TJCE - 3023276-61.2023.8.06.0001

    APELAÇÃO CÍVEL  nº  3023276-61.2023.8.06.0001 APELANTE: ESTADO DO CEARA APELADO: BONAVIDES BRAGA MOTA & ALENCAR ADVOGADOS ASSOCIADOS Interposição de Recurso(s) aos Tribunais Superiores (STJ/STF) Relator: Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará TERMO DE INTIMAÇÃO       Tendo em vista a interposição de Recurso(s) endereçado(s) ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e/ou Supremo Tribunal Federal (STF), a Diretoria de Execução de Expedientes - Tribunais Superiores abre vista à(s) parte(s) recorrida(s) para, querendo, apresentar(em) contrarrazões ao(s) recurso(s), em cumprimento ao disposto na legislação processual vigente e Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.

Fortaleza, 4 de setembro de 2025       Diretoria de Execução de Expedientes - Tribunais Superiores  Assinado por Certificação Digital                                 ________________________________   Código de Processo Civil.

Art. 1.028, §2º; Art. 1.030; Art. 1042, §3º.   Regimento Interno do TJCE.

Art. 267, §1º; Art. 299.                             

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE PROCESSO: 3023276-61.2023.8.06.0001 - EMBARGOS EM  APELAÇÃO CÍVEL (198) EMBARGANTE: ESTADO DO CEARA.

EMBARGADO: BONAVIDES BRAGA MOTA & ALENCAR ADVOGADOS ASSOCIADOS.

Ementa: Tributário.

Embargos de declaração em apelação cível.

Inexistência de relação jurídico-tributária de ICMS sobre a parcela recolhida a título de TUSD.

Ausência de circulação econômica do bem.

Ausência de omissão.

Embargos rejeitados.

I.

Caso em exame 1.

Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Ceará, apontando omissão no Acórdão da 3ª Câmara de Direito Público do TJ/CE, que conheceu e negou provimento à Apelação Cível interposta pelo ora embargante, confirmando a sentença que concedeu a segurança requestada.

II.

Questão em discussão 2.

A questão em discussão consiste em saber se o acórdão embargado foi omisso quanto (i) à ausência de abrangência da TUSD pela isenção concedida pelo Convênio ICMS nº 16/2015 (ii) à jurisprudência e precedentes aplicáveis ao caso, notadamente o Tema 986 do STJ; (iii) à análise das consequências da decisão e o impacto financeiro generalizado; e (iv) ao prequestionamento de dispositivos legais.

III.

Razões de decidir 3.

Sustentou o ente público que a decisão colegiada deixou de enfrentar a tese recursal apresentada em que defendeu que a TUSD não está abrangida pela isenção concedida pelo Convênio ICMS nº 16/2015 e que a menção à norma não analisa especificamente a limitação objetiva da isenção.

Contudo, o acórdão embargado expressamente enfrentou a questão, inclusive, afastou a hipótese de isenção fiscal e assentou a inexistência de fato gerador de ICMS e a não incidência da TUSD. 4.

Ao contrário do que afirma o ente embargante, o acórdão recorrido realizou a distinção entre o Tema 986 do STJ e a hipótese dos autos que discutiu a possibilidade da cobrança da TUSD inserida na base de cálculo do ICMS, ante a ausência de fato gerador do imposto. 5.

No que pertine às consequências da decisão, de fato, os tributos possuem um papel muito importante na agenda do governo, por financiar e disponibilizar serviços públicos e programas sociais para a concretização de direitos socioeconômicos.

Contudo, é fundamental proteger as garantias constitucionais tributárias e a segurança jurídica, pois a incerteza e a falta de previsibilidade do contribuinte no sistema legal pode gerar afastamento de grandes investidores e, por conseguinte, menor arrecadação do Estado. 6.

Por fim, inexistentes os vícios insertos no art. 1.022 do CPC, desnecessária qualquer manifestação para fins de prequestionamento de eventuais recursos à instância especial 7.

Logo, o que se observa é uma nítida tentativa de rediscussão da matéria, o que é vedado nesta via estreita.

Desta forma, há vários precedentes deste Tribunal e, por todos, o enunciado da súmula 18 do TJCE.

IV.

Dispositivo e tese 8.

Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

Acórdão mantido. ______________ Dispositivos citados relevantes: CPC, art. 1.022.

Jurisprudência relevante: TJCE, ED 0626694-90.2015.8.06.0000; Relator(a): ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: Órgão Especial; Data do julgamento: 02/03/2017.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Embargos de Declaração em Apelação Cível nº 3023276-61.2023.8.06.0001, em que figuram as partes acima indicadas.

Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do TJ/CE, por unanimidade, em conhecer do recurso, mas para lhe negar provimento, nos termos do voto da e.

Relatora.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

JUÍZA CONVOCADA ELIZABETE SILVA PINHEIRO - PORT.

Nº 1550/2024 Relatora RELATÓRIO Cuida-se, na espécie, de Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Ceará, apontando omissão no Acórdão da 3ª Câmara de Direito Público do TJ/CE, que conheceu e negou provimento à Apelação Cível interposta pelo ora embargante, in verbis (ID 19911991): "Ementa: Tributário.

Reexame necessário e Apelação em mandado de segurança.

Inexistência de relação jurídico-tributária de ICMS sobre a parcela recolhida a título de TUSD.

Ausência de circulação econômica do bem.

Possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Inaplicabilidade do tema 1262 STF.

Sentença confirmada.

I.

Caso em exame 1.

Reexame necessário e apelação cível, esta interposta em face de sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que, em sede de mandado de segurança, concedeu a segurança requestada.

II.

Questão em discussão 2.

A questão em discussão consiste em verificar se correta sentença de origem que reconheceu a inexistência de relação jurídico-tributária de ICMS da parcela recolhida a título de tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia (TUSD) sobre a energia elétrica produzida e injetada na rede pela empresa impetrante, bem como a possibilidade, em sede de mandado de segurança, pleitear a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

III.

Razões de decidir 3.

Inicialmente, afasta-se a preliminar de ilegitimidade ativa, uma vez que o usuário de energia elétrica (consumidor final) tem legitimidade para propor ações em que se discute a tributação sobre o serviço prestado pela concessionária de serviço público. 3.1 Outrossim, não merece acolhida a preliminar de inadequação da via eleita, porque os atos ora questionados produziram efeitos concretos sobre as atividades do contribuinte. 4.

