TJCE - 3022740-50.2023.8.06.0001

                 Intime-se a parte recorrida para apresentação de contrarrazões, se assim o desejar, no prazo de 10 (dez) dias, a teor do art. 42, §2º, da Lei nº 9.099/1995.

Empós, encaminhe os autos à Douta Turma Recursal.             Expediente necessário.             Data da assinatura digital.

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ TRIBUNAL DE JUSTIÇA 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza SENTENÇA Processo Nº : 3022740-50.2023.8.06.0001 Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) Assunto: [Anulação] Requerente: LEVI BARROS NERY Requerido: ESTADO DO CEARA e outros   Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995.  Cumpre registrar, no entanto, que se trata de Ação Ordinária aforada pelo requerente em face do requerido, nominados em epígrafe, onde deduziu pretensão no sentido de que seja reconhecida a validação de sua autodeclaração como candidato cotista e determinada a anulação do ato administrativo que o eliminou do certame.

Segundo a inicial, mesmo tendo cumprido os requisitos da Lei n. 12.990/2014, e lei estadual n. 17.432/2021, foi proferida referida decisão administrativa sem fundamentação ao afirmar apenas no argumento de que não fora atendido o conjunto de características compatíveis com o fenótipo de uma pessoa negra, considerados os seguintes aspectos: cor da pele, fisionomia e textura dos cabelos, indefere a autodeclaração apresentada pelo candidato com o propósito de concorrer às vagas destinadas às pessoas negras/pardas.

Como consequência da procedência do pedido, a parte requereu ainda fosse incluído seu nome junto ao dos candidatos aprovados, pela concorrência sob o regime de cota racial (negros/pardos), no exame de heteroidentificação, autorizando seu prosseguimento nas demais etapas do concurso, observada a ordem classificatória.

Em defesa apresentada (ID 63201602), o Estado do Ceará não poder o Judiciário substituir a Comissão, no julgamento do pedido de inscrição do cotista, além da ofensa à isonomia entre os candidatos ao se fragilizar o tratamento mais benéfico conferido aos cotistas atendendo-se ao pedido autoral.

Alegou ainda que o deferimento do pleito acarretaria na negativa de vigência da lei estadual n. 17.432/2021, que afirma que o candidato deverá ser submetido à comissão de heteroidentificação.

O IDECAN, também citado, contestou no ID 67542961, alegando, na condição de banca examinadora do certame, sua ilegitimidade passiva, defendendo, no mérito, a decisão questionada.

O órgão ministerial opinou pela procedência do pedido autoral (ID 80604797).

Adentrando no julgamento diante da configuração da hipótese do art. 355, I, do CPC, tenho que o pedido é procedente, rejeitada a preliminar de ilegitimidade.

Afirma-se que a atividade administrativa deve vir veiculada através de lei, constituindo esta o parâmetro de atuação do administrador e de garantia dos direitos dos administrados, sendo certo que o princípio da impessoalidade impende o Poder Público à observância de tratamento isonômico àqueles que se encontram em idêntica situação jurídica.  Assim sendo, o edital é a norma regulatória do concurso, não se permitindo à Administração Pública, governada pelos princípios da legalidade e da impessoalidade, dentre outros, dispensar tratamento diferenciado aos candidatos, em clara ofensa às regras paritárias insculpidas na lei regente do certame.  Concerne o caso em apreço no fato de o requerente ter sido eliminada do concurso ,em razão de não reconhecê-lo como pessoa da cor parda, dispondo a Lei Estadual nº 17.432/2021, que instituiu o sistema de cotas nos concursos públicos, que:   Art. 1º Fica instituída, no âmbito do Poder Executivo Estadual, política pública social e afirmativa consistente na reserva para candidatos negros de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas, considerando regionalização e especialidade, em concursos públicos destinados ao provimento de cargos ou empregos integrantes do quadro de órgãos e entidades públicas estaduais, incluídas as empresas públicas e sociedades de economia mista. (...) Art. 2º O acesso à reserva de vagas instituída nesta Lei dar-se-á por meio de manifestação formal do candidato na qual se autodeclare preto ou pardo por ocasião da inscrição no concurso público, observados os quesitos cor e raça utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. § 1º O candidato que se autodeclare na forma do caput deste artigo, para validação de sua participação no certame pelo sistema de cotas, será submetido, previamente à realização das provas, à comissão de heteroidentificação, observada, no que couber, a Portaria Normativa nº 04, de 6 de abril de 2018, oriunda do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas, que atestará seu enquadramento nos termos do art. 1.º desta Lei, considerados aspectos fenotípicos § 2º O candidato cuja autodeclaração não for validada na forma do § 1.º deste artigo será eliminado do concurso. É de se observar que, para a verificação da condição autodeclarada pelos candidatos concorrentes às vagas destinadas aos cotistas negros e pardos, restou estabelecido pelo edital do certame a apresentação pessoal à comissão de verificação, qual possuía o único objetivo de confirmar a condição racial autodeclarada.  É forçoso constatar que o método utilizado para a verificação racial terá, como único critério, as características fenotípicas de cada candidato.

