TJCE - 0000122-89.2018.8.06.0179

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 0000122-89.2018.8.06.0179 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ANTONIA BENEDITA MOREIRA APELADO: MUNICIPIO DE URUOCA    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso, para dar-lhe provimento, nos termos do voto do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES   PROCESSO: 0000122-89.2018.8.06.0179 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ANTONIA BENEDITA MOREIRA APELADO: MUNICIPIO DE URUOCA REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE URUOCA A1   EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE URUOCA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

TERMO INICIAL: DATA DA REALIZAÇÃO DA PERÍCIA TÉCNICA.

PRECEDENTE DO STJ.

AUSÊNCIA DA DATA NO LAUDO PERICIAL ACOSTADO PELO ENTE PÚBLICO.

INFORMAÇÃO ESSENCIAL PARA DETERMINAR O MARCO INICIAL DO PAGAMENTO DO ADICIONAL.

DOCUMENTO INCOMPLETO.

JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU FIXOU A DATA DO LAUDO COMO SENDO A DATA DA JUNTADA DO DOCUMENTO AOS AUTOS PELO ENTE PÚBLICO (ACOSTADO À CONTESTAÇÃO).

IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO.

SENTENÇA ANULADA DE OFÍCIO.

RETORNO DOS AUTOS PARA A ORIGEM, PARA REGULAR INSTRUÇÃO PROCESSUAL.       ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará,  por unanimidade, em conhecer do recurso de apelação para, de ofício, anular a sentença, a fim de determinar o retorno dos autos para o primeiro grau, para a regular instrução, nos termos do voto do relator.     Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.  DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES   Relator       RELATÓRIO   Cuida-se de apelação cível interposta por Antônia Benedita Moreira em face de sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Uruoca.

Ação (id. nº 10866565): ordinária de obrigação de fazer c/c danos materiais e morais ajuizada por Antônia Benedita Moreira contra o Município de Uruoca.

Sentença (id. nº 10866801) assim proferida: "nos termos do art. 487, II, do CPC, reconheço a prescrição do fundo de direito alusivo à implementação de anuênios, assim extinto o feito com resolução do mérito, sendo que, nos termos do art. 487, I, do CPC julgo parcialmente procedente o pedido para fim de: a) Determinar a implementação de adicional de insalubridade à autora, no correspondente a 20% do salário mínimo; b) Condenar a ré a pagar, em favor da autora, as verbas alusivas ao referido adicional, a partir da data de apresentação da contestação [que veio acompanhada do laudo que reconheceu o pedido], a ser acrescido de: i. juros conforme taxa de poupança desde a citação; ii. atualização monetária, desde quando deveria ter se dado o pagamento, pelo índice IPCA-E.

Ante a sucumbência recíproca condeno a parte autora ao pagamento de 66% das custas, enquanto a remanescente - ante a causa de exclusão contemplada na Lei 16.132/201 - deve ser isenta.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários em favor do procurador da ré na ordem de 10% dos pedidos em que sucumbiu [valor atualizado do dano moral pretendido e do benefício de adicional ensejado], sendo que - nos termos do art. 85 do CPC - condeno a ré a pagar, em favor do procurador da autora, 10% do valor atualizado da condenação.

Nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, a exigibilidade das custas, despesas e demais verbas sucumbenciais à cargo da parte autora ficam com exigibilidade adstrita à superveniência das hipóteses radicadas no art. 98, § 3º, do CPC.

Cumpram-se as normas da Corregedoria-Geral da Justiça.

Feito não sujeito à remessa necessária".  Razões recursais (id. nº 10866821): em resumo, sustenta o direito de incorporar o adicional por tempo de serviço não pagos "no período em que o Art. 64 da Lei n° 217/98 esteve em vigência, ou seja, de 06 de junho de 2008 a 13 de agosto de 2013" e pugna pela determinação do termo inicial concreto para o pagamento do adicional de insalubridade, para fins de liquidação de sentença.

Ao final, postulou pela reforma da sentença para acolher os pedidos autorais, determinando o termo inicial concreto para pagamento do adicional de insalubridade.   Contrarrazões (id. nº 10866823): pleiteia o desprovimento do recurso.

Parecer da PGJ (id. nº 11390828): deixou pelo opinar acerca do mérito, por entender ausente o interesse público na demanda.  É o relatório.     VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo.

O cerne da presente controvérsia consiste em analisar o direito da promovente, servidora pública do Município de Uruoca, ao recebimento do adicional de insalubridade, com pagamento de retroativo e seus reflexos, além da percepção de adicional por tempo de serviço (anuênio) previsto na Lei Municipal nº 217/1998 vigente à época, apesar da posterior revogação do dispositivo concessivo, por meio da Lei Municipal nº 110/2013.

O presente recurso versa sobre dois pontos principais: a) a delimitação concreta do termo inicial para o pagamento do adicional de insalubridade, para fins de liquidação de sentença; b) o reconhecimento ao adicional de tempo de serviço, no período aquisitivo de 2008 a 2013, limitado às parcelas não prescritas.

O direito do trabalhador à proteção contra a insalubridade é consagrado pela própria Constituição Federal, a teor do artigo 7, XXIII.