A energia elétrica é um bem insuscetível de ser armazenado ou depositado e, diante da impossibilidade de estocagem do bem, a energia produzida em sistema de microgeração é injetada na rede da distribuidora para posteriormente ser consumida. 4.1 De modo que o retorno da energia inserida na rede de distribuição não configura circulação econômica, mas tão somente circulação física da energia elétrica. 5.

Daí que não se pode conceber a existência de fato gerador de ICMS sobre operações de energia elétrica sem que haja o fato gerador do tributo, qual seja a circulação jurídica do bem.

Igualmente não se pode reconhecer a incidência da tarifa TUSD, dado que esta integra a base de cálculo do ICMS. 6.

Ademais, necessário esclarecer que a hipótese dos autos é distinta da tese firmada pelo Tema 986 STJ, que entendeu que a tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) integra a base de cálculo do ICMS. 6.1.

Isso porque não se questiona aqui se a tarifa TUSD integra o cálculo do ICMS, mas a impossibilidade de cobrança da tarifa, inserida na base de cálculo do ICMS, ante a ausência de fato gerador do tributo. 7.

Nos termos da Súmula 213 do STJ,"o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", podendo ser utilizado para compensar valores recolhidos nos cinco antes anteriores à impetração. 8.

A tese fixada no Tema 1.262 do STF definiu a impossibilidade da repetição do indébito de forma administrativa, mas não a possibilidade da compensação, como no caso dos autos. 9.

Logo, por todo o exposto, é o caso, então, de ser negado provimento ao recurso de apelação e confirmar a sentença de origem.

IV.

Dispositivo e tese 10.

Reexame conhecido.

Apelação conhecida e desprovido.

Sentença confirmada. ______________ Dispositivos citados relevantes: CR/88, art. 100; Lei ; nº 14.300/2022; Convênio ICMS 16/2015; Decreto Estadual nº 24.569/1997.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1420691 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023; STJ, AgInt no AgInt no AREsp n. 2.440.745/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/9/2024; AgInt no REsp n. 1.796.204/CE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/5/2019; AgInt no AREsp n. 1.926.579/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 9/6/2022; TJCE, APC 30041664220248060001, Relator(a): MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHAES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 28/01/2025; APC 02001902420228060047, Relator(a): FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 24/06/2024; Agravo Interno Cível - 0207104-82.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 30/09/2024".

Inconformado, o Estado do Ceará opôs Embargos de Declaração (ID 21084623) e sustentou omissão no r. decisum quanto: (i) à ausência de abrangência da TUSD pela isenção concedida pelo Convênio ICMS nº 16/2015 (ii) à jurisprudência e precedentes aplicáveis ao caso, notadamente o Tema 986 do STJ; (iii) à análise das consequências da decisão e o impacto financeiro generalizado; (iv) ao prequestionamento de dispositivos legais.

Diante do que requereu, então, a imediata supressão do(s) vício(s) apontado(s) no seu recurso, com a atribuição de efeitos infringentes.

Contrarrazões, ID 24439089, pugnando a parte embargada pelo desprovimento dos embargos de declaração. É o relatório.

VOTO Preliminarmente, conheço dos embargos de declaração, porque reunidos todos os requisitos de admissibilidade.

Vale ressaltar que, de acordo com o art. 1.022, I, II e III, do CPC, os embargos de declaração se prestam, única e tão somente, para elidir na sentença, ou no acórdão, eventual obscuridade, contradição, omissão ou erro material, sendo, portanto, vinculada sua fundamentação. "Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material" Então, pelo que se extrai do texto legal, os vícios que autorizam o uso de tal recurso são aqueles que se verificam entre proposições da própria decisão, isto é, na sua fundamentação ou no seu dispositivo.

A questão em discussão consiste em saber se o acórdão embargado foi omisso quanto (i) à ausência de abrangência da TUSD pela isenção concedida pelo Convênio ICMS nº 16/2015 (ii) à jurisprudência e precedentes aplicáveis ao caso, notadamente o Tema 986 do STJ; (iii) à análise das consequências da decisão e o impacto financeiro generalizado; e (iv) ao prequestionamento de dispositivos legais.

Pois bem.

Sustentou o ente público que a decisão colegiada deixou de enfrentar a tese recursal apresentada em que defendeu que a TUSD não está abrangida pela isenção concedida pelo Convênio ICMS nº 16/2015 e que a menção à norma não analisa especificamente a limitação objetiva da isenção.

Ocorre que o acórdão embargado expressamente enfrentou a questão, inclusive, afastou a hipótese de isenção fiscal e assentou a inexistência de fato gerador de ICMS e a não incidência da TUSD, conforme se verifica no ID 19911991, ex vi: "Assim, a energia elétrica produzida pela unidade consumidora, ao ser injetada na rede de distribuição, não deixa de pertencer ao produtor e, portanto, o retorno dessa energia configura tão somente circulação física do bem.

Daí que não se pode conceber a existência de fato gerador de ICMS sobre operações de energia elétrica sem que haja o fato gerador do tributo, qual seja, a circulação jurídica do bem.

Igualmente não se pode reconhecer a incidência da tarifa TUSD, dado que esta integra a base de cálculo do ICMS." (destacado) Daí que não há que se falar em omissão sobre a tese de limitação objetiva da isenção da tarifa, dado que a hipótese é de não incidência tributária, conforme expressamente fundamentado na decisão colegiada embargada.

Defendeu, ainda, o Estado do Ceará a existência de omissão quanto à jurisprudência e precedentes aplicáveis ao caso, notadamente o Tema 986 do STJ.

Todavia, ao contrário do que afirma o ente embargante, o acórdão recorrido realizou a distinção entre o Tema 986 do STJ e a hipótese dos autos, consoante ID 19911991.

Transcreve-se o trecho: "Ademais, necessário esclarecer que a hipótese dos autos é distinta da tese firmada pelo Tema 986 STJ, que entendeu que a tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) integra a base de cálculo do ICMS.

Isso porque não se questiona aqui se a tarifa TUSD integra o cálculo do ICMS, mas a impossibilidade de cobrança da tarifa, inserida na base de cálculo do ICMS, ante a ausência de fato gerador do tributo." O Tema 986 do STJ firmou a seguinte tese: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." Ocorre que, no caso dos autos, não se discute se a TUSD integra ou não a base de cálculo do ICMS, mas a possibilidade da cobrança da tarifa inserida na base de cálculo do ICMS, ante a ausência de fato gerador do imposto.

Portanto, não se vislumbra o vício apontado pelo embargante.

Sustentou, ainda, o ente público que a decisão colegiada embargada deixou de considerar o impacto financeiro da tese adotada, especialmente no que pertine à arrecadação do Estado do Ceará e ao efeito multiplicador da tese, bem como os feitos concretos da decisão no interesse público.

De fato, os tributos possuem um papel muito importante na agenda do governo, por financiar e disponibilizar serviços públicos e programas sociais para a concretização de direitos socioeconômicos.

Contudo, é fundamental a proteção das garantias constitucionais tributárias e da segurança jurídica, pois a incerteza e a falta de previsibilidade do contribuinte no sistema legal pode gerar afastamento de grandes investidores e, por conseguinte, menor arrecadação do Estado.

Em verdade, busca o embargante a reapreciação das provas, contudo foram estas devidamente apreciadas por este Órgão Julgador e os supostos "vícios" apontados revelam o único e exclusivo propósito de voltar a discutir o resultado da causa, que lhe foi desfavorável, como visto.

Não custa lembrar, entretanto, que perquirir acerca do acerto ou desacerto da interpretação adotada por este Tribunal é medida reservada às vias recursais próprias, não cabendo à parte descontente utilizar-se dos embargos de declaração para este fim, ainda que considere que o resultado não se afigura consentâneo a melhor aplicação do direito.

Portanto, o que se observa é que há, in casu, uma tentativa de nova apreciação da matéria, o que não se faz possível nesta via.

A esse respeito, a Súmula nº 18 do TJCE dispõe que: SÚMULA N. 18 DO TJCE: "SÃO INDEVIDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE TÊM POR ÚNICA FINALIDADE O REEXAME DA CONTROVÉRSIA JURÍDICA JÁ APRECIADA".

De outro modo: os embargos de declaração têm o condão de integrar ou aclarar a decisão, sendo inadmissível sua oposição, para rediscussão de matérias apreciadas e resolvidas satisfatoriamente.

Em suma: não há que se falar em omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão vergastado, diante de sua fundamentação clara e satisfatória para o deslinde da causa.

Finamente, no que diz respeito ao prequestionamento, é lição comezinha que a parte deve se ater, exclusivamente, às hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015, conforme restou assentado pelo Órgão Especial deste Tribunal, no acórdão a seguir ementado, in verbis: "PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA.

OMISSÃO.

INEXISTÊNCIA.

APRECIAÇÃO DAS MATÉRIAS ARGUÍDAS.

AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO EM QUAISQUER DAS HIPÓTESES ELENCADAS NO ART. 1.022 DO CPC/2015.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 18 DO TJCE.

PREQUESTIONAMENTO.

INVIABILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Os embargos de declaração têm como escopo completar ou aclarar as decisões judiciais que tenham pontos omissos, obscuros ou contraditórios, sendo a presença destes vícios o pressuposto de admissibilidade dessa espécie recursal. 2. "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, em se tratando de redução de vencimentos e não de supressão, está configurada a relação de trato sucessivo, com a renovação mensal do prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança." (STJ - MS 12413/DF - Rel.

Min.

Og Fernandes, Terceira Seção, julgado em 13/03/2013, Dje 21/03/2013) 3. "O servidor público não possui direito adquirido a regime jurídico, tampouco a regime de vencimentos ou de proventos, sendo possível à Administração promover alterações na composição remuneratória e nos critérios de cálculo, como extinguir, reduzir ou criar vantagens ou gratificações, instituindo o subsídio, desde que não haja diminuição no valor nominal percebido, em respeito ao princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos." (STJ - AgRg no RMS 43259/MS, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/10/2013, Dje 09/12/2013). 4.

O tema tratado no acórdão que se pretende levar à análise dos Tribunais Superiores não precisa, novamente, através de prequestionamento, ser decidido em embargos de declaração. 5.

O prequestionamento deve pautar-se no disposto do art. 1.022, do Código de Processo Civil/2015; ausentes quaisquer dos vícios elencados no referido artigo, não é devida a declaração requerida. 6.Incidência da Súmula nº 18/TJCE que aduz: "São indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada". 7.

Recurso conhecido e desprovido." (ED 0626694-90.2015.8.06.0000; Relator(a): ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: Órgão Especial; Data do julgamento: 02/03/2017; Data de registro: 02/03/2017; Outros números: 626694902015806000050001) (destacado) Destarte, inexistentes os vícios insertos no art. 1.022 do CPC, o desprovimento dos presentes embargos de declaração é medida que se impõe neste azo, tornando-se, ainda, desnecessária qualquer manifestação para fins de prequestionamento de eventuais recursos à instância especial.

DISPOSITIVO Diante do exposto, conheço dos presentes embargos de declaração, para NEGAR-LHES provimento, ante a ausência de quaisquer dos vícios enumerados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, mantendo inalterado o acórdão vergastado em todos os seus termos. É como voto.

Fortaleza, data e hora informados pelo sistema.

JUÍZA CONVOCADA ELIZABETE SILVA PINHEIRO - PORT.

Nº 1550/2024   Relatora    

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 3ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 07/07/2025Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  3023276-61.2023.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE     Processo: 3023276-61.2023.8.06.0001 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Embargante: APELANTE: ESTADO DO CEARA Embargado: APELADO: BONAVIDES BRAGA MOTA & ALENCAR ADVOGADOS ASSOCIADOS     DESPACHO Em observância ao disposto no art. 1.023, § 2º do Código de Processo Civil, intime-se o embargado para se manifestar sobre o recurso.

Expediente necessário.  Fortaleza, data informada pelo sistema.   Juíza Convocada Dra.

ELIZABETE SILVA PINHEIRO Portaria 1550/2024  

  ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE PROCESSO: 3023276-61.2023.8.06.0001 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ESTADO DO CEARA.

APELADO: BONAVIDES BRAGA MOTA & ALENCAR ADVOGADOS ASSOCIADOS.   Ementa: Tributário.

Reexame necessário e Apelação em mandado de segurança.

Inexistência de relação jurídico-tributária de ICMS sobre a parcela recolhida a título de TUSD.

Ausência de circulação econômica do bem.

Possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Inaplicabilidade do tema 1262 STF.

Sentença confirmada.

I.

Caso em exame 1.

Reexame necessário e apelação cível, esta interposta em face de sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que, em sede de mandado de segurança, concedeu a segurança requestada.

II.

Questão em discussão 2.

A questão em discussão consiste em verificar se correta sentença de origem que reconheceu a inexistência de relação jurídico-tributária de ICMS da parcela recolhida a título de tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia (TUSD) sobre a energia elétrica produzida e injetada na rede pela empresa impetrante, bem como a possibilidade, em sede de mandado de segurança, pleitear a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

III.