Dessa forma, a autodeclaração (preto ou pardo) do candidato será submetida à comissão de heteroidentificação, cuja finalidade será aferir a veracidade e a validade da autodeclaração prestada por candidatos cotistas.

Conforme premissa inicialmente estabelecida neste decisum, o edital de um certame público representa o documento com o qual são estabelecidas as regras aplicáveis a sua realização, cujas disposições têm claro caráter normativo e de observância obrigatória e compulsória, podendo dispor, dentro dos parâmetros estabelecidos pela Lei, de critérios objetivos que permitam obstar o prosseguimento do candidato no caso específico de não cumprimento das exigências fixadas.  Assim sendo, a análise do Poder Judiciário deve cingir-se apenas às questões afetas à legalidade da seleção e de seus instrumentos, não podendo adentrar no mérito administrativo da Banca Examinadora.

Entende a jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça da seguinte forma:  ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

REJEIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS.

ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 535 DO CPC.

INEXISTÊNCIA.

EMBARGOS QUE BUSCAVAM NOVO JULGAMENTO DA CAUSA.

CONCURSO PÚBLICO.

PROVA SUBJETIVA.

CRITÉRIOS DE CORREÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO.

PRECEDENTES.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

Correta se mostra a rejeição de Embargos Declaratórios quando a alegada omissão é inexistente.

No caso, não houve contrariedade ao art. 535 do CPC, pois os Embargos rejeitados visavam à obtenção de novo julgamento da causa, objetivo para o qual não se presta a medida. 2.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, em concurso público, não cabe ao Poder Judiciário o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, ficando sua competência limitada ao exame da legalidade do procedimento administrativo. 3.

Agravo Regimental desprovido. (STJ,AgRg no Ag. 955827/DF, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,Julgado em 16.12.2009).  Ademais, no que diz respeito ao critério de heteroidentificação como avaliação do candidato concorrente a vaga de cotista (negro/pardo), o STF, em 2017, quando do julgamento da ADC nº 41/DF, considerou legítimo a adoção de critérios subsidiários a serem utilizados na referida avaliação, tal como, a heteroidentificação, desde que respeitados os princípios da dignidade humana, do contraditório e da ampla defesa.

A respeito do tema, destaco o seguinte trecho da ementa do acórdão referente à citada ação constitucional, verbis: Direito Constitucional.

Ação Direta de Constitucionalidade.

Reserva de vagas para negros em concursos públicos.

Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Procedência do pedido. (...) 2.

Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. (...) 4.

Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Tese de julgamento: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". (STF - ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).

Importa salientar que o Supremo Tribunal Federal, no Enunciado nº 684, considerou inconstitucional qualquer ato praticado de forma imotivada em certames, que vise vetar a participação do candidato no concurso público.

Dessa forma, a norma reguladora dos concursos públicos impõe aos agentes públicos o dever de justificar e demonstrar os motivos que levaram à exclusão dos candidatos, garantindo a eles o direito de recorrer da decisão.

