TJCE - 3036887-81.2023.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA PRESIDÊNCIA DA 03ª TURMA RECURSAL 3036887-81.2023.8.06.0001 RECORRENTE: ESTADO DO CEARA, INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO EDUCACIONAL, CULTURAL E ASSISTENCIAL NACIONAL RECORRIDO: VINICIUS GABRIEL DA SILVA GRACIA DESPACHO Trata-se de agravo interposto, através do qual o agravante se insurge contra decisão presidencial dessa Turma Fazendária que inadmitiu o seu recurso extraordinário.

Desse modo, uma vez interposto o mencionado agravo, regido pelo artigo 1.042, § 2º, do Código de Processo Civil - (CPC), determina-se a remessa dos presentes fólios ao Supremo Tribunal Federal (STF). À Coordenadoria para as providências.

Expedientes necessários. (Local e data da assinatura digital).   PRESIDENTE 3ª TR   Relator(a)

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ TRIBUNAL DE JUSTIÇA 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza SENTENÇA Processo Nº : 3036887-81.2023.8.06.0001 Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) Assunto: [Classificação e/ou Preterição] Requerente: VINICIUS GABRIEL DA SILVA GRACIA Requerido: ESTADO DO CEARA e outros VISTOS, ETC...   Vistos em inspeção judicial, conforme Portaria 01/2024.   Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995.

Cumpre registrar, no entanto, que se trata de AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA aforada pelo requerente em face do requerido, qualificados na exordial, onde deduziu pretensão no sentido de que seja determinado a inclusão do nome da parte autora na lista de candidatos para vagas reservadas à negros/pardos, de acordo com a ordem de classificação, bem como que seja incluído o nome na lista de candidatos negros/pardos aprovados no processo de heteroidentificação, ficando-lhe assegurado o seu prosseguimento regular no concurso para participar das demais etapas.

Aduziu o requerente, em síntese: que se inscreveu para o concurso da Polícia Militar do Estado do Ceará - PMCE, para a vaga de soldado nas vagas destinadas a candidatos cotistas, e após a realização da prova objetiva, obteve êxito no certame, classificando-se, sendo, por isso, convocado para comparecer à entrevista de heteroidentificação.

Contudo, o resultado preliminar da entrevista de heteroidentificação, este, sem qualquer parecer que motivasse/justificasse a recusa, revelou controversa a sua autodeclaração, com sua exclusão da lista dos candidatos que concorreriam às vagas reservadas para negros ou pardos, ocasião em que fora divulgada tão somente a lista dos candidatos constando: INAPTO.

Após recurso administrativo a banca manteve a negativa com resposta padrão e de forma genérica.

Segue o julgamento da causa, a teor do art. 355, inciso I, do CPC. É assente a lição que estabelece que toda e qualquer exigência como requisito ou condição necessária para o acesso a determinado cargo público de carreira somente é possível desde que atenda aos ditames gerais previstos na Constituição Federal, qual exige expresso regramento na normatividade infraconstitucional.

Afirma-se, então, que a atividade administrativa deve vir veiculada através de lei, constituindo esta como parâmetro de atuação do administrador e de garantia dos direitos dos administrados.

Noutra senda, o princípio da impessoalidade impende o Poder Público à observância de tratamento isonômico àqueles que se encontram em idêntica situação jurídica.

Assim sendo, o edital é a norma regulatória do concurso, não se permitindo à Administração Pública, governada pelos princípios da legalidade e da impessoalidade, dentre outros, dispensar tratamento diferenciado aos candidatos, em clara ofensa às regras paritárias insculpidas na lei regente do certame.

Infere-se do edital do certame que os candidatos que se autodeclararem negros/pardos serão submetidos ao procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração, cuja etapa será realizada por comissão específica composta por pessoas qualificadas no campo das políticas afirmativas, a fim de deliberar sobre a aptidão do candidato ao enquadramento na reserva de vagas para pardos.

Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que é constitucional a instituição de mecanismos com o intuito de evitar fraudes pelos candidatos, configurando-se legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, questão analisada no bojo da ADC 41, da Relatoria do eminente Ministro Luis Roberto Barroso, cuja ementa segue transcrita abaixo: Ementa: Direito Constitucional.

Ação Direta de Constitucionalidade.

Reserva de vagas para negros em concursos públicos.

Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1.

Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia.

Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2.

Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência.

A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público.

Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão.

