TJCE - 0122922-71.2018.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA PROCESSO Nº: 0122922-71.2018.8.06.0001     DESPACHO                                                 Em conformidade com o art. 1.023, §2º, do Código de Processo Civil, intime-se a parte recorrida, para, querendo, manifestar-se sobre os embargos de declaração, no prazo legal.                         Expedientes necessários.                         Fortaleza, data e hora da assinatura eletrônica.                                                     DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA         Relatora                                                        

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA   PROCESSO Nº: 0122922-71.2018.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) ASSUNTO: [Adicional de Serviço Noturno] APELANTE: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM e outros   APELADO: LYA ANGELICA COSTA    EMENTA: RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTOS PELOS RÉUS.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE CORREÇÃO DE PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO.

SERVIDORA OCUPANTE DO CARGO DE FISCAL MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE FORTALEZA. INCIDÊNCIA DO ADICIONAL NOTURNO SOBRE A REMUNERAÇÃO FIXA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 218/2016.

PRECEDENTES DO TJCE.

EXPRESSA PREVISÃO LEGAL.

INCLUSÃO DA GEFAE NO CONCEITO DE REMUNERAÇÃO FIXA.

VANTAGEM PECUNIÁRIA INERENTE AO CARGO.

APELAÇÕES CONHECIDAS E DESPROVIDAS.   1. O cerne da controvérsia consiste em aferir se o cálculo do adicional noturno deve ser feito com base na remuneração fixa recebida pela servidora pública ou considerando apenas seu vencimento base, bem como se a Gratificação Especial de Fiscalização de Atividades Específicas (GEFAE) estaria abrangida no conceito de remuneração fixa.  2. Em abril de 2016 entrou em vigor a Lei Municipal Complementar nº 218/2016, a qual determinou que o adicional tratado no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Fortaleza passasse a ser calculado com base na remuneração fixa recebida pelo servidor público que labore em jornada noturna.  3. Desse modo, observa-se que, a partir da entrada em vigor da Lei Municipal Complementar nº 218/2016, a base de cálculo para a incidência do adicional noturno no âmbito do Município de Fortaleza, por expressa determinação legal, é a remuneração fixa do servidor público, e não o seu vencimento base.

Precedentes do TJCE 4.

Ademais, em que pese o caráter propter labore do adicional noturno, não há que se falar em exclusão das horas de descanso da servidora pública para a sua incidência, bem como de eventuais afastamentos considerados como efetivo serviço, notadamente quando demonstrada a habitualidade do trabalho na condição que enseja seu pagamento, o que se amolda à hipótese dos autos, considerando que jornada laborativa da autora se dá no período noturno.  5. A GEFAE se encontra regulamentada no Decreto n° 14.370/2019, sendo devida aos servidores integrantes do Plano de Cargos, Carreiras e Salários - PCCS do ambiente de especialidade Fiscalização e apurada mensalmente. 6. Da redação do art. 1º, § 2º, da Lei Complementar Municipal nº 218/2016, extrai-se que o conceito de remuneração fixa, para fins de sua aplicação, seria "o somatório do vencimento base com as vantagens pecuniárias inerentes ao cargo de carreira, bem com o as já incorporadas à remuneração do servidor". Sendo assim, entendo que a GEFAE é abrangida pelo conceito acima explanado, uma vez que caracterizada como vantagem pecuniária inerente ao cargo da carreira da qual faz parte a parte autora, devendo, pois, ser considerada para fins de base cálculo do adicional noturno. 7.

Recursos de Apelação Cível conhecidos e, no mérito, não providos.   ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer dos Recursos de Apelação Cível interpostos para, no mérito, negar-lhes provimento, em conformidade com o voto da eminente relatora.     Fortaleza, data e hora da assinatura eletrônica.   Presidente do Órgão Julgador   DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA  Relatora      RELATÓRIO  Trata-se de Apelações Cíveis interpostas pela Agência de Fiscalização de Fortaleza (ID 6338301) e pelo Município de Fortaleza (ID 6338314) em face da sentença de ID 6338293 proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, o qual julgou parcialmente procedente a ação de correção do pagamento do adicional noturno c/c cobrança de atrasados proposta por Lya Angélica Costa, nos seguintes termos, in verbis: "Ante as considerações acima expendidas e os fundamentos legais, doutrinários e jurisprudenciais, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais da ação, determinando que, somente a partir da vigência da Lei Complementar Municipal nº 218/2016, o adicional noturno devido à requerente incida sobre toda a sua remuneração, incluídas as horas de descanso, devendo ser apurado em liquidação de sentença os valores eventualmente devidos.

Sem custas.