Por sua vez, a Lei Orgânica Municipal de Uruoca dispõe, em seu art. 67, parágrafo único, que "o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção do adicional de insalubridade", que se "classifica segundo os graus máximo, médio e mínimo, com valores de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo nacional, respectivamente".

No caso dos autos, o próprio ente municipal colacionou à sua peça de contestação (id. nº 10866666) página do "laudo técnico de análise de insalubridade e periculosidade da unidade mista de saúde - Hospital Municipal", para o cargo de auxiliar de serviços gerais (id. nº 10866674 e nº 10866675), no entanto, sem qualquer indicação de data, sendo, assim, impossível aferir o início do dever da municipalidade de pagar o adicional de insalubridade à servidora.  Nesse cenário, o Magistrado de primeiro grau consignou, na sentença, que deve ser considerada a data da apresentação do laudo técnico em juízo, qual seja, a data de protocolo da contestação (11/02/2019).

Ocorre que, nos moldes da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (AgInt no REsp n. 1.874.569/PR, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023).

Desse modo, o termo inicial para pagamento da referida vantagem é a data do laudo pericial técnico que atestar as condições especiais de quem fará jus ao adicional de insalubridade.

Assim, não há como manter a data fixada pelo Juízo a quo, devendo a data do laudo ter sido aferida ainda na fase de instrução, antes da prolação da sentença.

Em outras palavras: é certo que o documento já existia quando de sua juntada aos autos, no protocolo da contestação, em 11/02/2019; porém, a demanda foi ajuizada ainda em 08/10/2018 (id. nº 10866565).

Logo, a data do laudo, da forma como arbitrada, pode causar prejuízos à parte, que somente após fevereiro de 2019 viria a receber o adicional requestado.

Nesse contexto, embora seja possível ordenar a inclusão da data do laudo técnico na liquidação de sentença, postergando a aferição da data para essa fase, vale salientar essa providência não se afigura a mais adequada, tendo em vista que eventualmente pode vir a prejudicar o direito da parte autora, considerando que o decurso do tempo pode dificultar o acesso ao documento completo, com a informação necessária, mormente se sua apresentação for transferida para o fim do processo.

Destarte, verifica-se que o Juiz proferiu sentença com base em documento incompleto, sem informação essencial ao deslinde da demanda (data a partir da qual seria devido o adicional de insalubridade), encerrando prematuramente a fase de instrução, momento processual próprio para a determinação da apresentação regular do laudo pericial, e fixando data distinta, em vez de intimar o Município para complementar a documentação.

Tal caracteriza error in procedendo, ensejando a anulação da sentença, com o retorno dos autos ao primeiro grau para a regular instrução, de forma a evitar prejuízos à parte autora.

Nesse sentido, colaciono precedente deste TJCE, aplicável ao caso em tela, mutatis mutandis:   PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

PLEITO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

GRAU MÁXIMO.

SENTENÇA IMPROCEDENTE.

ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

EXISTÊNCIA.

REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE LAUDO PERICIAL INDIVIDUALIZADO.

NEGADO.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

IMPRESCINDIBILIDADE DO LAUDO PERICIAL PARA COMPROVAR A INSALUBRIDADE.

PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA BRASILEIROS.

INOBSERVÂNCIA A AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA ANULADA, COM A DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1.

O cerne da demanda cinge-se em analisar a existência do cerceamento do direito de defesa e se a sentença de origem deve ser considerada nula, tendo como consequência o retorno dos autos para a vara de origem, em razão da ausência de fundamentação da decisão que indeferiu o pedido de produção de prova pericial individualizada, a fim de comprovar os requisitos para o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo. 2.

No presente caso, a não produção da prova pleiteada pela autora lhe trouxe evidente prejuízo, posto que a sentença foi pela improcedência justamente porque considerou ausente a demonstração do labor em condições especiais, o que se faz com a realização do laudo pericial. 3.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentindo de que o pagamento de adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores.

Logo, se faz imprescindível a realização da prova pericial individualizada, a fim de se atestar efetivamente as reais condições a que estão submetidos os servidores. 4.

Logo, a não produção da perícia judicial individualizada na presente demanda gerou manifesto cerceamento de defesa a apelante, por violação ao art. 5º, inciso LV, da CF, com evidente prejuízo à parte, de modo que a medida que se impõe é a cassação da sentença hostilizada e o reenvio dos autos à origem para que proceda com a regularização da situação epigrafada, no sentido de que seja realizada a perícia individualizada, uma vez que os laudos periciais acostado pelo Município de Fortaleza não analisam a situação particular da autora. 5.

Recurso conhecido e provido.

Sentença anulada, com retorno dos autos à origem.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível n. 0657084-65.2000.8.06.0001, ACORDA a 1ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do Apelo interposto, para dar-lhe provimento, nos exatos termos expedidos no voto da eminente Relatora, parte integrante deste.

Fortaleza/CE, 08 de maio de 2023. (Apelação Cível - 0657084-65.2000.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  08/05/2023, data da publicação:  09/05/2023)      Diante do exposto, conheço do recurso de apelação para, de ofício, anular a sentença, a fim de determinar o retorno dos autos para o primeiro grau, para a regular instrução.  É como voto.  Fortaleza/CE, data e hora indicadas no sistema.

DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator