - Serviços de construção civil - Adoção da pauta fiscal para fins de lançamento do tributo - Descabimento -Inadmissibilidade de cálculo do imposto com base em pauta fiscal - Hipótese excepcional (art. 148 do CTN)- Base de cálculo utilizada pela municipalidade, segundo pauta de preços mínimos expedida pelo poder executivo, e não sobre o valor dos serviços prestados - Afronta ao princípio da legalidade - Arbitramento que somente pode ser feito após regular processo administrativo - Hipótese dos autos que não encontra respaldo no art. 148 do CTN - Precedentes do C.

STJ, deste Egrégio Tribunal de Justiça e desta E. 18ª Câmara de Direito Público - Sentença de improcedência reformada - Recurso provido para julgar procedente a ação. (TJ-SP - Apelação Cível: 1036414-59.2016.8.26.0053 São Paulo, Data de Julgamento: 17/01/2024, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/01/2024) (gn)   Tributário.

ICMS.

Pauta fiscal de valores.

Ilegalidade. art. 148 do CTN.

Arbitramento da base de cálculo.

Regular processo administrativo.

Legalidade. 1.

Discute-se nos autos a legalidade da aplicação da pauta fiscal ou sistemática do art. 148 do CTN, para a fixação da base de cálculo de ICMS quando haja prévia instauração de procedimento administrativo. 2.

A pauta fiscal é valor fixado prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo.

Não se pode confundi-la com o arbitramento de valores previsto no artigo 148 do Código Tributário Nacional, que é modalidade de lançamento, regularmente prevista na legislação tributária e que é legal, desde que haja prévio processo administrativo.

Precedentes STJ. 3.No caso, embora comprovada a existência do Processo Administrativo, verifica-se que o auto de infração foi emitido com base unicamente na diferença entre o preço de venda e o valor determinado em pauta fiscal, evidenciando-se flagrante ofensa à Súmula 431 do STJ. 4.

Apelação provida. (TJ-RO - AC: 70624657520168220001 RO 7062465-75.2016.822.0001, Data de Julgamento: 28/05/2020) (gn)   AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

PAUTA FISCAL.

EMPRESA PROCESSADORA DE AÇAÍ PARA OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

COBRANÇA DE TRIBUTO QUE, NUM PRIMEIRO EXAME, CONFIGURA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DO EXERCÍCIO FINANCEIRO E O DA NOVENTENA.

ILEGALIDADE NA UTILIZAÇÃO DE PAUTA FISCAL.

SÚMULA 431 DO STJ.

RECURSO IMPROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME. (TJ-PA - AI: 00021664820178140000 BELÉM, Relator: ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Data de Julgamento: 07/05/2018, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 26/06/2018) (gn)   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

ICMS-ST.

IN 083/17.

PAUTA FISCAL.

BASES DE CÁLCULO DIFERENCIADAS.

CRITÉRIO DIFERENCIADOR PAUTADO NO SUJEITO.

ILEGALIDADE.

SENTENÇA MANTIDA.

I - É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal, nos termos do entendimento sumular nº 431/STJ.

II - In casu, a Instrução Normativa nº 083/2017-SER ao individualizar as bases de cálculos por fabricante criou um critério diferenciador que reside no sujeito e não na norma de forma abstrata a um grupo de pessoa, razão pela qual dever ser mantida a sentença que declarou a ilegalidade da pauta fiscal prevista na IN 083/17.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO - APL: 52737395920178090051 GOIÂNIA, Relator: Dr.

Ronnie Paes Sandre, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R)) (gn)   Conforme destacado na decisão de ID 72015134, no que se refere a alegação de cobrança indevida de ICMS com base em pauta fiscal, utilizar o sistema de cobrança de ICMS recolhido por antecipação ao fato imponível do tributo (a chamada substituição tributária para frente/progressiva), não significa adotar uma pauta fiscal.

O Superior Tribunal de Justiça diferencia a abordagem de cobrança do ICMS antecipado quando a base de cálculo é estabelecida de acordo com os princípios do regime de valor agregado, considerando-a completamente diferente da cobrança baseada na pauta fiscal.

A pauta fiscal é algo diverso, pois decorre da demonstração da ilegalidade ou abuso na fixação desse preço médio, obtida sem qualquer parâmetro, caracterizando-se um arbítrio da autoridade fazendária, a agredir a exigência de lei e atos normativos que disciplinam a forma de se chegar ao preço médio ponderado nessa modalidade de cálculo do tributo.   Ou seja, o regime de pauta fiscal refere-se ao valor fixado prévia e aleatoriamente pelo Fisco para a apuração da base de cálculo do ICMS, não sendo, assim, prática admitida pela jurisprudência, conforme o Enunciado Sumular n. 431/STJ (É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal).   Ao contrário do sistema de pauta fiscal, o método de valor agregado refere-se a uma abordagem utilizada para estabelecer valores presumidos da base de cálculo do ICMS em situações de substituição tributária progressiva.   O próprio Superior Tribunal de Justiça "considera a técnica de cobrança do ICMS antecipado sobre uma base de cálculo fixada segundo os ditames do regime de valor agregado absolutamente distinta da cobrança com base em pauta fiscal." (RMS n. 54.576, Ministro Francisco Falcão, DJe de 12/08/2019).

Nesse sentido: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 54.576 - SE (2017/0166583-1) DECISÃOTrata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Bimbo do Brasil Ltda, com fundamento no art. 105, II, b, da Constituição Federal.Na origem, Bimbo do Brasil Ltda impetrou mandado de segurança preventivo, com valor da causa de R$ 1.000,00 (mil reais), em novembro de 2015 (fl. 28), indicando como autoridade coatora o Secretário da Fazenda do Estado de Sergipe, sustentando a ilegalidade da exigência do ICMS sob o regime de pauta fiscal, fundado no Ato COTEPE/CONFAZ n. 28/2015, pleiteando que seja autorizado o pagamento do imposto devido com base no valor real da operação e que seja o Fisco impedido de realizar a apreensão das mercadorias comercializadas.O Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe denegou a segurança, sob o fundamento de que não restou evidenciada, nos autos, a incidência da pauta fiscal, mas sim a aplicação do regime de valor agregado.Ademais, para se verificar se teria havido ou não irregularidade na aferição dos preços de referência estabelecidos no Ato COTEPE/CONFAZ n. 28/2015, seria necessária a realização de perícia.

Confira-se a ementa do julgado:MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - ICMS DOS PRODUTOS COMERCIALIZADOS PELA AGRAVANTE CALCULADO COM BASE NO ATO COTEPE CONFAZ n. 28/2015 - PRODUTOS DERIVADOS DE FARINHA DE TRIGO - ALEGAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE PAUTA FISCAL NÃO COMPROVADA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA - APLICAÇÃO DO REGIME DE VALOR AGREGADO ESTABELECIDO NO ART. 8°, DA LC 87/96 - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS ACERCA DA LEGALIDADE DO REFERIDO REGIME - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 148 E UTILIZAÇÃO DE PAUTA FISCAL NÃO COMPROVADA - IMPRESCINDIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA SOLUÇÃO DA QUAESTIO - DEMANDA DE NATUREZA COMPLEXA - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - ORDEM DENEGADA.- No caso em análise a Impetrante alegou que no caso estaria havendo utilização de pauta fiscal para fixação da base de cálculo dos produtos por ela comercializados (derivados de farinha de trigo), entretanto, pelo que restou evidenciado nos autos ocorre, em verdade, a aplicação do regime de valor agregado estabelecido no art. 8°, da Lei Kandir, cuja legalidade é reconhecida pela jurisprudência pátria.- Mandado de Segurança é uma ação civil de rito especial que não admite dilação probatória, ou seja, todos os fatos e suas respectivas provas devem estar devidamente demonstrados pelo Impetrante no ato da propositura, não sendo permitida a juntada de novos documentos.- Ordem denegada.Apresentadas contrarrazões pela manutenção do acórdão recorrido.O Ministério Público opina pelo improvimento do recurso.É o relatório.

Decido.O recurso ordinário não comporta provimento.Na substituição tributária, a fonte pagadora substitui, no polo passivo da obrigação tributária, a pessoa que naturalmente figuraria em tal relação jurídica na condição de contribuinte (beneficiário do pagamento), daí a designação da hipótese como responsabilidade #por substituição#, que possui dois casos: a regressiva (#para trás#); ou a progressiva (#para frente#).O presente caso trata da substituição tributária progressiva, que ocorre nos casos em que as pessoas ocupantes das posições posteriores das cadeias de produção e circulação são substituídas, no dever de pagar tributo, por aquelas que ocupam as posições anteriores nessas mesmas cadeias; no caso, de produtos cujo insumo é a farinha de trigo.Assim, o cálculo do recolhimento total do tributo (ICMS, na espécie) é realizado sobre o valor pelo qual se presume que a mercadoria será vendida ao consumidor, sendo tal montante definido mediante a aplicação do regime de valor agregado estabelecido no art. 8.º da Lei Compelementar n. 87/1996, levando em consideração os dados concretos de cada caso.O cerne do presente feito consiste em averiguar se, mediante a incidência do Ato COTEPE/CONFAZ n. 28/2015 (fls. 185/184), restou configurada ilegalidade, pela aplicação do regime de pauta fiscal, tal como apontado pela recorrente; ou se teria havido a aplicação do referido regime de valor agregado.O Superior Tribunal de Justiça considera a técnica de cobrança do ICMS antecipado sobre uma base de cálculo fixada segundo os ditames do regime de valor agregado absolutamente distinta da cobrança com base em pauta fiscal.De um lado, o regime de pauta fiscal refere-se ao valor fixado prévia e aleatoriamente pelo Fisco para a apuração da base de cálculo do ICMS, não sendo, assim, prática admitida pela jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, conforme o Enunciado Sumular n. 431/STJ ("É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.").De outro, o regime de valor agregado consiste, como acima apontado, em técnica adotada para fixação de valores presumidos da base de cálculo do ICMS nos casos de substituição tributária progressiva.Neste caso, como não há efetivamente valor real da mercadoria ou serviço (fato gerador antecipado e presumido), o art. 8.º da Lei Compelementar n. 87/1996 prevê duas hipóteses: (i) quando o produto possuir preço máximo de venda no varejo, fixado pela autoridade competente ou pelo fabricante, a base de cálculo do ICMS antecipado será esse preço, sem nenhum outro acréscimo (frete, seguro, impostos e outros encargos); (ii) quando o produto não for tabelado ou não possuir preço máximo de venda no varejo, a base de cálculo do ICMS antecipado é determinada por meio de valor agregado. (RMS 18.677/MT, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ 20.06.2005).Assim, segundo estabelece o art. 8º, da Lei Complementar 87/1996, a margem de valor agregado compõe a base de cálculo do ICMS para fins de substituição tributária, sendo estabelecida conforme os preços usualmente praticados no mercado, obtidos por amostragem ou mediante informações fornecidas por entidades representativas dos respectivos setores.Para fins da cadeia em que se insere a atividade da recorrente (produtos derivados da farinha de trigo), esse preço usualmente praticado no mercado (preço de referência) foi estipulado pelo CONFAZ, que divulgou o preço de referência para os produtos derivados da farinha de trigo, regulamentando o Protocolo ICMS n. 50/2005, que assim dispõe:A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será o valor correspondente ao preço praticado pelo sujeito passivo por substituição tributária, acrescido do valor correspondente ao frete, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, não podendo este montante ser inferior ao valor de referência, adicionado ainda, em ambos os casos, das seguintes margens de valor agregado (...).Com efeito, da análise dos documentos acostados aos presentes autos, não restou demonstrado pela recorrente que a autoridade coatora tivesse fixado o valor constante no Ato COTEPE/CONFAZ n. 28/2015 de forma aleatória, circunstância que configuraria o regime de pauta fiscal.Lado outro, conforme apontado pelo Tribunal de origem, a fixação de valores presumidos da base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária, levaram em consideração as peculiaridades do mercado local, tal como exigido pela legislação de regência, em aplicação do regime de valor agregado.No caso, o Ato COTEPE/CONFAZ n. 28/2015 (fl. 184), não indica, por si só, o desacerto na aferição dos mencionados valores de referência, cuja análise, ao revés, demandaria dilação probatória e produção de prova pericial, tal como apontado inclusive pela recorrente.Ocorre que tal instrução se mostra inviável na estreita via do mandado de segurança, que exige prova pré-constituída, a ser apresentada desde logo com a inicial, evidenciando a liquidez e certeza do direito afirmado (AgRg no MS 19.025/DF, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/09/2016, DJe 21/09/2016).Confiram-se:PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

COMPOSIÇÃO DO PREÇO ESTIMADO.

MARGEM DE VALOR AGREGADO X PREÇO MÉDIO PONDERADO FINAL.AUSÊNCIA DE PRÉVIA PESQUISA DE PREÇOS PRATICADOS NO MERCADO.

FATO CONTROVERTIDO.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.1.

Recurso ordinário em mandado de segurança impetrado por associação com o fim de obter tutela que determine à autoridade apontada como coatora que se abstenha de exigir das suas associadas o ICMS/ST sobre o GNV com base na Margem de Valor Agregado (MVA) de 200% (duzentos por cento), determinada pelo Decreto 41.257/2007, bem como declare o direito à compensação do que teria sido pago indevidamente a esse título.2.

Defende a impetrante que viola o direito líquido e certo de seus associados a cobrança do tributo com base em fixação de Margem de Valor Agregado (MVA) ou de Preço Médio Ponderado Final (PMPF) pelo Estado do Rio de Janeiro, uma vez que tal percentual não teria sido estipulado com base em pesquisa dos preços usualmente praticados no mercado, tal como determina a LC 87/96 (art. 8º, II, c, e § 4º), mas de forma arbitrária pela Administração, configurando, portanto, estipulação de indevida pauta fiscal.3.