Condeno o promovido e a promovente em honorários sucumbenciais de 50%, cada, vedada a compensação, devendo as despesas processuais proporcionalmente distribuídas entre eles, a ser calculada quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, §4º, inciso II do CPC." Em suas razões, a Agência de Fiscalização de Fortaleza (AGEFIS) argumenta, em suma, que o pagamento do adicional noturno sobre a remuneração integral da servidora enseja o acúmulo de vantagens pecuniárias, incorrendo, assim, no efeito cascata, vedado pelo art. 37, inc.

XIV, da Constituição Federal.

Aduz, ainda, que o adicional noturno é pago em virtude de as atividades serem exercidas em condições de anormalidade, qual seja, o horário noturno, e que não caberia seu pagamento em situações distintas, onde, indiscutivelmente, não há prejuízo à saúde do trabalhador.

Em caso de manutenção da sentença, requer que seja reconhecida a impossibilidade de a GEFAE ser utilizada como base de cálculo do adicional noturno, ante a sua natureza variável, e em atendimento à Lei Complementar Municipal nº 218/2016, que determina que o referido adicional deve incidir sobre a remuneração fixa do servidor.

O Município de Fortaleza, nas razões de seu recurso, impugna a sentença no tocante à determinação de que adicional noturno incida sobre toda a remuneração da parte recorrida, incluídas as horas de descanso, pois o referido adicional teria natureza condicional, apenas devendo incidir sobre as horas trabalhadas no período noturno.

Contrarrazões ao recurso interposto pela AGEPIS (ID 6338320), por meio das quais a apelada defende a legalidade do pagamento do adicional noturno incidente sobre a remuneração fixa do servidor público, e que tal entendimento estaria alinhado ao posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.

Requer, então, a manutenção da sentença recorrida. É o relatório.   VOTO  Presentes todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço dos Recursos de Apelação Cível.  O cerne da controvérsia consiste em aferir se o cálculo do adicional noturno deve ser feito com base na remuneração fixa recebida pela servidora pública ou considerando apenas seu vencimento base, bem como se a Gratificação Especial de Fiscalização de Atividades Específicas (GEFAE) estaria abrangida no conceito de remuneração fixa.  De início, importa dizer que o adicional noturno é previsto no rol dos direitos sociais na Constituição Federal de 1988, sendo extensível aos ocupantes de cargos públicos, conforme arts. 7º, inciso IX, e 39, § 3º, in verbis: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;   Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (…) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (grifei) Dito isso, no âmbito do Município de Fortaleza, o referido direito dos servidores públicos locais é regulamentado pela Lei Municipal nº 6.794/90 (Estatuto dos Sevidores Públicos do Município de Fortaleza), que em seus arts. 3º e 119 prevê o seguinte, in verbis: Art. 3º.

São direitos assegurados aos servidores municipais da administração pública direta, autárquica e fundacional: (…) VI- remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;   Art. 119.

O trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna. § 1º - A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. § 2º - Considera-se noturno, para efeito deste artigo, o trabalho executado entre às 19 (dezenove) horas de um dia e às 7 (sete) horas do dia seguinte. § 3º - Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos.

Ressalta-se que em abril de 2016 entrou em vigor a Lei Municipal Complementar nº 218/2016, a qual determinou que o adicional tratado na lei retromencionada passasse a ser calculado com base na remuneração fixa recebida pelo servidor público que labore em jornada noturna, in verbis: Art. 1º.

O Adicional Noturno previsto no art. 119 da Lei Municipal nº 6.794, de 27 de dezembro de 1990 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Fortaleza) passa a ser calculado com base na remuneração fixa do servidor que efetivamente desempenhar as suas atividades em horário noturno. § 1º Para os fins desta Lei, considera-se noturno o trabalho desenvolvido entre as 19h (dezenove horas) de um dia e as 7h (sete horas) do dia seguinte, nos termos do § 2º do art. 119 da Lei Municipal nº 6.794/90. § 2º Considera-se remuneração fixa o somatório do vencimento-base do servidor, acrescido das vantagens pecuniárias inerentes ao cargo de carreira, bem como às já incorporadas à remuneração do servidor.   Art. 2º.

A partir da entrada em vigor desta Lei, fica inaplicável a disposição prevista nos diversos Planos de Cargos, Carreiras e Salários (PCCSs) existentes no Município de Fortaleza, no tocante à forma de cálculo do adicional noturno, que determina o cálculo da hora de trabalho sobre o vencimento-base do servidor.

Desse modo, observa-se que, a partir da entrada em vigor da Lei Municipal Complementar nº 218/2016, a base de cálculo para a incidência do adicional noturno no âmbito do Município de Fortaleza, por expressa determinação legal, é a remuneração fixa do servidor público, e não o seu vencimento base.

Não assiste razão, pois, aos recorrentes, uma vez que a tese de que o adicional noturno deveria incidir sobre qualquer outra base de cálculo que não a remuneração fixa do servidor público afronta diretamente a legislação municipal aplicável à hipótese.

Nesse sentido é posicionamento desta Corte de Justiça, o que se depreende da análise de julgados tratando de casos similares ao ora discutido, in verbis: ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA AVOCADA.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDORA PÚBLICA - FISCAL MUNICIPAL.

ADICIONAL NOTURNO.

BASE DE CÁLCULO.

PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LC nº 218/2016.

INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO.

A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LC nº 218/2016.

INCIDÊNCIA SOBRE TODA A REMUNERAÇÃO DA AUTORA.

JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA CONFORME A ORIENTAÇÃO DO STJ RESP. 1492221/PR (TEMA 905).

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.

SENTENÇA ILÍQUIDA.

APLICAÇÃO DO ART. 85, § 4º, INCISO II, DO CPC.

REMESSA E APELO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1.

O cerne da questão discutida diz respeito à base de cálculo do adicional noturno pago pelo Município de Fortaleza à autora, exercente do cargo de Fiscal Municipal, sendo questionada em dois momentos distintos, quais sejam, antes e depois da vigência da LC nº 218/2016. 2.

No período anterior à vigência da LC nº 218/2016, a legislação era omissa acerca da base de cálculo do adicional noturno.

Assim, ele deveria incidir sobre o vencimento básico da servidora. 3.

No período posterior à referida lei, o adicional deve incidir sobre toda a remuneração da servidora, sem exclusão das horas de descanso, uma vez que ela cumpre sua jornada de trabalho integralmente em horário noturno. 4.Sobre o valor da condenação, deverão incidir juros de mora, a partir da citação, e correção monetária desde a data em que os valores deveriam ter sido pagos, em índices conforme o que restou decidido no julgamento do REsp 1492221/PR (Tema 905). 5.No tocante aos honorários sucumbenciais, considerando tratar-se de condenação ilíquida, a definição do percentual incidente sobre o quantum condenatório deve-se dar por ocasião da liquidação do julgado, na forma do art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. 6.Remessa avocada e apelo conhecido, dando-se-lhes parcial provimento.

Sentença reformada em parte.

ACÓRDÃO ACORDA a 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por uma de suas turmas julgadoras, por unanimidade, em avocar a remessa necessária e conhecer do recurso de apelação, para dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, 6 de julho de 2020. (Apelação Cível - 0180253-45.2017.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  06/07/2020, data da publicação:  06/07/2020). (grifei) Ademais, em que pese o caráter propter labore do adicional noturno, não há que se falar em exclusão das horas de descanso da servidora pública para a sua incidência, bem como de eventuais afastamentos considerados como efetivo serviço, notadamente quando demonstrada a habitualidade do trabalho na condição que enseja seu pagamento, o que se amolda à hipótese dos autos, considerando que jornada laborativa da autora se dá no período noturno.

Tal entendimento é o adotado por esta 2ª Câmara de Direito Público, conforme o julgado abaixo transcrito, in verbis: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA.

GUARDA MUNICIPAL.

COBRANÇA DOS VALORES RELATIVOS AO ADICIONAL DE TRABALHO NOTURNO.

BASE DE CÁLCULO RELATIVA AO PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 218/2016.

VENCIMENTO BÁSICO.

INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO FIXA APENAS A PARTIR DA VIGÊNCIA DA REFERIDA NORMA.

DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS DE FORMA RECÍPROCA.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1.

O cerne da questão consiste em averiguar se o cálculo do adicional noturno deve ser sobre a remuneração ou o vencimento base do servidor, no período que antecede o advento da Lei Complementar nº 218/2016, bem como se faz jus à percepção do adicional noturno durante os afastamentos legais. 2.

Sustenta o ente público, em suas razões recursais que, segundo o ordenamento jurídico, a base de cálculo do adicional noturno é o vencimento base, razão pela qual, afirma que o autor não faz jus às diferenças referentes ao valor recebido no período anterior à vigência da Lei Complementar nº 218/2016. 3.

Compulsando a legislação de regência mostra-se forçoso admitir que inexiste permissivo capaz de acolher a pretensão de pagamento do adicional tomando-se por base a remuneração do recorrido, no período que antecede a vigência da Lei Complementar n° 218/2016, tendo em vista que somente a partir de tal marco temporal é que foi introduzida a determinação para tanto. 4.

Não obstante o adicional noturno ser considerado vantagem de natureza propter labore, nos afastamentos previstos como de efetivo exercício deve ser este regularmente pago, principalmente quando demonstrada a habitualidade de sua percepção.

Precedentes desta Corte de Justiça. 5.

A Corte Cidadã, através do julgamento do REsp 1.495.146/MG, submetido ao rito dos Recursos Repetitivos, fixou o entendimento de que, no que diz respeito a condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, ao principal devem incidir os seguintes encargos: a) até julho de 2001: juros de mora 1% ao mês e correção monetária - índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCAE, a partir de janeiro/2001; b) de 08.2001 a 06.2009: juros de mora 0,5% ao mês e correção monetária IPCA-E; c) a partir de julho/2009: juros de mora remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária IPCA-E, afigurando-se certo que os juros incidirão a partir da citação e a correção monetária, a partir da data em que deveria ter sido paga cada parcela.

Contudo, a partir da data da publicação da Emenda Constitucional nº 113/21(09/12/21), tendo em vista o disposto no art. 3º, deverá incidir a taxa SELIC, uma única vez, para atualização monetária e compensação pelos juros de mora. 6.

Na espécie, considerando o parcial provimento do apelo, faz-se imperioso o reconhecimento da sucumbência recíproca, devendo ambas as partes arcarem com os honorários advocatícios sucumbenciais, em igual proporção, com supedâneo no art. 86 do CPC/2015, segundo o qual "Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas". 7.

Todavia, o arbitramento do percentual devido por cada litigante deve ser fixado apenas quando da liquidação do julgado, haja vista tratar-se de sentença ilíquida, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC/2015. 8.

Recurso Apelatório conhecido e parcialmente provido.

Sentença reformada em parte.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso apelatório para dar-lhe parcial provimento, tudo nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator (Apelação Cível - 0179805-72.2017.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  27/07/2022, data da publicação:  27/07/2022). (grifei).

Superada a questão, passo à análise do pedido subsdiário formulado pela apelante Agência de Fiscalização de Fortaleza, no sentido de que o adicional noturno não incidisse sobre a Gratificação Especial de Fiscalização de Atividades Específicas (GEFAE), devida mensalmente à servidora pois, dado seu caráter variável, não estaria abrangido no conceito de remuneração fixa.

A citada gratificação se encontra regulamentada no Decreto n° 14.370/2019, sendo devida aos servidores integrantes do Plano de Cargos, Carreiras e Salários - PCCS do ambiente de especialidade Fiscalização e apurada mensalmente, in verbis: Art. 1º - Este Decreto regulamenta a Gratificação Especial de Fiscalização de Atividades Específicas (GEFAE) concedida mediante critérios objetivos aos servidores integrantes do Plano de Cargos, Carreiras e Salários - PCCS do ambiente de especialidade Fiscalização, estabelecido na Lei Complementar nº 238, de 06 de outubro de 2017. § 2º - A GEFAE será apurada mensalmente, entre o primeiro e o último dia de cada mês.

A Lei Municipal nº 238/2017 (Plano de Cargos, Carreiras e Salários (PCCS) do Município de Fortaleza) prevê, inclusive, que a GEFAE é verba integrante da remuneração dos servidores por ela abrangidos, in verbis: Art. 26.

A composição da remuneração dos servidores abrangidos por este PCCS dar-se-á da seguinte forma: (...) IV - Gratificação Especial de Fiscalização de Atividades Específicas (GEFAE); Dito isso, da redação do art. 1º, § 2º, da Lei Complementar Municipal nº 218/2016, extrai-se que o conceito de remuneração fixa, para fins de sua aplicação, seria "o somatório do vencimento base com as vantagens pecuniárias inerentes ao cargo de carreira, bem com o as já incorporadas à remuneração do servidor".

Sendo assim, entendo que a GEFAE é abrangida pelo conceito acima explanado, uma vez que caracterizada como vantagem pecuniária inerente ao cargo da carreira da qual faz parte a parte autora, devendo, pois, ser considerada para fins de base cálculo do adicional noturno.

Entendo, portanto, que a sentença recorrida não merece reproche, uma vez que se encontra alinhada à legislação aplicável ao caso e ao entendimento jurisprudencial desta Corte de Justiça acerca do tema.

Contudo, em relação à condenação da parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais, entendo que a sentença merece ser reformada ex oficio, uma vez que não restou ressalvado que a exigibilidade da referida verba ficaria suspensa em razão do benefício da gratuidade de justiça condedido à promovente (ID 6338212), conforme determinado pelo art. 98, §3º, CPC.   DO DISPOSITIVO   Ante o exposto, CONHEÇO dos Recursos de Apelação Cível interpostos pelas partes rés para, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO.  De ofício, reformo parcialmente a sentença recorrida para ressalvar que a exigibilidade dos honorários sucumbenciais arbitrados em desfavor da parte autora ficará suspensa em razão do benefício da gratuidade de justiça concedido à promovente (art. 98, §3º, CPC). É como voto.

Fortaleza, data e hora da assinatura eletrônica.   DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA Relatora            

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  2ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 22/05/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  0122922-71.2018.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]