Além disso, a incorporação do fator "raça" como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma "burocracia representativa", capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3.

Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão.

A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito.

Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2.

Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3.

Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4.

Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Tese de julgamento: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)   De outra banda, é certo que a comissão de avaliação deve justificar suas decisões de modo fundamentado, diretriz que tem escora nos princípios da motivação e da razoabilidade que regem a atuação da Administração Pública, donde concluir que, quando se revelar a ausência de fundamentação da comissão avaliadora para o fim de excluir o candidato do certame em razão de sua autodeclaração como pessoa parda/negra, autorizado estará o Poder Judiciário em realizar a devida correção/revisão de tal medida administrativa.

Fundamentação concisa e genérica, que se limita a transcrever cláusulas editalícias atinentes à questão deduzida nos autos, não legitima a exclusão de candidato inscrito como cotista, máxime em razão de sua generalidade e superficialidade, sendo imperioso transcrever julgados do colendo Tribunal de Justiça Alencarino, os quais admitem a incursão judicial no mérito administrativo:   CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO.

MEDIDA LIMINAR DEFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

TÉCNICO MINISTERIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ.

VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DE COTISTA.

AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO.

METODOLOGIA NÃO INFORMADA.

RESPOSTAS GENÉRICAS DA COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO.

EVIDENCIADOS O FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA NESTA FASE DE COGNIÇÃO EMERGENCIAL.

UNIPESSOAL MANTIDO.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

Com efeito, a Administração Pública deve reger seus atos de acordo com os princípios constitucionais, dentre os quais o da vinculação ao instrumento editalício, que confere aos participantes do certame a adoção de todas as providências exigidas. 2.

Dito isto, observa-se que, pelos documentos juntados aos autos, há previsão editalícia para que os candidatos aprovados sejam, no prazo estipulado, convocados para entrevista com o fito de se verificar se o candidato se enquadra no fenótipo declarado, conforme se depreende do item 6.2.5 do edital. 3.

Convém salientar que o Supremo Tribunal Federal considerou legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação para aferição da condição de cotista, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e assegurado o contraditório e a ampla defesa. (ADC 41/DF, Rel, Ministro Roberto Barroso). 4.

No presente caso, a Comissão de Verificação recusou a autodeclaração firmada pela impetrante, sob o fundamento de que seu fenótipo não seria de uma pessoa parda, conforme o disposto no Edital nº 10 - MPCE, de 1/12/2020 - Cargo de Técnico Ministerial. 5.

Registre-se que referida Comissão analisou, em tese os documentos anexados pela agravada em seu recurso administrativo, e concluiu que ela não apresentava traço fenótipo de negra ou parda, porquanto seriam desimportantes as respostas dadas pelos candidatos para fins de determinação de seu reconhecimento ou não enquanto pessoa parda. 6.

Depreende-se, pois, que a resposta dada pela Banca foi genérica, abstrata, padrão, ou seja, imprecisa, amparando-se tão somente em critérios subjetivos, na medida em que se utilizou, unicamente, do entendimento pessoal de seus integrantes para determinar qual pessoa se enquadraria ou não na condição de cotista, não obstante fosse possível utilizar a escala Fitzpatrick para aferir, de forma objetiva, as características da candidata. 7.

Com efeito, a escala Fitzpatrick, a qual demonstra que há seis fenótipos que variam de pele muito clara a muito escura, é a forma objetiva para se aferir se o candidato possui as características fenotípicas para ser enquadrado como cotista.

Ademais, outros critérios fenotípicos como cor dos olhos, formato do nariz e tipo de cabelo também são levados em consideração nessa análise. 8.

Assim, vislumbra-se que a dimensão substancial do princípio do contraditório, previsto no art. 5º, LV, Constituição, foi maculado pela decisão da Banca Recursal, porquanto não informou ao candidato qual metodologia foi utilizada para se aferir a sua qualidade de cotista, além de não ter levado em consideração os seus argumentos. 9.

Depreende-se, então, que a dimensão substancial do princípio do contraditório não fora observada pela Comissão de Verificação, uma vez que não informou ao candidato qual metodologia foi utilizada para se aferir a sua qualidade de cotista, motivo pelo qual, no âmbito da cognição sumária, única possível neste momento processual, tem-se por presentes os requisitos da plausibilidade do direito e patente o risco de dano grave à requerente, em decorrência da preterição da agravada na convocação para nomeação e posse do concurso público. 10.

Nesse contexto, acredito, ao menos neste estágio inicial do processo, que o ato de eliminação afigura-se como minimamente desarrazoado, na medida em deixou de ser apresentar fundamentação amparada em critério objetivo, declarando eliminada simplesmente porque não apresentaria características que seriam típicas daqueles que se autodeclararam negros, sacrificando, assim, meses, senão anos de muito estudo e privações empregados para obtenção de êxito em um concurso público. 11.

Registre-se, por oportuno, que aqui não se está a interferir no mérito administrativo da conduta estatal, mas tão somente se fazendo o controle de legalidade, sendo possível, pois, o Poder Judiciário se imiscuir nessa seara. 12.

Outrossim, é bom ressaltar que na prova pré-constituída é possível verificar que a impetrante foi aprovada em 55º lugar, nas vagas reservadas aos candidatos negros, na Seleção Pública regida pelo Edital nº 001/2019, de 08 de março de 2019, visando à designação para o exercício da função de Juiz Leigo no âmbito do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Ceará (fls. 66), sendo aprovada, também, em 67º lugar, nas vagas reservadas aos candidatos negros, no concurso público para o provimento de vagas no cargo de Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (fls. 70). 13.

Em sendo assim, diante da probabilidade jurídica do direito alegado, bem como o perigo da demora comprovada, hei por bem manter a medida precária deferida em sede de mandado de segurança. 14.

Em sendo assim, diante da probabilidade jurídica do direito alegado, bem como o perigo da demora comprovada, hei por bem manter a medida precária deferida em sede de mandado de segurança. 15.

Agravo conhecido e improvido. (Agravo Interno Cível - 0623188-96.2021.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO CARNEIRO LIMA, Órgão Especial, data do julgamento:  31/03/2022, data da publicação:  31/03/2022)   ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA.

INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO.

AFASTADA.

CONCURSO PÚBLICO.

COTA RACIAL.

EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS.

PROVAS CONTUNDENTES.

PODER JUDICIÁRIO.

MÉRITO ADMINISTRATIVO.

EXCEPCIONALIDADE.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA COMISSÃO AVALIADORA NO RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO CANDIDATO. 1.

O art. 52, parágrafo único, do CPC, ao conferir opções de lugares de aforamento da ação ao demandante, quando demandado o Estado, visa dar concretude ao direito fundamental da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Preliminar de incompetência do juízo afastada. 2.

No mérito, a questão em exame diz com a situação de candidato a cargo público que, tendo se autodeclarado pardo no momento da inscrição, teve posteriormente recusada essa condição por específica comissão avaliadora, o que lhe custou a exclusão da disputa de vagas reservadas aos negros.

Entrementes, porque o agravado alcançou o provimento jurisdicional, em sede de tutela antecipada de urgência, sendo reincluído no certame, insurge-se o agravante contra tal decisão. 3.

No caso, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração do candidato por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do fenótipo).

Todavia, entendo que, no caso, a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos pelo agravado, que comprovam nitidamente a sua cor, parda, autodeclarada, como fartamente demonstra nos autos. 4.

Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, entendo possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente as provas colacionadas aos autos capazes de elidir o ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o agravado do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado pardo. 5.

Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (Agravo de Instrumento - 0628924-66.2019.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  26/05/2021, data da publicação:  26/05/2021)   CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS DO QUADRO DE PESSOAL DO TJCE.

EDITAL Nº 01/2019.

INDEFERIMENTO DA INSCRIÇÃO DO IMPETRANTE NA CONCORRÊNCIA ÀS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS E PARDOS.

AUTODECLARAÇÃO SUBMETIDA À COMISSÃO AVALIADORA.

PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

ANÁLISE DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS.

VÍCIO DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO.

GENERALIDADE DA RESPOSTA AO RECURSO DO CANDIDATO.

PRECEDENTES DO TJCE.

RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DO RELATOR.

SEGURANÇA CONCEDIDA. 1.

Pretende o autor impugnar o ato da comissão do concurso público para provimento de cargos efetivos do quadro de pessoal deste Tribunal de Justiça (Edital n° 01/2019-TJCE) que, após a realização da entrevista de verificação da autodeclaração racial, indeferiu a inscrição do candidato na concorrência às vagas destinadas aos candidatos negros/pardos. 2.

A intervenção do Judiciário nas avaliações dos concursos públicos somente tem cabimento em hipóteses excepcionais, quando se observa erro grosseiro ou flagrante ilegalidade.

Tema de Repercussão Geral nº 485, da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "Os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário." 3.

Quando do julgamento da ADC nº 41/DF, no ano de 2017, o Excelso Pretório assentou a legitimidade da adoção de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitados os princípios da dignidade humana, do contraditório e da ampla defesa.

Nessa linha, o Conselho Nacional de Justiça reconhece a possibilidade de a autodeclaração ser refutada por uma comissão de avaliação, como garantia de efetivação das políticas públicas de ação afirmativa. 4.

No caso concreto, o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por meio de seu Órgão Especial, tem entendido que a resposta dada pela Banca do Concurso ao recurso administrativo padece de excessiva generalidade e imprecisão, amparada unicamente no entendimento pessoal dos componentes da comissão, a fim de determinar o enquadramento ou exclusão dos candidatos na condição de cotistas.

Em lides assemelhadas, esta Corte Alencarina segue a orientação de que o ato administrativo ora impugnado malfere a exigência de motivação prevista na norma do art. 50, inc.

III, da Lei de Processo Administrativo (Lei Federal n.º 9.784/99), aplicável à espécie ("Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação os fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública").

Precedentes do TJCE. 5.

Ressalva do entendimento pessoal do Relator. 6.

Segurança concedida, no sentido determinar a anulação do ato administrativo que desclassificou o impetrante da fase de avaliação dos candidatos às vagas destinadas a pessoas negras/pardas (item 8 do edital de abertura), garantindo-se a reserva de sua vaga, até que ocorra o trânsito em julgado da presente decisão, caso figure entre os aprovados ao final do concurso, com atenção à ordem classificatória. (Mandado de Segurança Cível - 0620787-61.2020.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, Órgão Especial, data do julgamento:  05/11/2020, data da publicação:  05/11/2020)    No caso em exame, é certo que o candidato comprovou sua condição de pardo, através de documentação acostada - Cadastro Nacional de Usuários do Sistema Único de Saúde (ID 72811691), com fé pública, onde consta o reconhecimento de sua condição, bem como de Laudo Dermatológico pertinente, emitido pelo Dra.

Ana Maria Correño (CRM 15384/CE) que apresenta fototipo V segundo a Escala de Fitzpatrick - classificado como pardo -, conforme ID .

Tudo isso ainda foi corroborado pelas fotos anexas do autor e de seu pai.

Sendo assim, embora a atuação da Administração Pública esteja vinculada ao princípio da legalidade, entendo que tal parâmetro deve servir ao propósito de conferir idoneidade ao princípio da competitividade no certame, qual deve ser sopesado no caso em tela, não sendo justificável a exclusão do postulante como candidato cotista, sendo de gizar que a motivação da banca examinadora se revelou insuficiente para tal medida extrema.

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os pleitos requestados na prefacial, com resolução do mérito, para decretar a nulidade do ato administrativo que excluiu o requerente - VINICIUS GABRIEL DA SILVA GRACIA - do concurso público da Polícia Militar do Estado do Ceará - PMCE, para a vaga de soldado nas vagas destinadas a candidatos cotistas, e, ainda, ao fito de que seja incluído seu nome na lista dos candidatos pardos/negros aprovados no processo de heteroidentificação, ficando-lhe assegurado o seu prosseguimento regular no concurso para participação nas demais etapas, observada a ordem classificatória, e, em caso de convocação, seja reservada sua vaga de acordo com a sua classificação, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do CPC.

Entendendo haver elementos plausíveis para o deferimento da medida de tutela de urgência, como já realizado por este juízo, hei por bem DETERMINAR que os requeridos - ESTADO DO CEARÁ providenciem, em até 15 dias, a inclusão do autor - VINICIUS GABRIEL DA SILVA GRACIA na lista dos candidatos pardos/negros aprovados no processo de heteroidentificação, ficando-lhe assegurado o seu prosseguimento regular no concurso para participação nas demais etapas, observada a ordem classificatória, e, em caso de convocação, seja reservada sua vaga de acordo com a sua classificação no certame, o que faço com espeque no art. 3º da Lei 12.153/2009.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese do art. 55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95, aplicada subsidiariamente, conforme art. 27, da Lei Federal nº 12.153/2009.

P.R.I.

Cumpra-se.

Transitado, arquive-se os autos.

Datado e assinado digitalmente.