Razões de decidir 3.

Inicialmente, afasta-se a preliminar de ilegitimidade ativa, uma vez que o usuário de energia elétrica (consumidor final) tem legitimidade para propor ações em que se discute a tributação sobre o serviço prestado pela concessionária de serviço público. 3.1 Outrossim, não merece acolhida a preliminar de inadequação da via eleita, porque os atos ora questionados produziram efeitos concretos sobre as atividades do contribuinte. 4.

A energia elétrica é um bem insuscetível de ser armazenado ou depositado e, diante da impossibilidade de estocagem do bem, a energia produzida em sistema de microgeração é injetada na rede da distribuidora para posteriormente ser consumida. 4.1 De modo que o retorno da energia inserida na rede de distribuição não configura circulação econômica, mas tão somente circulação física da energia elétrica. 5.

Daí que não se pode conceber a existência de fato gerador de ICMS sobre operações de energia elétrica sem que haja o fato gerador do tributo, qual seja a circulação jurídica do bem.

Igualmente não se pode reconhecer a incidência da tarifa TUSD, dado que esta integra a base de cálculo do ICMS. 6.

Ademais, necessário esclarecer que a hipótese dos autos é distinta da tese firmada pelo Tema 986 STJ, que entendeu que a tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) integra a base de cálculo do ICMS. 6.1.

Isso porque não se questiona aqui se a tarifa TUSD integra o cálculo do ICMS, mas a impossibilidade de cobrança da tarifa, inserida na base de cálculo do ICMS, ante a ausência de fato gerador do tributo. 7.

Nos termos da Súmula 213 do STJ,"o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", podendo ser utilizado para compensar valores recolhidos nos cinco antes anteriores à impetração. 8.

A tese fixada no Tema 1.262 do STF definiu a impossibilidade da repetição do indébito de forma administrativa, mas não a possibilidade da compensação, como no caso dos autos. 9.

Logo, por todo o exposto, é o caso, então, de ser negado provimento ao recurso de apelação e confirmar a sentença de origem.

IV.

Dispositivo e tese 10.

Reexame conhecido.

Apelação conhecida e desprovido.

Sentença confirmada. ______________ Dispositivos citados relevantes: CR/88, art. 100; Lei ; nº 14.300/2022; Convênio ICMS 16/2015; Decreto Estadual nº 24.569/1997.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1420691 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023; STJ, AgInt no AgInt no AREsp n. 2.440.745/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/9/2024; AgInt no REsp n. 1.796.204/CE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/5/2019; AgInt no AREsp n. 1.926.579/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 9/6/2022; TJCE, APC 30041664220248060001, Relator(a): MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHAES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 28/01/2025; APC 02001902420228060047, Relator(a): FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 24/06/2024; Agravo Interno Cível - 0207104-82.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 30/09/2024 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Reexame Necessário e Apelação Cível nº 3023276-61.2023.8.06.0001 em que figuram as partes acima indicadas.

Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do reexame necessário e da apelação cível interposta, para negar-lhe provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida, nos termos do voto da Relatora.

Fortaleza, data e hora indicadas no sistema.

Juíza Convocada Dra.

ELIZABETE SILVA PINHEIRO Portaria 1550/2024 RELATÓRIO Tratam os autos de reexame necessário e apelação cível, esta interposta em face de sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, que, em sede de mandado de segurança, concedeu a segurança requestada.

O caso/a ação originária: Bonavides, Braga, Mota & Alencar Advogados Associados impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, em face de suposto ato ilegal e abusivo praticado pelo Coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, consubstanciado na ilegalidade de cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS sobre a energia gerada e injetada na rede de distribuição.

Argumentou, pois, a ausência de ato de mercancia, porque a microgeração e a minigeração distribuídas caracterizariam produção para uso próprio.

Daí que requereu a concessão da segurança para "reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Impetrante a recolher ICMS sobre: (i) o consumo da energia elétrica gerada e consumida, em destaque sobre a parcela recolhida a título de tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia (TUSD), das unidades consumidoras nº 6597343, nº 9839138, nº 2080077, nº 8499392, nº 5697007 e nº 7720336, nos termos da Resolução nº 1.000/2021 da ANEEL e da Lei nº 14.300/2022, e (ii) declarar o direito da Impetrante de recuperar os créditos à título de ICMS recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, em razão da compensação dos créditos de energia juntamente à distribuidora loca " (ID 12473064, fl. 17).

Manifestação do Estado do Ceará, ID 12473071, sustentou, preliminarmente, a ilegitimidade ativa da impetrante, ao argumento de que o contribuinte direto do ICMS é a concessionária de serviço público; a inadequação da via eleita, aduzindo que o impetrante busca discutir a constitucionalidade da Lei Estadual nº 12.670/1996, o que não se admite em sede de mandado de segurança.

No mérito, afirmou a ausência de tributação de ICMS sobre a energia gerada pelo impetrante e defendeu ser devida a incidência de ICMS sobre a TUSD e o custeio de disponibilidade, ao argumento de que a isenção de ICMS sobre a geração de energia não se estende ao uso de sistema de distribuição e que a legislação tributária, ao dispor sobre outorga de isenção, deve ser interpretada restritivamente.

Ao final, requereu a denegação da segurança e, subsidiariamente, a declaração de impossibilidade de restituição/compensação de valores em sede de mandado de segurança.

Sentença, ID 12473076, em que o Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública concedeu a segurança.

Transcreve-se o dispositivo no que interessa: "Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, para reconhecer a inexistência da relação jurídico-tributária do ICMS sobre o consumo de energia elétrica gerada e consumida sobre a parcela recolhida a título de tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia (TUSD), das unidades consumidoras nº 6597343, nº 9839138, nº 2080077, nº 8499392, nº 5697007 e nº 7720336, conhecendo o direito à recuperação dos créditos a título de ICMS, recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, via compensação tributária.

Custas legais.

Sem honorários.

Sentença sujeira a Remessa Necessária." Inconformado, o Estado do Ceará interpôs Recurso de Apelação (ID 12473081), sustentou, em síntese, os mesmos argumentos veiculados em sua defesa.

Requereu o conhecimento e provimento do recurso para denegar a segurança em sua totalidade.

Eventualmente, pugnou pelo pagamento dos valores devidos por meio de precatório.

Contrarrazões (ID 12473085) apresentadas pela parte apelada.

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (ID 12473085), manifestando pela desnecessidade de intervenção no feito. É o relatório.

