TJCE - 3026550-33.2023.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 15ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes, nº220, Edson Queiroz - CEP 60811-690, Fortaleza-CE.

E-mail: [email protected] Telefone: (85)3492 8063 Processo: 3026550-33.2023.8.06.0001 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: [Tratamento médico-hospitalar] Parte Autora: REBECA SILVA DE CASTRO Parte Ré: INSTITUTO DE SAUDE DOS SERVIDORES DO ESTADO DO CEARA - ISSEC Valor da Causa: RR$ 353.000,00 Processo Dependente: []   SENTENÇA   RELATÓRIO Trata-se de PROCESSO JUDICIAL DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ajuizado por REBECA SILVA DE CASTRO, em face do INSTITUTO DE SAÚDE DOS SERVIDORES DO ESTADO DO CEARÁ - ISSEC, nos termos da petição inicial e documentos que a acompanham, requerendo, inclusive liminarmente, a realização do procedimento de dermolipectomia para correção de abdome em avental e flacidez pubiana; diástases de músculo retosabdominais - tratamento cirúrgico; reconstrução da mama com prótese e/ou expansor; dermolipectomia lombar-sacral com flancoplastia bilateral e enxertia; toracoplastia bilateral; correção de lipodistrofia braquial pós bariátrica; correção de lipodistrofia crural direita e esquerda pós bariátrica; correção de lipodistrofia trocantéricas direta e esquerda pós bariátrica; herniorrafia umbilical; dermatocalaze Tuss; correção de bolsas palpebrais e extensos ferimentos, retalho local - Dissecção, ressecção de retalho facial e platisma para suspensão de terço inferior de face e região cervical, bem como, hospital do porte cirúrgico do Hospital Samaritano, Hospital Oswaldo Cruz, Hospital São Luiz ou porte similar, par de próteses da marca Mentor Xtra ou Politech, volumes entre 300 a 450 cc ou similar, 3-4 unidades de Dermabond Prineo por evento cirúrgico, cintas compressivas cirúrgicas, manta térmica, meias cirúrgicas antitromboembolismo, medicamentos para prevenção de tromboembolismo (8 unidades de enoxaparina SC 40mg), 2 drenos de blake com coletor e 20 sessões de drenagem linfática com ultrassom com fisioterapeuta habilitada.

Ademais, requer a condenação do requerido em danos morais no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Decisão de ID nº 64989021 não concedeu a tutela de urgência, com base no entendimento de ausência na urgência para a realização do procedimento.

Decisão em Agravo de Instrumento de ID nº 67403898 deferiu a tutela de urgência.

Contestação do ISSEC em ID nº 69347291.

Decisão de ID nº 70734130 afastou a necessidade de réplica e anunciou o julgamento antecipado da lide.

Petição do ISSEC em ID nº 71310823 apresenta nota de empenho e ordem de compra dos materiais necessários para a realização do procedimento.

Certidão de ID nº 80363375 informa o decurso do prazo do Ministério Público em apresentar parecer ministerial.

Despacho de ID nº 80496618 determinou intimação das partes para especificarem as provas que pretendessem produzir, sob advertência de que, caso não o fizessem, o processo seria julgado conforme o estado em que se encontra.

Em petição de ID nº 82794326, a parte autora informa entender pela desnecessidade de produzir novas provas.

Em evento de ID nº 84856820, repousa certidão de decurso de prazo in albis para o ente público demandado. É o breve relatório.

FUNDAMENTAÇÃO Do julgamento antecipado da lide Inicialmente, tendo em vista que as partes foram intimadas para informaram as provas que pretendiam produzir e nada indicaram, verifico que não há controvérsias de fato a serem dirimidas em sede probatória, restando apenas questões de direto.

Assim, estando a causa madura para ser sentenciada, anuncio o julgamento antecipado do feito no estado em que se encontra.

Da não aplicabilidade do CDC aos planos de saúde que atuam em regime de autogestão.

Distribuição dinâmica do ônus da prova A parte autora afirma reiteradamente que há, entre ela e a parte ré, um contrato de natureza consumerista, invocando, para fortalecer tal argumento, a Súmula 469, do Superior Tribunal de Justiça, cuja redação dizia: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde." Ocorre, contudo, que o mencionado verbete sumular foi cancelado, em 11 de abril de 2018, na mesma ocasião em que se aprovou a Súmula 608, segundo a qual "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão." A título de esclarecimento, a autogestão de planos de saúde é quando uma entidade cuida da administração e operação do plano de saúde de seus membros.

Sabendo disso, é pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará que o ISSEC é uma entidade que opera os planos de saúdes de seus filiados em regime de autogestão, não sendo aplicável, portanto, o Código de Defesa do Consumidor, mas a Lei Federal nº 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde).

Nesse contexto, cito o seguinte julgado do Egrégio TJCE: EMENTA: CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO.

DIREITO À VIDA E À SAÚDE.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

NECESSIDADE DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.

DEVER DO INSTITUTO DE SAÚDE DOS SERVIDORES DO ESTADO DO CEARÁ - ISSEC.

APLICABILIDADE DA LEI DOS PLANOS DE SAÚDE.

LEI FEDERAL Nº 9.656/1998.

MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

IMPOSSIBILIDADE.

VALOR INESTIMÁVEL.

PRESERVAÇÃO DA SAÚDE E DA VIDA.

FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA POR EQUIDADE.

NÃO APLICAÇÃO DO TEMA 1.076 DO STJ.

FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA, NOS TERMOS DO ART. 85, §§ 2º e 8º, DO CPC.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CONHECIDAS E DESPROVIDAS.

SENTENÇA MANTIDA. [...] 3.

Por sua vez, tem-se que o Instituto de Saúde dos Servidores do Estado do Ceará - ISSEC caracteriza-se como uma entidade de autogestão, cabendo-lhe "prestar, aos seus usuários, por meio de rede própria ou credenciada, assistência médica, hospitalar, odontológica e complementar de saúde, no modelo de autogestão, conforme disposto em Regulamento" (art. 2º, Lei Estadual nº 16.530/2018 - DOE 03/04/2018). 4.

Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, apesar de inaplicável o Código de Defesa dos Consumidores às entidades de autogestão (Súmula nº 608, do STJ), aplicar-se-á a Lei Federal nº 9.656/98, conhecida como Lei dos Planos de Saúde.

Além disso, conforme entendimento consolidado pela Corte Superior, "é lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde para esse fim." (STJ. 3ª Turma.

REsp 1.692.938/SP, Rel.

Min.

Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 27/04/2021 - Info 694). [...] (TJCE - 2ª Câmara de Direito Público - Agravo de Instrumento 3000713-76.2023.8.06.0000 - Relator Des.

Francisco Gladyson Pontes - Julgamento: 04/10/2023) Diante disso, em que pese se trate de uma norma de instrução e não de julgamento, deixo consignado que resta prejudicado o pedido da parte autora para que fosse invertido o ônus da prova com base nos ditames do CDC.

Da aplicabilidade da lei dos planos de saúde ao ISSEC.

Dissenso sobre o termo "entidade" Na peça defensiva, a parte ré argumentou que o entendimento do STJ de que a lei dos planos de saúde se aplica às entidades de direito público não tem força jurisprudencial, de modo que poderia ser desconsiderado em favor do ISSEC.

Contudo, o entendimento deste juízo está em consonância com o do STJ.

Ora, o art. 1º, § 2º da Lei nº 9.656/98 assim estatui: Art. 1º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições. [...] § 2º Incluem-se na abrangência desta Lei as cooperativas que operem os produtos de que tratam o inciso I e o §1º deste artigo, bem assim as entidades ou empresas que mantêm sistemas de assistência à saúde, pela modalidade de autogestão ou de administração.

Não parece razoável interpretar que o termo "entidade" esteja restrito às pessoas jurídicas de direito privado, posto que estas já foram mencionadas no caput.

Por outro lado, a interpretação mais alinhada com a melhor técnica legislativa é justamente a de que o § 2º apresenta uma ampliação à abrangência da lei.

Inclusive, no Decreto-Lei nº 200/67, que dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal, o termo "entidade" é intensamente associado às pessoas jurídicas (de direito público e privado) pertencentes à administração indireta.

Ademais, o art. 11, II, b da Lei Complementar nº 95/98 assim dispõe: Art. 11.

As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas: [...] II - para a obtenção de precisão: [...] b) expressar a idéia, quando repetida no texto, por meio das mesmas palavras, evitando o emprego de sinonímia com propósito meramente estilístico; Tal dispositivo reforça que, com "entidade", no § 2º, não se deve entender como uma mera remissão por meio de sinonímia às pessoas jurídicas de direito privado.

Por fim, trago à baila o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE.

PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO.

AUTARQUIA MUNICIPAL.

AUTOGESTÃO.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

INAPLICABILIDADE.

SÚMULA Nº 608/STJ.

LEI DOS PLANOS.

APLICABILIDADE.

ART. 1º, § 2º, DA LEI Nº 9.656/1998.

INTERNAÇÃO DOMICILIAR.

HOME CARE.

VEDAÇÃO.

ABUSIVIDADE. [...] 3.

Inaplicável o Código de Defesa do Consumidor às operadoras de plano de saúde administrado por entidade de autogestão.

Súmula nº 608/STJ. 4.

Considerando que as pessoas jurídicas de direito privado são mencionadas expressamente no caput do art. 1º da Lei nº 9.656/1998, a utilização do termo "entidade" no § 2º denota a intenção do legislador de ampliar o alcance da lei às pessoas jurídicas de direito público que prestam serviço de assistência à saúde suplementar. 5. À luz da Lei nº 9.656/1998, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar.

Precedentes. 8.

Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1766181 PR 2018/0237223-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/12/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/12/2019) Da decisão em agravo de instrumento que concedeu a tutela de urgência.

Julgamento do Tema 1069 do STJ Dentre os principais fundamentos levantados pelo eminente relator, o Des.

Luiz Evaldo Gonçalves Leite, para reconhecer a probabilidade do direito e o caráter urgente, figura o fato de que a cirurgia pleiteada não tem caráter meramente estético, mas que reflete diretamente na qualidade de vida da parte requerente, tendo em vista sua saúde física e psicológica.

Ademais, a decisão indicou que o procedimento solicitado é indispensável ao pleno restabelecimento físico e psicológico da parte demandante, após ter se submetido à bariátrica, de modo que a operadora do plano de saúde não tem legitimidade para se recusar a realizá-lo.

A seguir, a superveniência do julgamento do Tema Repetitivo nº 1069 do STJ confirmou que a operadora de plano de saúde deve arcar com os tratamentos destinados à cura da doença, incluídas as suas consequências.

Assim, não basta a operadora do plano de assistência médica se limitar ao custeio da cirurgia bariátrica para suplantar a obesidade mórbida, mas as resultantes dobras de pele ocasionadas pelo rápido emagrecimento também devem receber atenção terapêutica, já que podem provocar diversas complicações de saúde, a exemplo da candidíase de repetição, infecções bacterianas devido às escoriações pelo atrito, odor fétido e hérnias, não se qualificando, na hipótese, a retirada do excesso de tecido epitelial como procedimento unicamente estético, ressaindo sobremaneira o seu caráter funcional e reparador.

Nesse sentido, no caso em tela, o custeio pelo plano de saúde para os procedimentos pós-bariátrica, como cirurgias plásticas reparadoras, é um desdobramento natural do custeio da gastroplastia, sendo ilícita a recusa.

Consigno, entretanto, que a parte demandante não tem direito de exigir o hospital em que será realizado o procedimento cirúrgico, tampouco a marca dos insumos a serem utilizados, como próteses de silicone.

Desse modo, tais especificações ficam a cargo das possibilidades da entidade operadora do plano.

Dos danos morais.

Não verificação   Ao pleitear o reconhecimento de danos morais, a parte autora inicia se apoiando no CDC, segundo o qual a responsabilidade do fornecedor é objetiva perante o consumidor.

Contudo, conforme já delineado, o diploma consumerista não se aplica ao presente caso, de forma que deve ser afastada a ideia de responsabilização objetiva.

Ademais, saliento o que dispõe o Código Civil sobre o dever de reparar dano: Art. 186.

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. [...] Art. 927.

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Nesse viés, conforme a sistemática do CC/02, para que se verifique o dever de reparação, é necessário que se verifiquem, grosso modo, os seguintes critérios: a) conduta ilícita comissiva ou omissiva por parte do agente causador do dano; b) resultado danoso à vítima; c) nexo causal; d) demonstração de elemento subjetivo; e) ausência de excludente de responsabilização civil.  O fato é que não se vislumbra qualquer conduta ilícita cometida pela parte demandada apta a ensejar o dever de reparar dano. É sabido que a parte autora alega que a recusa da parte requerida significou ato de negligência, mas, efetivamente, a parte ré agiu dentro da razoabilidade, posto que, até o julgamento do Tema nº 1069 do STJ, pairavam fortes divergências sobre se o agente operador do plano de saúde tinha ou não o dever de realizar tratamentos e cirurgias plásticas reparadoras após a gastroplastia.

Ademais, tão logo o agravo de instrumento interposto pela parte autora foi provido, a parte ré deu cumprimento à decisão liminar, de maneira que não há nos autos qualquer informação sobre prejuízo à parte demandante em razão de eventual demora da parte promovida.   Ademais, a parte autora não se desincumbiu do ônus de comprovar a ocorrência de evento relevante e apto a caracterizar o dano moral, ainda quando intimada para produzir provas mediante anúncio do julgamento antecipado da lide.

Assim, entender pelo deferimento de indenização a título de danos morais para a parte promovente importaria em chancelar o enriquecimento sem causa.

DISPOSITIVO Ante o exposto, ratifico a decisão liminar prolatada em sede de agravo de instrumento e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido autoral, extinguindo o processo com julgamento do mérito (art. 487, I, CPC), nos seguintes termos: I - Condeno a parte ré a fornecer à parte autora todos os procedimentos e instrumentos necessários à reparação pós-bariátrica, conforme descrito em laudo médico presente nos autos (ID's nº 64986219 e 64986221); II - Não reconheço relação de consumo entre as partes, sendo sua relação regida pela Lei nº 9.656/98; III - INDEFIRO o pedido autoral de danos morais; IV - Ratifico o deferimento da gratuidade judiciária; V - Em atenção ao direito fundamental à privacidade e dignidade, DEFIRO o pedido de sigilo na tramitação processual.

Sem custas (art. 5º, I, Lei nº 16.135/16).

Em relação aos honorários, com base no princípio da causalidade, a condenação em honorários deve ser direcionada à parte que dera causa à propositura do feito, o que, no caso, ocorrera pela omissão da ré quanto à oferta tempestiva do direito à saúde à parte demandante, na via administrativa, tendo como marco definidor a situação quando da distribuição do feito (TJ-CE - AC: 00042293720168060054 CE 0004229-37.2016.8.06.0054, Relator: MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, Data de Julgamento: 04/10/2021, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 05/10/2021).

Desse modo, condeno o INSTITUTO DE SAUDE DOS SERVIDORES DO ESTADO DO CEARA - ISSEC ao pagamento de honorários de sucumbência, aqui fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), em razão do reduzido grau de complexidade da demanda e da consolidação do entendimento segundo o qual causas que envolvem debate quanto ao direito à saúde possuem proveito econômico inestimável, segundo orientação firme do STJ e TJCE, visto que restou superada a Súmula nº 421 do STJ pelo julgado do STF, Plenário.

RE 1.140.005/RJ, Rel.

Min.

Roberto Barroso, julgado em 26/06/2023 (Repercussão Geral - Tema 1.002). (1) Intimem-se as partes. (2) Caso haja interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazoar. (3) Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, considerando que as demandas envolvendo direito à saúde possuem proveito econômico inestimável e o valor atribuído a causa, R$ 353.000,00 (trezentos e cinquenta e três mil reais), afasta a remessa obrigatória, conforme dispõe o Art. 496, § 3º, inciso II, do CPC. (4) Publique-se, registre-se, intimem-se. (5) Se transcorrido o prazo para recurso voluntário sem manifestação, autos ao arquivo. (6) Do contrário, ou seja, vindo recurso em desfavor do presente decisório, deverá a SEJUD cientificar a parte recorrida sobre seu teor, aguardando o feito, pelo prazo legal, a resposta, após o que devem os autos ser encaminhados à instância ad quem. (7) Transitando em julgado a decisão final, arquivem-se prontamente os autos, não havendo providência outra a cuidar.

Expediente(s) necessário(s).

Fortaleza/CE, data da assinatura digital.             Bruno Gomes Benigno Sobral Juiz de Direito