O Estado do Rio de Janeiro, entretanto, afirma que, para a definição do preço estimado do GNV, não adota a aludida Margem de Valor Agregado (MVA), mas o Preço Médio Ponderado Final (PMPF), conforme autoriza o art. 24, § 10, da Lei 2.657/96, o qual é fixado quinzenalmente mediante pesquisa de mercado realizada pela Superintendência de Tributação.4.

Subsistindo controvérsia sobre a forma de tributação do GNV, sobretudo quanto à premissa fática que embasa a tese da impetrante, de que não haveria prévia pesquisa de mercado para fins de definição da Margem de Valor Agregado ou do Preço Médio Ponderado Final, mostra-se imprescindível a realização de instrução probatória para a resolução de controvérsia, o que inviável no âmbito do mandado de segurança.5.

Recurso ordinário não provido. (RMS 43781/RJ Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 22/05/2014) TRIBUTÁRIO.

ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

INEXISTÊNCIA DE PAUTA FISCAL.

LEGALIDADE DA OBSERVÂNCIA DE ATO COTEPE/CONFAZ, NO CÁLCULO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO.

AMPARO LEGAL: LC N. 87/96 E LEI MATO-GROSSENSE N. 7098/98.

OBSERVÂNCIA DOS CONVÊNIOS ICMS NS. 139/01 E 100/02.I - A base de cálculo para fins de substituição tributária será obtida, em relação às operações ou prestações subseqüentes, por meio do somatório, dentre outros, da margem do valor agregado, a qual "será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei" (art. 8º, inc.

II, §4º, LC n. 87/96 ).II - O ato originado da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e que vem sendo aplicado pela autoridade acoimada coatora é legal, tem apoio na Lei Estadual n. 7098/98 e serve de arrimo na busca da margem de valor agregado, por meio da divulgação periódica do preço médio ponderado a consumidor final da gasolina C, diesel, gás liqüefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação (QAV) e álcool etílico hidratado combustível (AEHC), de diversas unidades federadas, dentre as quais se encontra o Estado de Mato Grosso, aderente dos Convênios ns. 139/01 e 100/02.III - Não cuida o processo vertente, em conseqüência, de ilegal pauta fiscal, cujo pressuposto de existência é a fixação ao alvedrio do Estado de Mato Grosso de valores sem qualquer correlação com a realidade.

Diversamente, trata-se de estabelecimento da base de cálculo de ICMS por estimativa, o que indispensável ao regime da substituição tributária, em que se cobra o imposto antes da ocorrência do fato gerador, o que amparado normativamente, em especial, in casu, em que se está seguindo os pressupostos estabelecidos na LC n. 87/96.IV - Recurso ordinário desprovido.(RMS 19.080/MT, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2005, DJ 19/12/2005, p. 210) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, b, do RISTJ, nego provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.Publique-se.

Intimem-se.Brasília, 11 de junho de 2019.MINISTRO FRANCISCO FALCÃORelator(RMS n. 54.576, Ministro Francisco Falcão, DJe de 12/08/2019.) (destaque nosso).   No caso dos autos, a cobrança impugnada ocorreu com base na aplicação do regime de valor agregado estabelecido no art. 8°, da LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 (Lei Kandir), cuja legalidade é reconhecida pela jurisprudência pátria, com valores de referência apontados no Ato COTEPE/ICMS n. 36/2019, conforme prevê a cláusula segunda do Protocolo ICMS 53/17.

Isso posto, hei por bem julgar improcedente, a presente ação proposta pela DAIP COMERCIAL DE ALIMENTOS E REPRESENTAÇÕES LTDA., contra o ESTADO DO CEARÁ, nos moldes do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.   Condeno a parte autora no pagamento das custas processuais (já recolhidas), bem como em honorários advocatícios, que arbitro 10% do valor da causa.   Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.   Empós o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.   Fortaleza/CE, data da assinatura digital.   DEMETRIO SAKER NETO  Juiz de Direito

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE FORTALEZA 12ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA   PROCESSO: 3022387-10.2023.8.06.0001 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [CNPJ/Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, Alíquota Progressiva] POLO ATIVO: DAIP COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA e outros POLO PASSIVO: CEARA SECRETARIA DA FAZENDA e outros DESPACHO Vistos, etc.

Intimem-se as partes para informarem a este juízo, em 5 (cinco) dias, se desejam produzir outras modalidades de provas além daquelas constantes nos autos, o que deverá ser especificado de forma justificada.

Eventual silêncio, no que se refere ao acima estabelecido, será interpretado como aquiescência tácita quanto ao julgamento da causa, na forma do artigo 355, I do Código de Processo Civil, observando-se, no entanto, as diretrizes traçadas por seu artigo 12.

Decorrido o prazo, sem manifestação das partes, sigam os autos com vista ao Ministério Público.

Expedientes necessários.   Fortaleza/CE, data da assinatura digital.   DEMETRIO SAKER NETO Juiz de Direito