VOTO Preenchidos todos os requisitos legais, conheço do reexame necessário e da apelação cível, passando, a seguir, por tópicos, ao exame de suas razões. - Da ilegitimidade ativa O Estado do Ceará arguiu, em preliminar, a ilegitimidade ativa da pessoa jurídica para propor a presente ação, por não ser a autora contribuinte direto do tributo do ICMS sobre a energia elétrica.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado de que o usuário de energia elétrica (consumidor final) tem legitimidade para propor ações em que se discute a tributação sobre o serviço prestado pela concessionária de serviço público.

Veja-se: "TRIBUTÁRIO.

ICMS ENERGIA ELÉTRICA.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

LEGITIMIDADE.

CONTRIBUINTE DE FATO.

REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN.

DEMONSTRAÇÃO.

DESNECESSIDADE. 1.

Segundo a orientação firmada em julgamento de recurso repetitivo, "diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, o último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada" (Tema 537 do STJ).

Essa orientação vem sendo aplicada por esta Corte Superior em outros arestos que examinaram demandas em que o consumidor final discutia a tributação incidente sobre serviço prestado por concessionária de serviço público. 2.

Mostra-se, na hipótese em que o consumidor discute o excesso na alíquota do imposto incidente sobre a energia elétrica por ele utilizada, inaplicável a condição estabelecida no art. 166 do CTN à repetição do indébito por ele pleiteada, não se tratando de caso em que o contribuinte de direito pleiteia a repetição de indébito, mas de pedido de repetição de indébito formulado pelo contribuinte de fato, consumidor da energia elétrica, legitimado para este pedido. 3.

A transferência do encargo econômico e financeiro do tributo ao consumidor a que se refere o art. 166 do CTN é aquela ocorrida na operação comercial entre a distribuidora de energia e o consumidor de energia, na qual incide o imposto de circulação de mercadorias e serviços (ICMS).

Não importam, para a aplicação do dispositivo legal, as operações futuras do contribuinte de fato (consumidor de energia elétrica) com terceiros não relacionadas com a aquisição de energia, as quais serão tributadas de forma própria e independente. 4.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.440.745/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.).

Portanto, devidamente afastada na origem a preliminar aventada. - Da Inadequação da via eleita Ao contrário do que sustenta o Ente Público, em sua peça defensória, a Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal - STF não se aplica in casu, porque os atos ora questionados produziram efeitos concretos sobre as atividades do contribuinte (fiscalização e tributação) e o mandado de segurança comporta, como qualquer outra ação, o controle de constitucionalidade de normas pela via difusa (ou incidental).

A esse respeito, colaciono precedente do STJ, ex vi: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ.

ICMS.

MANDADO DE SEGURANÇA.

QUESTIONAMENTO DE EFEITOS CONCRETOS DE LEI TRIBUTÁRIA.

ATAQUE CONTRA LEI EM TESE NÃO CONFIGURADO.

IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA ATO DE EFEITOS CONCRETOS.

INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA SUSCITADA COMO CAUSA DE PEDIR.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal.

O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo o próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in)constitucionalidade.

Precedentes: AgRg no AREsp 420.984/PI, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 06/03/2014; RMS 34.560/RN, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/05/2013; RMS 31.707/MT, Rel.

Desembargadora convocada Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 23/11/2012; RMS 30.106/CE, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 09/10/2009. 2.

No caso dos autos, depreende-se da petição inicial, mais precisamente de seu requerimento final, que o pedido da impetrante visa tutela inibitória em face do Estado para que este não impeça o "regular trânsito das mercadorias, enviada pela impetrante, até o seu consumidor fiscal, garantindo, especialmente, que o fisco Estadual não efetue a retenção das referidas mercadorias, a pretexto do não recolhimento da espúria obrigação tributária em exame". 3.

Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF. 4.

Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.796.204/CE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/5/2019, DJe de 21/5/2019.) Rejeito, pois, a preliminar. - Do Mérito A questão em discussão consiste em verificar se correta sentença de origem que reconheceu a inexistência de relação jurídico-tributária de ICMS da parcela recolhida a título de tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia (TUSD) sobre a energia elétrica produzida e injetada na rede pela empresa impetrante, bem como a possibilidade, em sede de mandado de segurança, de pleitear a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

Pois bem.

Como sabido, a energia elétrica é um bem insuscetível de ser armazenado ou depositado.

Ela só é gerada para ser imediatamente consumida.

Na espécie, a impetrante realiza geração de energia elétrica e, diante da impossibilidade de armazenamento do bem produzido, a energia é injetada na rede da distribuidora para posteriormente ser consumida.

De modo que o retorno da energia inserida na rede de distribuição não configura circulação econômica, mas tão somente circulação física da energia elétrica.

O Superior Tribunal de Justiça e este Tribunal possuem entendimento consolidado de que o tão só deslocamento físico da mercadoria não configura fato gerador do ICMS, quando inexistente ato de mercância.

Veja-se: "PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL .

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA.

INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA.

SÚMULA 166/STJ.

PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO, RESP 1.125.133/SP, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973.

INVIAVEL O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO PARA VERIFICAÇÃO DE DESTINAÇÃO DAS MERCADORIAS.

AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É entendimento firmado pela Primeira Seção, sob a sistemática do recurso representativo da controvérsia, de que não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 2.

Referido entendimento é aplicável mesmo na hipótese em que tais estabelecimentos estejam situados em diferentes Estados da Federação, sendo ainda desnecessária prova da inexistência de intuito econômico futuro. 3.

A Corte local reconheceu inexistir prova de que houve apenas o simples deslocamento físico de mercadorias entre matriz e filial.

Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não de valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o seguimento do recurso especial.

Sendo assim, incide a Súmula 7 do STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. 4.

Agravo interno da empresa a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.926.579/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 9/6/2022.)" (destacado) ***** TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO CÍVEL.

OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO.

COMPROVADO.

INOCORRÊNCIA DE COMPRA DO BEM.

AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS.

SÚMULA 573 DO STF.

PROCEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL.

NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS.

AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS.

NULIDADE DAS AUTUAÇÕES.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Trata-se de apelação cível interposta por Ruah Indústria e Comércio de Móveis Ltda. e Troncus Wood Transportes e Reflorestamento Ltda. - EPP, contra a sentença de fls. 119/124, proferida pelo Juízo da 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, em sede de Mandado de Segurança com Pedido Liminar impetrado em desfavor de ato do Orientador da Célula de Fiscalização do Trânsito de Mercadorias da SEFAZ-CE, que denegou a segurança pleiteada. 2.

No que tange a possibilidade da cobrança de ICMS sobre remessa de bens decorrente de contrato de comodato entendo que não carece de legalidade. 3.

Como se sabe, o comodato é espécie de contrato de coisas não fungíveis, que, portanto, não acarreta a transferência de propriedade de seu objeto.

Por outro lado, a incidência do ICMS pressupõe, conforme pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a efetiva circulação jurídica do bem, com a necessária transferência de sua titularidade.

Por essas razões estabelece a Súmula 573 do Supremo Tribunal Federal: "não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato". 4.

No caso, o primeiro impetrante transportava carga própria em veículo utilizado oriundo de contrato de comodato com a segunda impetrante, o que restou devidamente comprovado através do negócio jurídico celebrado entre as partes e juntado às fls. 15/16 dos autos. 5.

Nesse contexto, ressaltamos que o fato gerador do ICMS pressupõe a circulação da mercadoria, conforme previsto na Lei Complementar nº 87/96, ou seja, a transferência da titularidade e do domínio do bem, com o devido ato de mercancia, o que não ocorre nos contratos de locação, pois, no ato de locação, por óbvio, não ocorre a circulação de mercadorias, mas mera alteração do possuidor do bem, inexistindo tradição, o que por certo não se enquadra no conceito legal do fato gerador do tributo estatal 6.

A questão já foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo da controvérsia, no REsp n. 1.125.133/SP, através do qual firmou-se a tese de que "o fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade. 7.

Recurso conhecido e provido." (Apelação Cível - 0204144-90.2020.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 23/11/2022, data da publicação: 23/11/2022) (destacado) Ressalta-se que a ausência de circulação econômica é igualmente corroborada pela Lei nº 14.300/2022, que instituiu o marco legal da microgeração e minigeração de energia elétrica, ante a definição de que a energia produzida é cedida a título de empréstimo gratuito.

Veja-se: "Art. 1º Para fins e efeitos desta Lei, são adotadas as seguintes definições: […] XIV - Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE): sistema no qual a energia ativa é injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída na rede da distribuidora local, cedida a título de empréstimo gratuito e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa ou contabilizada como crédito de energia de unidades consumidoras participantes do sistema." (destacado) E, como bem reconheceu o apelante, em suas razões recursais, não há a incidência de ICMS sobre a energia elétrica gerada pela impetrante, nos termos do Convênio ICMS 16/2015, in verbis: "CONVÊNIO ICMS 16, DE 22 DE ABRIL DE 2015 Cláusula primeira Ficam os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012. § 1º O benefício previsto no caput: II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora." (destacado) No mesmo sentido o Decreto Estadual nº 24.569/1997: "Art 6º: [...] XC - saída de energia elétrica da distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, decorrentes da microgeração e minigeração. [...] §23.

O benefício previsto no inciso XC do caput deste artigo: I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração; II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora;" Assim, a energia elétrica produzida pela unidade consumidora, ao ser injetada na rede de distribuição, não deixa de pertencer ao produtor e, portanto, o retorno dessa energia configura tão somente circulação física do bem.

Daí que não se pode conceber a existência de fato gerador de ICMS sobre operações de energia elétrica sem que haja o fato gerador do tributo, qual seja, a circulação jurídica do bem.

Igualmente não se pode reconhecer a incidência da tarifa TUSD, dado que esta integra a base de cálculo do ICMS.

In casu, os documentos acostados aos autos, ID 12473066, demonstram que tarifa TUSD foi calculada sobre a base de cálculo do ICMS.

A título de exemplo, colaciona-se a fatura acostada em ID 12473066, fl. 13: Da fatura acima destacada, nota-se que houve a cobrança de ICMS sobre a energia ativa fornecida (1.637 KW/h e R$632,95) e o desconto do tributo no mesmo valor sobre a energia injetada (1.637 KW/h e R$632,95).

Contudo, sobre a quantidade de energia fornecida, que fora igualmente injetada (1.637 KW/h), foi cobrada a tarifa TUSD, que incidiu sobre a base de cálculo de ICMS, no valor de R$921,82.

Tal valor não se mostra devido, eis que não houve o fornecimento de energia pela concessionária de serviço público em quantidade superior à injetada na rede de distribuição.

Em situações análogas, esta e.

Corte de Justiça assim tem decidido: "Ementa: Direito tributário.

Apelação e reexame necessário.

Mandado de segurança.

Cobrança de icms sobre energia elétrica gerada no sistema fotovoltaico solar e injetada na rede de distribuição.

Recurso de apelação e remessa necessária conhecidos e desprovidos.

I.

Caso em exame: 1.

Apelação interposta pelo Estado do Ceará contra sentença que concedeu a segurança à empresa autora, reconhecendo a inexistência da relação jurídico-tributária do ICMS sobre o consumo de energia elétrica gerada e consumida pela empresa impetrante.

II.

Questão em discussão: 2.

Cinge-se a controvérsia em verificar se há ilegalidade, ou não, da incidência de ICMS sobre a restituição de energia elétrica compensada através do sistema de geração distribuída.

III.

Razões de decidir: 3.1 A Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012 estabelece o sistema de compensação de energia elétrica como um empréstimo gratuito da energia gerada pelo consumidor à distribuidora, a qual será, posteriormente, compensada com o consumo da energia elétrica ativa. 3.2 Para que se configure o fato gerador do ICMS, é necessária a presença de três elementos: (a) operação, (b) circulação e (c) mercadoria.

No caso em questão, a ausência de qualquer um desses elementos impede que o negócio jurídico se enquadre no campo de incidência do ICMS.

Especificamente, no contexto da câmara de compensação de energia elétrica, não estão presentes dois dos elementos essenciais à caracterização do fato gerador do imposto: a circulação e a mercadoria.

Embora seja inegável que a energia elétrica seja tratada como mercadoria pela Constituição Federal, tal qualificação só se aplica quando a energia é comercializada de forma habitual e com fins comerciais. 3.3 No entanto, no caso em questão, como a energia compensada é cedida à distribuidora a título de empréstimo gratuito, afasta-se qualquer caracterização de operação comercial onerosa.

Ou seja, não se configura uma transação de compra e venda de energia elétrica.

IV.

Dispositivo e tese: Recurso de apelação e remessa necessária conhecidos e desprovidos. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 30041664220248060001, Relator(a): MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHAES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 28/01/2025)" (destacado) ***** COMPENSAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA PRODUZIDA PELO CONSUMIDOR.

NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA OPERAÇÃO PRINCIPAL OU NO SEU CUSTO DE DISTRIBUIÇÃO.

AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICO-ECONÔMICA DO BEM.