Compulsando os autos, verifico que a Comissão de Heteroidentificação concluiu pela negativa, no que diz respeito à participação do autor, nas vagas por quota racial (negro/pardo), o autor inconformado com sua eliminação interpôs recurso junto à banca realizadora do certame que indeferiu o recurso de forma genérica, sem motivação (Id 60741037).  Ressalto que a comissão de avaliação deve justificar suas decisões de modo fundamentado, diretriz que tem escora nos princípios da motivação, da impessoalidade, da publicidade, da transparência e da razoabilidade que regem a atuação da Administração Pública, donde concluir que, quando se revelar a ausência de fundamentação da comissão avaliadora para o fim de excluir o candidato do certame em razão de sua autodeclaração como pessoa parda/negra, autorizado estará o Poder Judiciário em realizar a devida correção/revisão de tal medida administrativa.  Cumpre observar que a falta de motivação dos atos administrativos afronta os princípios que regem os atos administrativos, previsto no Art. 37 da Constituição da República, bem como contraria o Art. 50, III e §1º, da Lei de Processo Administrativo.  Nesse passo, entendo que tais razões expostas pela banca examinadora não legitimam a exclusão do candidato inscrito como cotista, máxime em razão de sua generalidade e superficialidade, sendo imperioso transcrever julgados do colendo Tribunal de Justiça Alencarino, os quais admitem a incursão judicial no mérito administrativo, verbis:   DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONFIGURAÇÃO DA ILEGALIDADE DO ATO DE EXCLUSÃO DO AUTOR/AGRAVADO DA RELAÇÃO DE CANDIDATOS COTISTAS (AUTODECLARADO PARDO) A CONCURSO PÚBLICO.

DECISÃO ADMINISTRATIVA PROFERIDA DE FORMA GENÉRICA E NÃO MOTIVADA.

OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA LEGALIDADE.

PRECEDENTES DESTA EG.

CORTE.

SUSPENSÃO DOS EFEITOS ATO.

POSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVA AVALIAÇÃO PELA BANCA.

PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PARCIALMENTE REFORMADA. 01.

No caso concreto, o edital do concurso traçou as diretrizes que deveriam ser observadas pelos candidatos que desejassem concorrer às vagas reservadas a candidatos negros, no item 6.1.2 e seguintes (fl. 18 - SAJ 1º Grau).

Todavia, não foram explicitadas as motivações para exclusão da autora da relação das vagas destinadas aos cotistas.

Aliás, a parte agravada, após sua eliminação, decorrente do parecer desfavorável da comissão de heteroidentificação, ingressou com recurso administrativo (fls. 569-571 - SAJ 1º Grau), o qual foi indeferido, de forma genérica, que se limitou a afirmar "o/a candidato/a não apresenta o conjunto de características compatíveis com o fenótipo de uma pessoa negra considerando os seguintes aspectos: cor de pele, fisionomia e textura de cabelo". 02.

Enquanto a jurisprudência desta eg.

Corte é assente de que reveste-se de ilegalidade e malfere os princípios do contraditório e da ampla defesa a decisão administrativa que indefere a inclusão de candidato que se autodeclara negro (preta ou parda), proferida de forma genérica abstrata, padrão, ou seja, imprecisa, baseando-se apenas em critérios subjetivos, como ocorreu no caso dos autos.

Precedentes. 03.

Todavia, em que pese a excessiva generalidade da resposta da Banca ao recurso administrativo, subsistindo dúvida acerca da condição de cotista, esta deve ser dirimida em um novo processo de heteroidentificação, a fim de que seja verificada a condição de negro/pardo do candidato, devendo a bancar expor os critérios pela qual não o enquadrou como cotista.

Precedentes. 04.

Assim, ante o preenchimento dos requisitos para a concessão da liminar na origem (art. 300, CPC/15), não havendo argumentação plausível para a sua desconstituição, esta deve ser mantida.

Entretanto, deve ser realizada uma nova avaliação para a verificação de seu enquadramento como cotista, onde terá a Banca, desta feita, que atender ao dever de exposição dos motivos de seus atos, sendo assegurado o direito da candidata de prosseguir nas demais fases da disputa, em igualdade de condições com aqueles que também se autodeclararam negros/pardos, caso obtenha êxito no novo exame, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). 05.

Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido.

Decisão interlocutória parcialmente reformada.

ACÓRDÃO Vistos, relatada e discutida o presente Agravo de Instrumento em que litigam as partes, acima nominadas, ACORDA, a TURMA JULGADORA DA TERCEIRA CÂMARA DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por UNANIMIDADE, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora.

Presidente do Órgão Julgador MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES Desembargadora-Relatora (Agravo de Instrumento - 0623304-68.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  25/07/2022, data da publicação:  25/07/2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO VESTIBULAR 2024.1.

VAGAS DESTINADAS AOS COTISTAS.

COTA RACIAL.

EXAME DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

REPROVAÇÃO.

RECURSO ADMINISTRATIVO.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

MOTIVAÇÃO GENÉRICA E IMPRECISA.

VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, CF/88.

SÚMULA Nº 684 DO STF.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo, interposto por JOÃO ANTÔNIO ALVES MARTINS COSTA, nos autos de Mandado de segurança c/c pedido liminar nº 0284731-94.2023.8.06.0001, impetrado em desfavor de FÁBIO PERDIGÃO VASCONCELOS - Presidente da Comissão Executiva de Vestibular CEV), vinculada à UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEÁRA (UECE), no bojo do qual foi proferida a decisão acostada às págs. 8/9, pelo juízo da 28ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE FORTALEZA / PLANTÃO JUDICIÁRIO CÍVEL (17/12/2023), que indeferiu o pedido da tutela, uma vez que entendeu que os casos urgentes são aqueles em que a própria atitude do peticionante demonstra sua urgência, não deixando decorrer qualquer prazo entre a data do conhecimento do fato e a busca da prestação jurisdicional, pois, com base na data do peticionamento, concluiu que o peticionante não demonstrou a referida urgência. 2.

Como se sabe, o edital é o instrumento normativo do concurso público, ao qual se vinculam a Administração e os candidatos, apenas podendo ser descumprido quando incorra em infração legal.

Assim, uma vez estabelecidas e publicadas as regras que regulamentarão o certame público, elas devem ser obedecidas tanto por quem as editou, quanto por quem a elas se submete, é o nominado princípio da vinculação ao edital do concurso público. 3.

O Estado do Ceará, por sua vez, editou a Lei Estadual de nº 17.432, de 25 de março de 2021, do mesmo modo prevendo, em seu artigo 1º, a reserva de vagas para negros e pardos em concursos públicos, à razão de 20% das vagas.

Previu, ainda, que aqueles candidatos que se autodeclararem negros ou pardos poderão, de forma concomitante, participar na condição de cotista, concorrendo também para as vagas destinadas à ampla concorrência.

Neste caso, não logrando êxito para as vagas reservadas, poderá, em linha de princípio, continuar participando na concorrência geral. 4.

Na hipótese vertente, compulsando a decisão proferida pela Comissão Especial, denota-se que esta se resumiu única e exclusivamente a mencionar: Recurso indeferido.

Conhecidas as razões do recorrente e analisado o registro de vídeo da etapa de Heteroidentificação, a Banca recursal decidiu pela manutenção do resultado preliminar, com consequente indeferimento do recorrente.

Percebe-se inexistir motivação do ato administrativo que examinou o recurso, infringindo, assim, o direito ao contraditório e à ampla defesa. 5.

Portanto, impende a anulação do recurso administrativo que desclassificou o agravante do certame na fase de exame de heteroidentificação, devendo a comissão do concurso reanalisar a insurgência administrativa da recorrente, garantindo-lhe, por conseguinte, a reserva de sua vaga, posto que aprovada dentro das vagas ofertadas no vestibular 2024.1. 6.Agravo de Instrumento conhecido e provido.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do agravo de instrumento, para lhe dar provimento, reformando a decisão interlocutória proferida pelo magistrado de primeiro grau, nos termos do voto da Relatora.

Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema.

Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora (Agravo de Instrumento - 0639008-87.2023.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  22/05/2024, data da publicação:  22/05/2024) Assim, em que pese a atuação da Administração Pública se encontre vinculada ao princípio da legalidade, entendo que tal parâmetro deve servir ao propósito de conferir idoneidade ao princípio da competitividade no certame, qual deve ser sopesado no caso em tela, não sendo justificável a exclusão da postulante como candidato cotista, sendo de considerar que a motivação da banca examinadora se revelou insuficiente para tal medida extrema.

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos requestados na inicial, com resolução do mérito, decretar a nulidade do Ato Administrativo que excluiu o requerente - LEVI BARROS NERY do concurso para o cargo de Soldado da Polícia Militar do Ceará regrado pelo Edital nº 01/2022, devendo ser incluído na lista de candidatos para vagas reservadas a pardos/negros, de acordo com a ordem de classificação, bem como que seja incluído seu nome na lista dos candidatos pardos/negros aprovados no processo de heteroidentificação, ficando-lhe assegurado o seu prosseguimento regular no concurso para participação nas demais etapas (exames médicos, avaliação psicológica, exame de aptidão física, investigação social, curso de formação ou qualquer outra prevista em edital), observada a ordem classificatória, e, em caso de convocação, seja reservada sua vaga de acordo com a sua classificação, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do CPC.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese do art. 55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95, aplicada subsidiariamente, conforme art. 27, da Lei Federal nº 12.153/2009.

P.R.I.

Cumpra-se.

Transitado, arquive-se os autos.

Datado e assinado digitalmente.