PRECEDENTES.

DISTINGUISHING COM A TESE FIRMADA PELO STJ NO TEMA Nº 986.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

CABÍVEL.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

A incidência de imposto sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) revela que, ao menos indiretamente, tem ocorrido a exigência de tributo sobre os valores pagos pelo consumidor, fato que revela a utilidade da ação judicial ora manejada. 2.

Cinge-se a controvérsia a analisar se incide a cobrança de ICMS sobre a energia fotovoltaica (placa solar) gerada pelo consumidor e posteriormente disponibilizada no sistema de distribuição. 3.

O art. 155, II, da Constituição Federal atribuiu aos estados a competência tributária para instituir o imposto sobre a circulação de bens e mercadorias.

Entende-se circulação, para tal fim, como a movimentação jurídico-econômica da propriedade do bem - ato de verdadeira mercância e obtenção de lucro.

In casu, a força elétrica produzida pelo painel solar do autor, embora tenha circulado fisicamente na rede de transmissão da empresa de serviço público, nunca deixou de compor o patrimônio jurídico do demandante, pois convertida em crédito de energia ativa a ser consumido no prazo de até 60 (sessenta) meses. 4.

A Lei Federal nº 14.300/2022 (Marco Legal da Microgeração e Minigeração Distribuída) conferiu à compensação de energia elétrica a natureza de mútuo gratuito, lhe afastando o conceito jurídico de transmissão de propriedade.

Nesse caso, tanto na operação principal (creditamento) quanto nos custos de sua distribuição (TUSD), falta a ocorrência de elemento basilar para a incidência tributária: o fato gerador.

Pouco importa, então, se o Ente Público conferiu isenção apenas à primeira etapa da transação, pois a hipótese de incidência do ICMS não se materializa nela ou em qualquer de suas fases subsequentes. 5.

O caso ora analisado é distinto da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 986, no qual se considerou válida a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS.

Isso porque no contexto vertente sequer há incidência do referido tributo na operação - diferente do paradigma supramencionado, no qual se discutiu situações normais de consumo de energia. 6.

Devida a repetição do indébito, uma vez que a própria Administração Tributária reconheceu o recolhimento da exação. 7.

Apelação conhecida e desprovida.

Sentença mantida. (APELAÇÃO CÍVEL - 02001902420228060047, Relator(a): FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 24/06/2024)." (destacado) Ademais, necessário esclarecer que a hipótese dos autos é distinta da tese firmada pelo Tema 986 STJ, que entendeu que a tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) integra a base de cálculo do ICMS.

Isso porque não se questiona aqui se a tarifa TUSD integra o cálculo do ICMS, mas a impossibilidade de cobrança da tarifa, inserida na base de cálculo do ICMS, ante a ausência de fato gerador do tributo. - Da restituição/compensação dos valores Insurge o Estado do Ceará contra o capítulo da sentença que reconheceu o direito à recuperação dos créditos a título de ICMS, via compensação tributária, recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, ao argumento de ser inviável a compensação dos créditos tributários, ante a necessidade de observância do regime de precatórios (art. 100, CR/88). É sabido que, no julgamento do Recurso Extraordinário 1420691/SP, em sede de repercussão geral, sob a Relatoria da eminente Ministra Rosa Weber, o Pretório Excelso firmou tese vinculante objeto do Tema 1262, que preconiza: Tema 1262: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. (destacado) Ademais, transcrevo, diante de sua importância, a íntegra da ementa do leading case: Recurso extraordinário.

Representativo da controvérsia.

Direito constitucional e tributário.

Restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial.

Inadmissibilidade.

Observância do regime constitucional de precatórios (CF, art. 100).

Questão constitucional.

Potencial multiplicador da controvérsia.

Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência.

Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Recurso extraordinário provido. 1.

Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República 2.

Recurso extraordinário provido. 3.

Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. (RE 1420691 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023) (destacado).

Com efeito, constata-se que o Juízo a quo consignou a possibilidade, na via administrativa ou judicial, de compensação de eventuais créditos tributários.

Destarte, com uma perfunctória análise, já se verifica que o decisum está em perfeita consonância com a tese fixada no Tema 1.262 do STF, tendo em vista que o que a Corte Suprema definiu foi a impossibilidade da repetição do indébito de forma administrativa, mas não a possibilidade da compensação.

De mais a mais, vale salientar que, nos termos da Súmula 213 do STJ, "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", podendo ser utilizado para compensar valores recolhidos nos 5 (cinco) antes anteriores à impetração, o que ficou consignado no acórdão combatido.

Nesse sentido que a jurisprudência pátria vem decidindo: "EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO IPI DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NAS OPERAÇÕES NÃO DESTINADAS AOS CONSUMIDORES FINAIS.

INTELIGÊNCIA DO ART. 155, § 2º, XI, DA CONSTITUIÇÃO.

JURISPRUDÊNCIA DESTA E DE OUTRAS CORTES.

POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO AFASTADA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 1262.

MANUTENÇÃO DO VEREDITO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO." (TJRN - AC nº 0841604-49.2016.8.20.5001 - Relator Desembargador Cornélio Alves - 1ª Câmara Cível - j. em 22/06/2024) (destacado) **** "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS.

ALÍQUOTA.

ENERGIA ELÉTRICA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TEMA N. 1262 DO STF.

DEMANDA QUE TRATA DO INSTITUTO DA COMPENSAÇÃO.

TESE FIRMADA RELATIVA À RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO FISCAL.

HIPÓTESE DISTINTA.

SÚMULA 213 DO STJ.

POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO INDÉBITO VIA PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE COMPENSAÇÃO.

PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES.

TESES ENFRENTADAS.

CORRETA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA.

VÍCIOS INEXISTENTES.

REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

PRESSUPOSTOS DO ART. 1.022 DO CPC.

INOBSERVÂNCIA.

VIA RECURSAL IMPRÓPRIA.

ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS. 1.

Os aclaratórios somente são cabíveis quando constatados alguns dos vícios enumerados no art. 1.022 do Código de Processo Civil (obscuridade, contradição, omissão e/ou erro material). 2.

Ausente qualquer das hipóteses autorizativas, o mero descontentamento com o desfecho do julgamento torna inadmissível o reclamo"  (TJSC - AC nº 0305460-66.2016.8.24.0008 - Relator Desembargador Diogo Pítsica - 4ª Câmara de Direito Público - j. em 27/06/2024) (destacado) **** "EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO ARTIGO 1040, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

ADEQUAÇÃO DO JULGADO À TESE FIXADA NO TEMA 1.262 DO STF.

RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO.

INSTITUTOS JURÍDICOS DIFERENTES.

VÍCIO SANADO.1.

Certo é que os aclaratórios visam expungir da decisão atacada eventual obscuridade, contradição ou omissão, finalidade essa não demonstrada nem mesmo para fins de prequestionamento.2.

Restituição tributária implica reaver o que fora pago ao FISCO, enquanto que compensação permite que os contribuintes façam uso de créditos tributários para abater débitos futuros.

Dessa forma, tem-se que o Tema 1.262 do STF não abrangeu a hipótese de compensação tributária, mas apenas restituição, sendo que esta sim deve observar o procedimento de precatórios.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS. (TJGO - RN nº 5284239-24.2016.8.09.0051 - Relator Desembargador Algomiro Carvalho Neto - 5ª Câmara Cível - j. em 17/06/2024) (destacado) É também, no mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Ceará: "PROCESSUAL CIVIL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA.

PREJUDICIAL REJEITADA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO À COMPENSAÇÃO.

MUDANÇA DE CONVICÇÃO.

DESPROVIMENTO. 1.

Agravo interno oposto em face do tópico da decisão que proveu a remessa necessária parcialmente, decotando da sentença a declaração do direito à compensação quanto ao Fundo FECOP. 2.

Para verificar que a decisão recorrida trata de questão diversa do tema 1262 da repercussão geral é preciso adentrar o mérito, sendo incorreta a afirmação da agravada de falta de interesse de recorrer.

Prejudicial rejeitada. 3.

As questões em discussão consistem em saber se procedem as alegações de: (i) desatenção aos temas 1262 e 831 da repercussão geral; (ii) afronta às Súmulas 269 e 271, STJ; (iii) ofensa ao art. 927, III, CPC e (iv) superação do tema 118 dos recursos especiais repetitivos e Súmula 461, STJ. 4.

No TJCE, há julgados, inclusive de minha relatoria, que aplicam o tema 1262 da repercussão geral como se coincidentes fossem a restituição e a compensação administrativas. 5.

Porém, mencionados institutos jurídicos são inconfundíveis, regidos no CTN por regras próprias; ademais, o acórdão paradigma da tese vinculante citada mostra que a controvérsia estabelecida no Recurso Extraordinário nº 1.420.691 restringe-se à possibilidade de restituição administrativa do indébito reconhecido em mandado de segurança quanto aos pagamentos realizados antes do ajuizamento do writ.

Em virtude dessa constatação, revejo meu posicionamento, passando a adotar o entendimento de que o tema 1262 da repercussão geral não impede a declaração, em mandado de segurança, do direito à compensação administrativa para o fim de reparação do indébito tributário relativo ao período anterior à impetração, observada a prescrição quinquenal. 6.

No caso concreto, a sentença não declarou o direito à restituição administrativa dos valores pagos antes da propositura do mandado de segurança; desse modo, não existe ofensa ao art. 927, III, CPC, à míngua de motivo para a decisão agravada pronunciar-se sobre os temas 1.262 e 831 da repercussão geral, até porque, quanto ao último, o juiz singular sequer concedeu a segurança sob o aspectivo preventivo. 7.

Não merece acolhimento a arguição de não observância das Súmulas 269 e 271, STF, porquanto o decisório não assegurou o recebimento do indébito tributário via precatório/RPV no próprio mandado de segurança, mas via compensação administrativa. 8.

O recorrente não exibe fundamento idôneo que justifique a alegada superação do tema 118 dos recursos especiais repetitivos e da Súmula 461, STJ, cuja interpretação adequada convive em harmonia com o tema 1262 da repercussão geral.

Precedentes do STJ e TJCE. 9.

Agravo interno conhecido e desprovido." (Agravo Interno Cível - 0207104-82.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  30/09/2024, data da publicação:  30/09/2024) Logo, por todo o exposto, é o caso, então, de ser negado provimento ao recurso de apelação e confirmar a sentença de origem.

DISPOSITIVO Por tais razões, voto por conhecer do reexame necessário e da apelação cível interposta, mas para negar-lhe provimento, confirmando a sentença de origem em sua integralidade. É como voto.

Fortaleza, data e hora indicados no sistema.

Juíza Convocada Dra.

ELIZABETE SILVA PINHEIRO Portaria 1550/2024        

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 3ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 28/04/2025Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  3023276-61.2023.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA PROCESSO Nº: 3023276-61.2023.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] APELANTE: ESTADO DO CEARA  APELADO: BONAVIDES BRAGA MOTA & ALENCAR ADVOGADOS ASSOCIADOS DECISÃO INTERLOCUTÓRIA   Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO CEARÁ em face da sentença (ID 12473076) proferida pelo Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que concedeu a segurança requestada.   No caso, cumpre registrar que a parte apelada, BONAVIDES, BRAGA, MOTA & ALENCAR ADVOGADOS ASSOCIADOS, interpôs em momento anterior (julho de 2023), Agravo de Instrumento em face de decisão interlocutória proferida nos autos em epígrafe, agravo que fora distribuído e analisado pela eminente Desembargadora Maria Iracema Martins do Vale, sob o número 3000845-36.2023.8.06.0000.   Insta, ainda, esclarecer, que o presente recurso foi distribuído a este Gabinete em maio do presente ano, por sorteio.   É o relatório.

Passo a decidir.

Com efeito, o §1º, do art. 68 do Estatuto Regimental desta Corte prediz que a distribuição de recurso tornará preventa a competência do Relator para todos os recursos posteriores, como é o caso dos presentes autos.

Segue abaixo o dispositivo normativo, in litteris:   Art. 68.

A distribuição firmará a competência do órgão julgador e do respectivo relator. § 1o.

A distribuição do mandado de segurança, do habeas corpus, do recurso ou do incidente processual firmará prevenção para outros mandados de segurança, habeas corpus, recursos e incidentes posteriores, tanto na ação como na execução, referentes ao mesmo processo ou em processos relacionados por conexão ou continência.

Assim, considerando a distribuição pretérita de Agravo de Instrumento interposto por BONAVIDES, BRAGA, MOTA & ALENCAR ADVOGADOS ao Gabinete da Desembargadora Maria Iracema Martins do Vale, integrante da 3ª Câmara de Direito Público desta Corte de Justiça, hei por bem determinar a redistribuição do presente feito, Recurso de Apelação Cível, em conformidade com as disposições regimentais deste Tribunal.   Expediente necessário, com a devida urgência.   Fortaleza, data e hora da assinatura eletrônica.               DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA        Relatora